264 Obligationenrecht. N0 45. der zu dem :,vom Kläger erlittenen Schaden in keinem Verhältnis steht. 3. -(Das·Bundesgericht setzt mit der Voril1stanz den Schadenersatz unter Würdigung aller. Umstände auf Fr. 3000.-fest und weist den Genngtuungsanspruch ab.) Demnach erkennt das Bundesgericht : Die heiden Berufungen werden abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 9. Oktohei' 1937 bestätigt. 45. Arret de 1a. Ire Seetion civile du 14 juin 19S5 dans la cause Plaschy c. Dame Grognuz. Dans un eontrat bilawral, la partie tenue de s'acquitter la pre- miere, A qui la garantie requise selon l'art. 83 CO n'a pas ew fournie, n'est pas en droit, lorsqu'elle se depart du eontrat, de roolamer a l'autre partie des dommages-inwrets. Elle peut en revanche exiger de cette derniere la restitution de son enri- chissement (eonsid. 1). La creanee de ce chef est soumise au coneordat obtenu par le debiteur, meme si la resiliation du contrat est posterieure a l'homologation (consid. 3). Changement de la base de l'action devant le Tribunal fMaral (consid. 2). A. -Vers la fin de 1934, dame Grognuz, qui venait de perdre son mari, chargea le marbrier Plaschy de la cons- truction d'un tombeau de familIe pour lequel elle r69ut de la commune du Chatelard l'autorisation requise. Plaschy commanda aussitot les materiaux et des fevrier 1935 commen9a l'execution du monument. Las travaux ne sont actuellement pas acheves. En aout 1936, dame Grognuz obtint un sursis concorda- taire. Le 13 octobre, Plaschy ecrivit a Ba cliente la lettre ci-apres: « Facture pour le monument a eriger sur la con- cession de la famille Manus Grognuz au cimetiere de Clarens. Prix convenu 8000 fr. Travaux executes jusqu'a, ce jour 4200 fr., que je vous prie de me faire parvenir Obligationenrecht. N° 45. 26" sitot possible. JJ Par lettre du 23 novembre 193~, Plaschy, qui n'etait pas intervenu dans le concordat, somma dame Grognuz de garant ir le paiement du prix de l'ouvrage par le depot d'une somme de 6000 fr., a defaut de quoi il se departirait du contrat et reclamerait des dommages- interets; il invoquait les art. 83 et 107 CO. Des doubles de cette lettre furent adresses a l' autorite concordataire et au commissaire au sursis. Dame Grognuz n'ayant donne aucune suite a. la requete de s11retes et son concordat (comportant un dividende de 20 %) ayant ete homologue le 1 er decembre 1936, Plaschy lui notifia, le 8 fevrier 1937, qu'll avait decide de se departir du contrat et de lui reclamer des dommages-interets. B. -Par exploit du 9 fevrier, Plaschy a assigne dame Grognuz en paiement de la somme de 8000 fr., avec interet a 5 % le 12 novembre 1934. Il reduisit par la suite ses conclusious a 5344 fr. 65. Statuant le 5 avril 1938, la Cour civile du canton de Vaud a rejete la demande. O. -Par acte du 26 avril 1938, Plaschy a recouru en reforme contre cet arret. TI ne reclame devant le Tribunal federal que la somme de 3444 fr. 75 avec interet a 5 % des le 12 novembre 1934, somme representant « l'interet negatif au contrat JJ. La defenderesse a conclu au rejet du recours et de la demande. OonsiiMrara en droit ;

1. -TI s'agit de decider si, dans un contrat bilateral, Ia partie tenue de s'acquitter 1a premiere, a qui la garantie requise selon l'art. 83 CO n'a pas ete fournie, est en droit, lorsqu'elle se depart du contrat, de reclamer a l'autre partie des dommages-interets. TI ne fait aucun doute en l'espece que le demandeur, en sa qualite d'entrepreneur, fut tenu d'executer le premier Ba prestation (art. 372 CO). Aussi bien n'aurait-ll pas eu besoin, dans 1e cas contraire, de faire usage des faculMs que Iui reservait l'art. 83 CO.

