116 Scbuldbetreibungs-und Konkursreeht. No 34. 34. Entscheid vom 1. Dezember 1939 i. S. Konrath. Aberkennungsklage, Form der Einreichung, Wir1caamkeit. Können formelle Mängel einer .binnen gesetzlicher Frist beim zuständigen Richter eingereichten Aberkennungsklage nach- träglich verbessert werden ? -Davon hängt die definitive oder provisorische Natur einer vom treffenden Gläubiger erwirkten Pfändung und demgemäss die Anwendung von Art. 199 Abs. 2 SchKG bei inzwischen ür den Schu1dnr vehängter Konkurseröffnung ab. -DIe Frage entscheldet slCh nach dem Prozessrecht des Ein- reichungsortes. -Ist der Aberkennungsprozess beim Gerichte wegen der Kon- röffnung als gegetandslos geworden abgeschrieben, so 1st die Frage vom Betrelbungsamt, das über den Verwertungs- erlös verfügt, und allenfalls im Beschwerdeverfallren von den kantonalen Aufsichtsbehörden zu entscheiden. Action en liberation de dette. Forme de l'ea;ploit, effets. Peut-on remedier apres coup a des vices de forme affectant une demande en liberation qe dette deposee en temps utile devant le juge competent ? -La reponse a cette question fixe le caractere definitif ou provi- soe d'une saisie obtenue par le creancier et decide de l'appli- catlOn de l'art. 199 al. 2 LP dans la failIite prononcee entre temps contre le debiteur. -La question doit etre resolue au regard du droit de procedure en vigueur au lieu d'introduction de l'action. -Si le. je de rtio en liberation de dette a, par suite de Ia fall11te, raye 1 affaIre du TÖle comme sans objet, c'ast a l'office des poursuites charge de statuer sur l'attl'ibution dps biens reaJises de trancher la question, ou, le cas echeant. aux autorites de surveillance cantonales saisies par voie de plainte. Azione di ineaistenza di debito. Forma della domanda, effetti. E' possibiIe rimediare piu tardi a vizi di forma ehe presenta una domanda di inesistenza di debito inoltrata entro iI termine legale davanti aJ giudice competente f -La risposta a tale qUeRtione determina il carattere definitivo ° provvisorio di un pignoramento ottenuto dal creditore e decide dell'applicazione delI 'art. 199 cp. 2 LEF nel fallimento dichiarato frattanto in odio dei debitore. -La questione dev'essere risolta secondo il dil'itto proc6.'lsuaJe in vigore al luogo ove l'azione e stata promossa. -Se il giudice, presso iI quaIs penda l'azione di inesistenza di debito, ha stralciato, a motivo deI faIIimento, la causa dai ruoli come divenuta senza oggetto, spetta aH 'ufficio di pse- cuzione, ühe dispone deI ricavo dei beni realizzati, decidf"re la questione ed eventualmente, in caso di reclamo, alle Autorita cantonali di vigilanza. A. -Alois Konrath hat gegen die in Sargans wohnende Frau FieseIer einen Arrest auf deren in Dster gelegenes Gn:ndstü(k herausgencmmen, für die Forderung am 30. Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N0 34. 117 Juni 1939 provisorisc,he Rechtsöffnung erhalten und die Liegenschaft am 12. Juli pfänden lassen. Das Betreibungs- ~t bezeichnete die Pfandung mit Rücksicht auf die von der Schuldnerin angehobene Aberkennungsklage als pro- visorische. Am 4. August gelangte die Liegenschaft auf Begehren eines Grundpfandgläubigers zur Verwertung. Es wurde ein Mehrerlös über die Grundpfandforderungen erzielt, den das Betreibungsamt im Sinne von Art. 144 Abs. 5 SchKG hinterlegte, um den Ausgang des Aberken- nungsprozesses abzuwarten. Indessen wurde am 12. August in Sargans über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet, worauf das mit der Aberkennungsklage befasste Bezirks- gericht Dster den Prozess als gegenstandslos geworden abschrieb. B. -Es kam so zu keinem gerichtlichen Entscheid über die Frage, ob der Aberkennungsprozess in wirksamer Weise angehoben worden war. Die Schuldnerin hatte nämlich, nach Erhalt des Rechtsöffnungsentscheides am I. Juli, statt nach § 125 Ziff. 8 der zürcherischen ZPO die Aberkennungsklage direkt bei dem zur Sachentscheidung zuständigen Gericht einzureichen, am 8. Juli beim Frie- densrichteramt Dster zunächst die Anberaumung einer Aussöhnungsverhandlung anbegehrt, welches Begehren indessen am ll. Juli von Amtes wegen dem Bezirksgericht übermittelt worden war. Tags darauf hatte der Präsident des Bezirksgerichtes die Klägerin eingeladen, binnen zehn Tagen eine den prozessualen Vorschriften entsprechende Klageschrift samt einer Vollmacht für den Anwalt und einem Ausweis über dessen Berechtigung, vor zürcherischen Gerichten aufzutreten, einzureichen, « wobei es dann Sache des Gerichtes sein wird, über die Anhandnahme, ins- besondere auch darüber, ob die Klage auf Grund von § 214 des Gerichtsverfassungsgesetzes noch anband ge- nommen werden kann, zu entscheiden ». Dieser Einladung war die Aberkennungsklägerin am 18. Juli nachgekommen, doch blieb die vorbehaltene.gerichtliche Entscheidung wie gesagt wegen der Konkurseröffnung aus.

