230 Prozessreeht. N° 38. IV. PROZESSRECHT PROcEDURE 38. Extrait de l'arret de 1a Ire Saction eivile du 7 juin 193B dans la cause Rufer contre de Rivaz. Recours en re/arme. Lorsque les parties choisissent la voie de la procMure arbitrale, elles ne peuvent recourir en reforme au Tribunal fMeral meme si elles ont reserve l'appel au Tribunal cantonal, et ont adopte la forme de la procMure ordinaire. Amold Rufer et Paul de Rivaz ont collabore pendant 18 mois. Puis iIs ont decide de se separer, de regler comptes et de faire juger le differend qui les divisait. A cette fin, iIs ont signe le 25 janvier 1937 un compromis arbitral designant les arbitres (art. l er ) prevoyant la possibiliM d'un appel au Tribunal cantonal valaisan (art. 4) et adoptant la procedure d'un proces civil ordinaire (art. 5). Le Tribunal arbitral a condamne le defendeur a payer au demandeur une certaine somme. Le defendeur a appeIe de cette sentence au Tribunal cantonal. Le Tribunal, par arret du 11 mars 1938, a condamne Rufer a payer a de Rivaz 4207 fr. 25 dont 2000 fr. d'indem- nite. Le defendeur a recouru en reforme au Tribunal federal contre cet arret. Extrait des motifs : Les parties ont choisi la voie de la procedure arbitrale, ce qui implique renonciation au recours au Tribunal federal (WEISS, Berufung, p. 93 et 94). Le Tribunal can- tonal n'a pas eM saisi comme juridiction ordinaire, c'est en instance d'appel dans le pro ces arbitral que l'affaire a 13M portee devant lui. Car, en soumettant leur difIerend Prozessrecht. N° 39. 231 ades arbitres, les parties l'ont soustrait a la juridiction ordinaire et, en reservant l'appel au Tribunal cantonal, elles ont simplement prevu une seconde instance arbitrale. On ne con\loit pas qu'un seul et meme litige soit juge suc- cessivement par des juridictions d'ordres differents, dont l'une serait instituee et regie par les clauses d'une conven- tion de droit prive, l'autre etant saisie et intervenant comme s'i! s'agissait d'une cause instruite et jugee par une autorite de premiere instance ordinaire. Sans doute, sui- vant l'art. 5 du compromis, les parties ont adopM la forme d'un proces civil ordinaire, mais cette clause se rapporte evidemment aux regles applicables devant la juridiction librement choisie et non au choix de la juridiction. Le soin pris par les parties de declarer que la procedure serait celle d'un proces ordinaire montre precisement que, dans leur idee, et comme c'etait efIectivement le cas, il ne s'agissait pas d'un pareil proces. Par ces motifs, le Tribunal fiiUral declare le recours irrecevable. 39. Urteil der 11. Zivil abteilung vom 13. Juni 1938 . i. S. Dr. Sehmid gegen Gonzenbach. Ein Urteil, mit dem nur die Aktiv-oder die Passivlegitimation b e j a h t, nicht aber auch zugleich über den Anspruch selbst geurteilt wird, ist k ein Hau p t ur t eil (Art. 58 Abs. 1 OG). In dem auf Pflichtteilsherstellung gerichteten Prozesse ist Rechtsanwalt Dr. Schmid als Vollstrecker der Testa- mente, die den Pflichtteil des Klägers verletzen sollen, mit ins Recht gefasst. Er bestritt u. a. die Aktivlegitimation des Klägers sowie seine eigene Passivlegitimation. Das Bezirksgericht Meilen hiess die letztere Einrede gut und wies demgemäss dem Beklagten Dr. Schmid gegenüber die Herabsetzungsklage endgültig ab. Mit Urteil vom

232 Prozessrecht. N° 39. 12. April 1938 hat jedoch das Obergericht auch die Passiv- legitimation des Beklagten Dr. Schmid be ja h t (Dis- positiv 5) und das Bezirksgericht Meilen zur Behandlung der Klage als örtlich zuständig erklärt (Dispositiv 1). Mit der vorliegenden Berufung verlangt Dr. Schmid Abänderung des Dispositivs 5 im Sinne der Verneinung seiner Passivlegitimation und demgemäss der endgültigen Abweisung der Klage ihm gegenüber. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : Die Berufung ist nur gegen letztinstanzliche Hau p t - urteile zulässig (Art. 58 Abs. lOG). Die Vernei- nun g der Aktivlegitimation hat Haupturteilscharakter (BGE 53 II 511), ebenso die Verneinung der Passivlegiti- mation ; denn durch beide wird endgültig festgestellt, dass der zwischen dem Kläger und dem Beklagten geltend ge- machte Anspruch nicht zu Recht besteht. Die B e j a - h u n g der Aktiv-oder der Passivlegitimation dagegen stellt, wenn nicht auch zugleich über den Anspruch selbst geurteilt wird, kein Haupturteil dar ; denn damit ist über das Bestehen oder Nichtbestehen des vom Kläger gegen den Beklagten erhobenen Anspruchs noch nicht entschie- den, sondern es wird nun erst auf die Prüfung dieser Frage eingetreten. Im vorliegenden Falle hat das Obergericht mit dem angefochtenen Urteil die Sache zu diesem Zwecke an das Bezirksgericht Meilen zurückgewiesen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Berufung wird nicht eingetreten. • Vgl. auch Nr. 31,37. -Voir aussi nOS 31, 37. Versicherungsvertrag. No 40. V. VERSICHERUNGSVERTRAG CONTRAT D'ASSURANCE 40. Urteil der Ir. Zivilabteilung vom 25. Februar 1938 i. S. Allg. Versicherungsaktiengesellschaft gegen W. 233 In der Berufshaftpflichtversicherung eines prakt. Arztes sind die Folgen von Kunstfehlern, die bei Ausführung der kriminellen Abtreibung passieren, nicht eingeschlossen (Art. 2 ZGB, 20 OR ; 28, 33, 100 VVGt A. -Der Arzt Dr. med. B. in B. wurde durch Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 28. Februar 1936 der fortgesetzten Gehllfenschaft zur Fruchtabtreibung in Idealkonkurrenz mit fortgesetzter Nachlässigkeit und Unachtsamkeit bei Ausübung des Arztberufes schuldig befunden und dafür zu einem Jahr und 6 Monaten Arbeits- haus verurteilt. Zum geahndeten Tatbestand gehörte auch der Fall der Frau W., an der Dr. B. nach seinem Geständnis für Fr. 35.-den Eingriff mit einer Sonde vor- genommen hatte, ohne diese vorher zu sterilisieren, was eine allgemeine Sepsis zur Folge hatte, an der die Frau starb. Eine vom Ehemann und den zwei Kindern gegen Dr. B. zuerst adhäsionsweise, dann im Zivilweg erhobene Entschädigungsforderung von zusammen Fr. 33,371.-wurde mit Vergleich vom 5. Oktober 1936 erle- digt, in welchem Dr. B. sich zur Zahlung von Fr. 15,000.- verpflichtete. Zur Deckung dieser Forderung trat er den Klägern seine Ansprüche gegen die « Allgemeine Ver- sicherungs-Aktiengesellschaft » in Bern ab, bei der er sich laut Police vom 8. Oktober 1930 in seiner Eigenschaft als praktischer Arzt gegen die gesetzliche Haftpflicht auf Grund des OR bis zum Gesamtbetrage von Fr. 150,000.- bezw. Fr. 50,000.-für jede einzelne beschädigte Person versichert hatte. Als sich die Versicherungsgesellschaft weigerte, die vom Arzte anerkannten Ansprüche zu er-