266 ObHgationenreehL' No 45. La questioil soulevee est controversee. OSERSCHÖNEN­ BERGER (C01UDl., art. 83 note 12), BECKER (Comm., art. 83 note 7), VON TUHR (Partie generale du CO, p.467 /8 note 7.0),. HONEGGER (Über das Rücktrittsrecht bei gegenseitigen Verträgen, Zürich, 1926, p. 57) se prononcent .. pour la negative. Gum.. (Obligationenrecht, 2 8 edit., p. 24) ne prend pas position. JAEGER (Comm.SuppL I, art 311 note 2) opine pour l'affirmative, mais sans endonner les raisons ;il aduret que le creancierqui resout le contrat. peut faire valoir :clans le concordat l'interet qu'il avait a l'execution. ROSSEL (Manuel, 4e edit., n° 188, p. 136) prend parti con.tre l'opinion dominante; ilestime que,s'il n'existepas d'obligation da fournir des stiretes, la resi- liation a' cependant sa «source en un faitqui, en principe, doit etre tenupourune faute dans leserui des art. 97 et suiv. ; or c'est Ia, ajoute-t-il, un argument irrefutable ». Lors de la revision du CO en 1911, l'al. 2 de l'art. 83 a eteadopte, comme le fait observer le rapporteur au Conseil national, Eugene Huber (Bull. steno 1909, p. 533), « pour se conformer 0. la jurisprudence » (der Praxis entsprechend). C'etait 10. sans doute une allusion a I'arret RO 23 I 189 dans lequelle Tribunal federal avait deja, maIgre l'absence d'un texte Iegal, reconnu a la partie menacee par l'insol- vabilite de l' autre la faculte de resoudre 1econtrat, mais 1ui avait en principe refuse 1e droit dereclamer desdomma- ges·interets .. Cette solution. est en accord avec la juris- prudence fraIl9aise(DALLOz, additions 1921, p. 278ad art. 1613 CC) ainsi qu'avec une doctrine et une pratique repandues en Allemagne ; il est vrai que le droitallemand ne prevoit au § 321BGB que la prestation de stiretes et. non la faculte de resiliation (cf. notamment STAUDINGER .. g e edit., § 321, rem. 112, p. 471/2 ; STAUB, Handelsgesetz _{buch, rem. prel. 44 au § 373). Le demandeur critiquant, 0. la suite de Rossei, la' doc- trine dominante, il y a lieu de soumettre la. question a UD nouvei examen. . Sans 1a regle de l'art. 83 CO,la partie tenue de s'acquitter 1 i I r Ohligatiouenreeht. N° 45. 267 la 'premit}re dans un contrat bilateral resterait obIigoo, malgre l'insolvabilite de l'autre partie, d'executer preala- blement 8a prestation. Le maintien d'un contrat ne depend pas, en droit suisse, de la circonstance que le cocontractant demeure dans 1a situation financiere on il se trouvait ou etait repute se trouver au moment de. laconclusion de l'op6ration; s'agissant du credit d'une personne, la da'U8ula reb'U8 sie stantibus ne saurait s'appliquer. L'art. 83 est une regle d'equiM qui tient compte de la connexite des prestations . et de leur dependance economique ; elle vise a proteger la partie tenue de s'acquitterpreaIablement contre l'eventualite de l'inexecution de la part de l'autre. A cette fin, elle permet 0. la premiere, aux conditions definies par la 10i, . de se refuser a executer aussi 10ngtemps que l'obli- gation contracree 0. son profit n'a pas ete garantie. La demande de stiretes n'est pas une pretention (Anspruch) au sens technique du terme, mais une sommation dont l'execution ne peut etre obtenue par voie de contrain:te ou d'action, et qui, tant qu'elle raste sans effet, conferea son auteur le droit de retenir sa prestation (droit de retention de nature personnelle ) ainsi que le droit actuellement consacre par la loi de se departir du contrat. Ce point est depuis 10ngtemps acquis en doctrine et en jurisprudence (cf. les auteurs eites et RO 23 I 189 S8, 49 II 460 S8). . Or, du moment quel'art. 83 CO n'obIige pas la partie insolvable'a fournir des stiretes, cette partie ne viole aucun devoir juridique enne donnant pas suite ala sommation qui lui est adressee ; aussi bien l'insolvabilite n'affecte en rien son engagement contractuel, lequel continue de n'etre exigible qu'apres execution de la part de l'autre partie. Des lors, la condition essentielle d'une obligation da reparer le dommage fait defaut. La sanction du refus de stiretes reside uniquement dans le droit pour la partie qui doit executer la premiere de resoudre le contrat. Cette solution tient un compte equitable de ses interets. Si elle n'a pas ancore commence d'executer, elle peut, en resiliant, sortir de l'affaire: elle n'est pas tenue d'op6rer Ba presta-

