Right to written summary of oral pleadings under Art. 63 OGGénéré par IA

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ll'jntervient n realite qu'en qualiM de garante. Or teIle est precisenent la situation dans laqueIle se trouve la caution solidaire qui renonce envers le creancier au bene- fice de. l'art: 503. Il convient des 10rs d'admettre, ainsi que le fait la doctrine et ceux-Ia meme parmi les auteurs qui ont examine le probleme de lege ferenda, que les dis- positions de l'art. 503 ne sont pas de droit imperatif, et qu'ü est au contraire possible d'y der oger convention- nellement. Il ne suit pas de la toutefois qu'il se justifie de n'atta- cher aucune importance a la pratique que 1'0n voit s'ins- taurer de plus en plus dans le monde des affaires et plus particulierement dans les etablissements de credit et qui consiste a exiger des cautions une renonciation anticipee aux facultes qu'elles tiennent de la loi. Il n'est pas rare, en effet, de voir des formules imprimees de contrats de cautionnement dans lesqueIles s'insere une clause portant renonciation expresse au benefice des dispositions des art. 497, 500, 502, 503, 508, 509, 511 CO, 303 LP, etc., autrement dit a la plupart, si ce n'est a tous les droits que la loi a cru devoir accorder a la caution. Cette prati- que, qui n'a d'ailleurs pas laisse de preoccuperles per- sonnes qu'interesse la revision du droit sur le cautionne- ment (cf. par ex. STAUFFER, Verbandl. des Schweiz. Juris- tenvereins 1935, 2. Heft. Protokoll der Jahresversammlg. in Interlaken p. 511 a ; R,EIN, Die Voraussetzungen der Bürgschaft im schweiz. Recht, p. 81), n'aboutit en effet ni plus ni moins en realite qu'a modifier l'es'Sence meme du contrat, si bien que celui qui signe comme caution finit souvent par se trouver en fait dans la position d'un codebiteur solidaire. IIse peut que cette sjtuation reponde ades necessites pratiques ; elle n'en est pas moins anor- male par le risque qu'elle cree pour la caution de n'etre pas tout a fait au clair sur l'etendue de ses droits. Aussi convient-il, lorsque la caution se prevaudra de l'erreur ou elle se sera pretendument trouvee a cet egard, que les tribunaux ne fassent pas preuve de la rigueur qui est de l'l'o7-. recht. N° 64. regle dans l'examen d'une teIle question, mais admettent au contraire plus facilement l'exception lorsqu'il ne res- sortirait pas du texte meme de l'acte de cautionnement que la caution a eu son attention attiree, non seulement sur les numeros des articles de la loi dont il est fait men- tion, mais aussi sur le sens et la portee de ces dispositions, c'est-a-dire sur les droits auxquels elle a et6 appelee a renoncer. En l'espece, l'acte de cautionnement se borne, il est wai, a l'enumeration des articles de la loi au benefice desquels le demandeur a declare renoncer. Mais rien n'autorise a dire que le demandeur n'ait pas ete exacte- ment renseigne sur la portee de cette renonciation. Aussi bien, pas plus en premiere instance que devant le Tribunal federal, n'a-t-il pretendu n'avoir pas ete au clair sur la nature des droits auxquels il renon ;ait. L'eut-il fait que sa double qualit6 de prepose a l'office des faillites et d'avocat permettrait eneore d'elever de serieux doutes sur le bien-fonde de cette exception. V. PROZESSRECHT PROCEDURE 64. Auszug aus d.em tl'rteil d.er I. Zivilabteilung vom aso September 1935 i. S. Textilwerk Schürli A.-G. gegen Cotonificio Va118 di SUIa S. .6.. Art. () 3 Z i f f. 2 00. Recht der Parteien zur "c h r i f t- Li c he 11 Zu;.; a m m Cl n f a s ;! 1.1 11 g ihrer miiwUichell Vor- träge ; V oraus8etzungen. "Venn das Verfahren vor den kantonalen Gerichten mündlich ist und über die für die Urteilsfällung massge- benden Parteiverhandlungen nicht ein genaues Sitzungs- protokoll geführt wird, so hat nach Art. 63 Ziff. 2 OG jede

