176 Obligationenreoht. N° 35. non eotee en bourse, de mettre en doute la possibilite pour le vendeur de realiser simultanement son benefiee sur les deux marches, comme aussi, d'une f3.90 n generale, de dis euter la maniere dont il etablit son prix de revient. Il va de soi egalement que ces eonsiderations ne se rappor- tent qu'au eas ou l'inexecution du contrat a rrellement prive le vendeur du benefice qu'il comptait en retirer. Elles perdent done toute valeur s'il peut etre prouve qu'au lieu de le priver de ce benefice, l'inexeeution du contrat lui a au contraire permis de tirer de la meme marchandise un benefiee superieur a celui que Iui aurait rapporte le premier marche, du fait, par exemple, d'une hausse des prix snrvenue depuis la conclusion du contrat. Il appartiendrait alors evidemment a l'acheteur de prouver que c'est en raison uniquement de l'inexecution du contrat que le vendeur a pu profiter de cette hausse et d'imputer la difference de prix sur le montant du dommage alIegue. Mais cela suppose en realite que le vendeur ne possooait qu'une quantite limitee de la marchandise, insuffisante pour lui permettre de satisfaire simultanement aux obli- gations decoulant des deux contrats, de sorte aussi qu'on se trouverait alors en dehors de l'hypothese envisagee ei-dessus. Or en l'espece il n'a pas ete prouve ni meme alIegue que la demanderesse aurait pu revendre la mar- chandise avec un benefice superieur a celui qu'elle aurait retire du marehe conclu avee Ja defenderesse. Comme, d'autre part, il ressort de l'arret attaque -constatation qui lie le Tribunal federal -qu'elle etait en mesure de se procurer du bitume, d'une f3.90 n illimitOO, aux memes conditions que celui qui faisait l'objet du contrat liti- gieux, et qu'enfin la resiliation du contrat intervenu entre elle et la Derunapht (son propre fournisseur) ne l'empechait pas de tenir ses engagements envers la defenderesse, on doit necessairement admettre que la demande etait fondre en principe. La demanderesse a evalue son prejudice a la difference entre son prix de revient, qui equivaut en l'espece au Pro_recht. N0 36. 177 prix auquel elle-meme se procurait le bitume, et le prix du contrat conclu avec la defenderesse. Il resulte de ce qui precede qu'en principe il n'y a nen a objecter a ce mode de calcul. Vgl. auch Nr. 20, 42. -Voir &1l88i nOB 20, 42. V. PROZESSRECHT PROcEDURE 36. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 19. Mal 1939 i. S. Geiger gegen Geiger-Meloeehl. Eine zwischen schweizerischen Ehegatten an ihrem italienischen Wohnsitze anhängige Trennungsklage vennag gegenüber der am schweizerischen Heimatorte erhobenen Scheidungsklage die Einrede der Rechtshängigkeit nicht zu begründen (Art. 2 und 8 des Abkommens zwischen der Schweiz und Italien über dic Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Ent- scheidungen, vom 3. Januar 1933 ; Art. 7 g und i NAG). Lorsque le juge italien est saisi d'une demande en separation d'epoux suisses domicilies en Italie et que l'un des epoux porte une demande en divorce devant le juge suisse, l'autre ne saurait exciper de la litispendance (art. 2 et 8 de Ia Con- vention entre Ia Suisse et I 'Italie sur Ia reconnaissance et l'execution des decisions judiciaires, du 3 janvier 1933; art. 7 g et i LRDC). Se davanti al giudice italiano e pendente un'azione di separazione tra coniugi svizzeri domiciliati in Italia e uno dei coniugi promuove azione di divorzio davanti al giudice svizzero, I'altro coniuge non pub opporre l'eccezione di pendenza di Iite (art. 2 e 8 delIa Convenzione tra la Svizzera e l'Italia circa il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni giudiziarie, deI 3 gennaio 1933; art. 7 g ed art. 7 i legge fed. sui rapporti di diritto civile dei domiciliati f' dilnoranti). Die Eheleute Paul Geiger, gebürtig von Wigoltingen (Thurgau), und Angelina geb. Melocchi, vor der Ehe AS 65 II -1939 12