268 Obligationenrecht. N° 45. tion. TI est vI1ai qu'elle ne fera pas le benefice escompte, mais elle rest~ plus favorisee que les autres creanciers qui, du chef de leurs prestations, possedent contre l'insolvable des pretentions non couvertes. Si la partie qui resilie a, comme en l'espece, partiellement execute le contrat, elle est tout au moins dispensee de s'acquitter des autres obli- gations - en elles-memes exigibles -qui en derivent. Dans la mesure Oll elle a execute, elle est exactement dans la situation de quiconque a fait credit a une personne devenue insolvable : la prestation operee est et demeure valable. Mais, tandis que les creanciers qui ont accompli leurs obligations en sont reduits a faire valoir leurs droits contre un debiteur insolvable, la partie qui n'a que par- tiellement execute et qui pour le surplus ne doit plus l'execution, peut se departir du contrat. En consequence, celui-ci devient caduc, la prestation op6ree n'a plus de cause et l'accipiens doit restituer son enrichissement. L'auteur de la prestation devra naturellement souffrir a cet egard le concours des autres creanciers et ne touchera aussi qu'un dividende. Toutefois sa perte sera moins grande que la 1eur puisqu'il n'aura pas, comme eux, exe- cute completement le contrat. Le resultat n'est donc nullement injuste. On ne voit pas en quoi l'equite exigerait que celui qui n'a accompli qu'une partie de sa prestation jouit d'un traitement de faveur. Le contractant qui resilie a eu, comme n'importe qui, la malchance de traiter avec un partenaire qui cesse d'etre solvable. La perte qu'il subit represente un risque inseparable de tout contrat. Une action en dommages-interets de la partie qui resout le contrat en vertu de l'art. 83 CO ne saurait trouver un fondement quelconque dans le droit en vigueur. La defenderesse n'a viole aucune obligation; elle n'avait notamment pas encouru la demeure, c'est pourquoi le demandeur ne peut invoquer les art. 107 a 109 CO. On ne peut non plus retenir l'argument de Rossel. Le fait qu'une personne eprouve des difficultes financieres ne constitue pas en soi une faute ; nul ne peut etre tenu, ni par la loi ( I Obligationenrecht. No 45. 269 ni par le contrat, de demeurer solvable. En l'espece d'ail- leurs, la defenderesse a acoepte en toute confianoe une sucoession qui s'est revelee oberoo : elle serait des lors en tout etat de cause excusable de s'etre endettee et aucun reproche ne pourrait lui etre adresse. Le demandeur n'a pas prouve ni meme allegue l'existenoe de circonstances qui justifieraient l'application des art.41 ss CO. En re- vanche, il soutient dans son recours qu'« il s'agit d'examiner laquelle des parties a, par un fait dont elle doit repondre, provoque la resolution du contrat et cree l'effet domma- geable » et il ajoute que « cette partie ne peut etre que le debiteur insolvable ». Mais, si oe debiteur est peut-etre l'auteur du dommage, il reste a savoir si la loi lui fait une obligation de le reparer, ce qui suppose qu'il ait viole un devoir juridique ; or ce n'est pas le cas, puisqu'il n'a pas a « repondre» de son insolvabilite. Le recourant pretend enfin que « l'equite exige qu'il puisse recup6rer Ie montant de ses impenses ». Mais i1 n'avait pas besoin a cet effet d'invoquer l'equite. Les art. 62 ss CO Iui conferaient le droit de reclamer la restitution de ce dont la defenderesse est enrichie. 2. -L'action devant etre rejetoo en tant qu'elle vise ades dommages-interets, i1 faut se demander si elle ne doit pas cependant etre admisecomme action fondoo sur I'enrichissement illegitime. Au regard des art. 62 ss CO, Ia pretention que fait valoir le recourant, dans la mesure des conclusions reduites formuloos devant le Tribunal fooeral, est en principe fondee. Mais Ie demandeur n'a invoque les dispositions precitoos ni dans l'instanoe can- tonale, ni dans l'instanoe de recours. TI a toujours pretendu exercer une action en dommages-interets pour resolution de contrat et n'a pas pris de conclusions subsidiaires ; l'action tendait meme d'abord a la reparation de l'interet positif. C'est exclusivement sur le terrain de l'indemnite contractuelle qu'a eu lieu l'echange des ecritures et que s'est place l'arret attaque. La defenderesse n'a des lors pu se prononoer ni sur l'obligation Oll elle serait AS 64 Ir -1938 18