384 Prozessrecht. N° 64. Partei das Rnht, vor Schluss der kantonalen Gerichtsver- handlung e4Ie Zusammenfassung ihrer mündlichen Vor- träge zu den Akten zu legen. Der Sinn dieser Vorschrift ist der, dass sich grundsätzlich alle massgebenden Begeh- ren, Behauptungen, Beweisanträge und sonstigen Erklä- rungen der Parteien entweder -beim schriftlichen Ver- fahren -aus den Rechtsschriften oder -beim münd- lichen Verfahren -aus den Sitzungsprotokollen ergeben sollen ; ist dies nicht der Fall, so greift Art. 63 Ziff. 2 OG ein mit dem Rechte der Parteien, ihre Vorträge schriftlich zusammenzufassen. Es kommt aber nicht, wie die Klä- gerin anzunehmen scheint, allein darauf an, was in der letzten Instanz geschieht, sondern entscheidend ist, wie es vor den kantonalen Gerichten im gesamten Verfahren überhaupt gehalten. wird, ob also der Prozesstoff, ein- schliesslich aller erheblichen Parteivorbringen, in der ersten und allenfalls in einer weitern Instanz gesammelt und in den Akten festgehalten wird. Nach dem thurgauischen Zivilprozessrecht wird der ganze Prozesstoff in massgebender Weise vor dem erst- instanzlichen Richter zusammengetragen. In den der Berufung an das Bundesgericht unterliegenden Streit- sachen beginnt der Prozess nach 165 ff. der Zivilpro- zessordnung vom 19. Oktober 1926 mit einem Schriften- wechsel. Dann folgt die Hauptverhandlung, über die ein Protokoll aufgenommen '!ird ( 120). Dieses Protokoll ist enthalten im Appellationsbrief der ersten Instanz, S. 2 ff. In der zweiten Instanz sind neue Begehren, Be- hauptungen usw. nur unter sehr beschränkten Voraus- setzungen zulässig ( 287) ; grundsätzlich muss alles in der ersten Instanz vorgebracht werden. Unter diesen Umständen ist, wie das Bundesgericht schon für die alte thurgauische Zivilprozessordnung entschieden hatte (BGE XXII S. 1292), Art. 63 Ziff. 2 OG nicht anwendbar. Der in massgebender Weise vor dem erstinstanzlichen Richter gesammelte Prozesstoff findet sich schriftlich niedergelegt in den Rechtsschriftenund im Verhandlungsprotokoll. l'rozessl'echt. N° 65.

Fragen könnte man sich höchstens, ob für allfällige neue Vorbringen in der zweiten Instanz, sofern darüber kein Protokoll geführt wird, ein Recht zu schriftlicher Zusam- menfassung anzuerkennen wäre. Das ist jedoch heute llicht zu entscheiden, da solche neue Vorbringen von der Klägerin nicht versucht und vom Obergericht auf jeden Fall nicht zugelassen worden sind. Die von der Klägerin eingereichte ZusammenfassUng ist daher aus den Akten zu weisen. 65. Urteil der II. ZivUabteUung vom 14. Oktober 1938 i. S. Schärer gegen Schä.rer-Della Ca.. Überschreiten des Parteiantrages durch den kantonalen Richter kann nicht durch Berufung an das Bundesgericht gerügt werden; OG Art. 79 Abs. 3 u. Art. 85, BZPO Art. 4, ZGB Art. 158. Im Scheidungsurteil des Bezirksgerichtes Oberlandquart, durch welches die Ehe der Parteien im Anschluss an die gerichtliche Trennung auf Klage des Ehemannes hin ge- stützt auf Art. 148 ZGB geschieden wurde, ist der Kläger zur Leistung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages an die Beklagte verpflichtet worden. Er hat hiegegen die Berufung an das Bundesgericht erklärt und u. a. geltend- gemacht, die Vorinstanz habe der Beklagten etwas zuge- sprochen, das diese selbst nicht verlangt habe. Das Bun- desgericht hat diesen Einwand mit folgender Begründung abgelehnt: Trifft die Behauptung des Klägers zu, dass die Vorin- stanz der Beklagten den monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 30.-im Sinne von ZGB Art. 152 zugesprochen hat, ohne dass die Beklagte selbst dies beantragt hatte, so könnte dies im Berufungsverfahren vor dem Bundes- gericht nur beanstandet werden, wenn sich das Verbot des überschreitens der Parteianträge aus einem Grundsatz des Bundeszivilrechtes ableiten liesse (OG Art. 57). Frei-