118 ScbuldPetreibungs. und Konkursroobt. N° 34. G. -Der tibererlös aus der vom Betreibungsamte ver- werteten Liegenschaft wurde nun eineqreits vom Wan- dungsgläubiger Konrath und anderseits von der Konkurs- masse beansprucht. Das Betreibungsamt Uster hat das Begehren des Piandungsgläubigers abgelehnt und die Herausgabe an die Konkursmasse der Schuldnerin unter Vorbehalt der Beschwerdeführung bewilligt. Konrath hat gegen das Betreibungsamt Uster Beschwerde geführt, um sich den erwähnten Mehrerlös zuweisen zu lassen. Von der Aufsichtsbehörde des Kantons Zürich am 9. November 1939 abgewiesen, hat er deren Entscheid im Sinne seines Beschwerdebegehrens an das Bundesgericht weiterge- zogen. Die SchuUlbetreibungs-und Konkurskammer zieht in ErwIJgung : Provisorische, für eine nicht endgültig als vollstreckbar festgestellte Forderung erwirkte Pfandung gibt weder ein Recht, die Verwertung zu verlangen (Art. 118 SchKG), noch, wenn auf Begehren eines andern Gläubigers ver- wertet worden ist, auf sofortige Ausrichtung des auf die betreffende Forderung entfallenden Erlösanteils (Art. 144 Abs. 5 SchKG). Solange die Pfändung provisorisch bleibt, hat der Gläubiger nur ein aufschiebend bedingtes Bezugs- recht, das, wenn nun die Konkurseröffnung dazwischen- tritt, vor den Rechten der Konkursmasse zurückzutreten hat. Das ihm -provisorisch -zugeschiedene Betreffnis fällt in die Konkursmasse (BGE 40 Irr 90). Somit hat das BetreibungsRmt Uster richtig verfügt, wenn die Schuld- nerin den Aberkennungsprozess wirksam angehoben und damit eine definitive Wandung für den Rekurrenten bis zur Konkurseröffnung verhindert hat. Gerade dies aber ist hier streitig. Der Rekurrent verneint es und verlangt, dass die von ihm erwirkte Pfändung als von Anfang an definitiv erachtet werde. Diese Frage hat, entgegen der Ansicht der Vorinstanz, durch die Eröffnung des Konkurses ihre Bedeutung nicht Schuldbetreibungs. und Konkursrecbt. No 34. 119 verloren. War die Aberkennungsklage nicht wirksam ange- hoben, so war auch die Betreibung nicht wirksam gehemmt. Das Betreibungsamt hatte die Klage bis zur rechtskräftigen gerichtlichen Entscheidung über die Prozessfrage aller- dings zu beachten (BGE 65 III 89). Erging diese Entschei- dung dann aber dahin, dass der Aberkennungsprozess nicht wirksam angehoben worden sei, so war damit darge- tan, dass die provisorische Rechtsöffnung und die Pfän- dung definitiv geworden waren, und zwar jene bereits mit dem Ablauf der eben nicht wirksam benutzten Klagefrist des Art. 83 Abs. 2. Solchenfalls war dann auch, unbe- kümmert um einen inzwischen über den Schuldner eröff- neten Konkurs, das dem Pfandungsgläubiger zugeschiedene Betreffnis ihm nach Art. 199 Abs. 2 auszurichten. Der Umstand, dass hier ein gerichtlicher Entscheid über die aufgeworfene Frage fehlt und nach der Abschreibung des Aberkennungsprozesses nicht mehr zu erwirken ist, zwingt nun die Betreibungsbehörden, selbst über die Wirksamkeit der Klageführung zu entscheiden. Dem Re- kurrenten diese Entscheidung vorzuenthalten, wovon ab- hängt, ober oder aber die Konkursmasse der Schuldnerin den Mehrerlös aus der Liegenschaftsverwertung vom 4. Au- gust 1939 zu beanspruchen hat, liefe auf eine Rechtsver- weigerung hinaus. Da die Eingabe, womit die Klägerin den Aberkennungs- prozess anzuheben gedachte, nach verbindlicher Fest- stellung der Vorinstanz binnen der Frist des Art. 83 Aba. 2 SchKG beim zuständigen Prozessgericht einlangte, stellt sich die Frage nicht, ob eine binnen dieser Frist unzustän- digen Orts eingereichte Aberkennungsklage nach Ablauf der Frist nicht mehr vor das zuständige Gericht gebracht werden könne. Vielmehr handelt es sich hier nur um Mängel der Klageform. Die Möglichkeit wirksamer Ver- besserung solcher Mängel binnen angemessener Nachfrist, nach rechtzeitiger Anrufung des zuständigen Gerichts, ist, wie die Form der Klageanhebung selbst, dem kantonalen Prozessrecht anheimgegeben (vgl. BGE 61 n 127 Abs. 1