178 Pro_recht. No 36. italienische St3.ittsangehörige, waren seit 1926 verheiratet und in Mailand wohnhaft. Im Jahre 1935 klagten beide Ehegatten beim zuständigen Gericht in Mailand auf Trennung der Ehe (die am 15. November 1935 proviso- risch ausgesprochen wurde). Während das Trennungs- verfahren in Mailand hängig war, leitete der Ehemann als Bürger von Wigoltingen beim Bezirksgericht Wein- feIden die Klage auf Scheidung der Ehe gestützt auf Art. 142 ZGB ein. Die Beklagte erhob die Einrede der Rechtshängigkeit im Hinblick auf den in Mailand laufen- den Trennungsprozess ; materiell widersetzte sie sich der Scheidung. Die Einrede der Rechtshängigkeit ist vom Bundes- gericht, in Zustimmung zu beiden Vorinstanzen, verworfen worden mit folgenden . Erwägungen : Nach Art. 8 des Abkommens zwischen der Schweiz und . Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen vom 3. Januar 1933 hat der Richter das Eintreten auf die Streitsache abzulehnen, wenn sie schon vor einem Gericht des andern Vertrags- staates anhängig und dieses nach Massgabe des Abkom- mens zuständig ist. Die Zuständigkeit des italienischen Richters zur Behandlung der von beiden Parteien schon im Jahre 1935 eingereichten Trennungsklagen folgt aus Art. 2 Ziff. I des Abkommens und aus der Tatsache (vgl. Art. 2 Abs. 2), dass für die Trennungs-wie für die Scheidungsklage nach schweizerischem Recht (Art. 7 g und 7 i Abs. 2 NAG) kein ausschliesslicher Gerichtsstand besteht. Betrifft daher die· dem italienischen Richter vorgelegte Trennungsklage die gleiche Streitsache wie die hier anhängige Scheidungsklage, dann ist die Einrede der Rechtshängigkeit, welche die Beklagte im Hinblick auf den in Italien früher eingeleiteten Trennungsstreit erhebt, begründet. Bei einer im Inland erhobenen Trennungs- klage ist die Identität mit der vorliegenden Scheidungs- Prözessrecht. N0 36. 179 klage trotz der Verschiedenheit des Klagebegehrens, das im ersten· Prozess &uf Trennung und im zweiten auf Grund des gleichen Tatbestandes auf Scheidung lautet, zu bejahen. Denn die Scheidungsklage i. w. S. umfasst beides, die gänzliche Scheidlmg und die Trennung, wird doch in Art. 137-142 ZGB von Scheidung in diesem weitern Sinne gesprochen, wie sich aus Art. 143 ZGB ergibt, der besti:rp.mt, dass die Klage d. i. die Scheidungsklage i. w. S. auf Scheidung -im engem Sinne -oder auf Trennung gehe. Die Anwendung· des gleichen Grundsatzes im inter- nationalen Verhältnis setzt jedoch voraus, dass beide Klagen, die; Scheidungs-und die Trennungsklage, nach dem Recht beider Staaten zulässig sind. Fehlt· diese Voraussetzung, so ist zwar die eben festgestellte Identität zwischen Trennungs-und Scheidungsklage nicht weniger vorhanden. Allein die Regel muss aus dringenden prak- tischen Gründen eine Ausnahme erfahren : Dem klagenden Ehegatten kann nicht zugemutet werden, auf die weiter- gehende (Scheidungs-) Klage bis nach Abschluss des bereits eingeleiteten TrennUngsprozesses zu verzichten, wenn das darauf anwendbare Recht die Scheidung nicht zulässt. Art. 8 des Vollstreckungsvertrages steht solcher Ausnahme nicht entgegen. Denn im Sinne dieser Bestim- mung können Scheidungsstreit und Trennungsstreit von vorneherein nicht gleiche Streitigkeiten sein, da ja gerade das italienische Recht die Scheidung dem Bande nach nicht kennt, sondern nur die Trennung von Tisch und Bett. Deshalb vermag die Rechtshängigkeit der in Italien anhängigen Trennungsklage die von der Ehefrau gegen- über der Scheidungsklage des Ehemannes vor dessen heimatlichem Richter erhobene Einrede der Rechtshän- gigkeit nicht zu begründen.