270 Obligatiollelll'eeht. N0 45. de restituer son enrichissement, ni sur le . montant de celui-ci. Toutefois il convient da ne pas attacher trop d'impor- tance au fondement juridique· donne a l'action. Ce que le demandeur voulait en definitive obtenir, c'est une compen- sation pour le travail fourni et les mareriaux livres. De fait, en reduisant ses conclusions a l'inreret negatif, le recourant a manifesre qu'il entendait desormais reclamer de la defenderesse la restitution de son enrichissement. Or, si le demandeur a droit a cette restitution, on ne saurait l'obliger, parce qu'll a cru pouvoir se baser sur l'art. 83 CO, aintenter une nouvelle action pour parvenir a sesfins. TI est vrai que l'art. 800J s'oppose ala presentation de nouvelles conelusions dans l'instance de reforme. Mais il s'agit ici moins d'une, nouvelle demande que d'une nou- velle qualification des faits de lacause. Or le Tribunal federal apprecie librement la portee juridique des faits (art. 81 a1. 2 OJ) ; il n'est pas lie non plus par la maniere dont la Cour cantonale a juge le litige; TI suffit, pour que l'action puisse etre admisea un autre titre, que l'etat de fait soumis au juge reponde aux conditions posees . par les dispositions applicables (RO 45 n 449/50 ; 53 II 236 /7). Or cette exigenceest remplie en l'espeoo. Le principe de la restitution de l'enrichissement. est acquis (consid. 1), en sorte qu'il importe peu que la defen~ deresse n'ait pu se prononcer a ce sujet. Quant au montant du, il y aurait lieu, selon la regle, de renvoyer la cause a la Cour cantonale pour le determiner. Ce renvoi n'est cependant pas necessaire. Les premiers juges ne pourraient que tabler sur l'expertise; or celle-ci permet d'embl6e de fixer l'avantage obtenu par la defenderesse. Cet avan- tage correspond a la valeur des prestations fournies (achat des blocs, transports, travail de la pierre), aoit, selon. l'expert, 4041 fr. 50, dont il faut doouire unbenefice normal de 25 %, soit 696 fr.75.L'enrichissement ressort done a 3444 fr. 75,'somme a laquelle le demandeur a reduit ses conclusions. TI etait loisible a la defenderesse de dis- [ 1 I OhIigationenreeht. N° 45. 271 'euter ces chiffres dans le cadre de l'action en dommages- inrets ; or elle ne l'a pas fait. (Le Tribunal federal exe ensuite que, salon les, constatations de la Cour eantonale, la defenderesse profite effectivement des travaux executes.) 3. -La defenderesse etant debitrice envers Plaschy, au titre de l'enrichissement illegitime,· d'une somme de 3444 fr. 75, II restea savoirsi leconcordat obten~ par dame Grognuz sortit ses effets envers le demandeur et si par eonsequent la creance' de ce dernier doit etre ramenee au 20 % de. sa valeur nominale, süit a 668 fr. 95. On pour- rait objecter arencontre d'une semblable reduction que, la' 'resiliation ayant ere notifiee . deux moisseUlement apres l'homologation du concordat,la creance du chef de l'enrichissement n'a pm naissance qu'a ce moment-la et que, partant,· elle ne serait pas soumise au concordat Toutefois cettepretention a sa source clans un contrat qui a ere conclu avant le concordat et qui a engendre alors une creance en paiement du prix de l'ouvrage, creance qui, a la verite, n'etait exigible qu'a lalivraisonde celui-ci (art. 372 CO). Les prestations qui ont perdu leur cause du fait de la resolution du contrat par l'entrepreneur et qui representent l'enrichisse:ment de la defenderesse, ont ere effectuees avant l'homologation du concordat. Elles doivent nortnalement subir le meme sOrt que les contrats qui etaient eompletement executes au moment du concordat. Toute autre solution aurait pour consequence par ex. qu'un fournisseur qui a partiellement execute pourrait, en diffe- raut sa declaration de resiliation jusqu'apres I'homolo- gation du concordat, soustrairesacreance aux effets de celui-ci. Ce resultat n'est compatible ni avec la nature du concordat, ni avec l'equite. Par ces motifs, le 'l'riburud feMral prononce : Le recours estpartiellement admis. L'arret attaque est reforme en ce sens que la defenderesse est condamneea payer audemandeur la somme de 668 fr. 95 avec interet a 5 % df,s le 8 fevrier 1937.