120 Sehu1dbetreibungs. und Konkursrecht. No 35. Sätze 2 und 3). Die Sache ist zur Entscheidung dieser Frage des kantonalen ,Rechtes mit den sich daraus nach dem Gesagten ergebenden Folgerungen an die kantonale Auf- sichtsbehörde zurückzuweisen. Demnach erkennt die Schuldbetr.-u. Kunkurskammer: Der Rekurs wird gutgeheissen und die Sache zu neuer Entscheidung an die obere Aufsichtsbehörde des Kantons Zürich zurückgewiesen. 35. Auszug aus dem Entscheid vom 20. Dezember 1939 i. S. H. Käser et eie A.-G. RecntsstiU&and. Art. 57 SehKG (modifiziert dureh Art. 16 der Vf"rordnung des Bundesrates über vor bergehendf" Mildf"rungen der ZwangsvoIlstrrokung vom 17. Oktober 1939) kommt auch juristischf"n Personen zugute, sofern die sie ordent.1icherweise vertretenden natürlichen Personen sich im Militärdienste befinden. Suspension de poursuites. L'art. 57 LP (modifie par l'art. ]6 de I'ordonnance du Conseil federal du 17 octobre 1939 attenuant a titre temporaire le regime de l'execution forcoo) s'appIique aussi aux personnes morales, en tant que les pf"rsonnes phy- siques qui les representent ordinairement se tronVf"nt au ser- vice militaiTf". Sospensione degli atti esecutivi. L'art. 57 LEF (modifieato dall'art. ] 6 df"II'Ordinanza deI ConsigJio federale, deI 17 ottobre 1939, ehe mitiga tf"mporaneamente )e disposizioni suIl'f"8eeuzione forzata) si applica anche alle persone moraJi in quanto Je persona fisiche ehe le rappresentano ordinariamente si trovano in servizio militare. Art. 57 SchKG ist für die Dauer des Aktivdienstes durch folgende Bestimmung erRetzt: (t Für f'ine Person, die sich im Militärdienst befindet, und für die Personen, deren gesetzlicher Vertreter sie ist, besteht während der Dauer des Dienstes sowie während der auf die Entlassung folgenden drei Wochen Rechtsstillstand ... » (Art. 16 der Verordnung des Bundesrates über vorübergehende Mil- derungen der Zwangsvollstreckung, vom 17. Oktober 1939). Daraus, dass diese Bestimmung das Wort « Person» sowohl für die im Militärdienst Befindlichen wie dann auch für die durch sie Vertretenen verwendet, schliesst die Sehuldbetreibungs. und Konkursreeht. No 35. 121 kantonale Aufsichtsbehörde, auch als Vertretene seien nur physische Personen in Betracht zu ziehen. Dieses Argu- ment ist nicht schlüssig. Der Ausdruck ({ Person )) umfasst physische und juristische Personen. Wenn er in der vor- liegenden Bestimmung mit Bezug auf Militärpersonen nur in der einen Bedeutung gemeint sein kann, so schIiesst dies keineswegs aus, dass als Vertretene, für die ja nicht etwa ebenfalls Militärpflicht vorausgesetzt ist, auch juristische Personen in Betracht fallen. Die Bestimmung will nun als ({ gesetzlich) Vertretene solche Personen sClhützen. die ordnungsgemäss auf die Vertretung durch den im Militär· dienst Stehenden angewiesen sind, im Unterschied zu sol- chen, die eine Militärperson bloss als gewillkürten, jeder- zeit ersetzbaren Vertreter bestellt haben. Gemäss dieser Unterscheidung sind der ersten Gruppe neben natürlichen Personen, die durch einen nun einberufenen Wehrmann vertreten sind, auch juristische Personen zuzuzählen, deren ordnungsgemäss bestellte ständige Vertreter sich im Militärdienste befinden; denn die ordentlichen Ver- treter einer juristischen Person, zumal deren Organe, aber auch Prokuristen und andere Handlungsbevollmächtigte, lassen sich nicht mit ad hoc für einzelne Besorgungen Beauftragten auf gleiche Linie steHen; sie können sowenig wie gesetzliche Vertreter natürlicher Personen ohne wei- teres ersetzt werden. Das von der Vorinstanz angezogene Schrifttum hatte Zeiten allgemeinen Friedens im Auge, wo nicht "\Vie jetzt mit Einberufungen auf kurze Frist und in solchem UInfange zu rechnen war und daher juristische Personen nicht wohl in den Fall kamen, sich nicht recht- zeitig vorsehen zu können. Bei den heutigen Verhältnissen lassen sich dagegen die juristischen Personen grundsätzlich nicht mehr von der durch Art. 57 SchKG gewährten Rechtswohltat des Rechtsstillstandes ausnehmen. Eine engere Auslegung lässt sich auch nicht mit dem Hinweis auf den engern Begriff des gesetzlichen Vertreters in Art. 47 SchKG rechtfertigen; denn dieser Begriff erklärt sieh daraus, dass für juristische Personen hinsichtlich des