Art. 4 al. 1 de la convention germano-suisse du 2 novembre 1929; clearing agreements between Switzerland and Germany; public order and payment restrictions. A refusal to accept performance based on exchange-control rules must be distinguished according to whether it stems from a unilateral foreign measure or from a treaty binding Switzerland. Where the restriction follows from bilateral clearing arrangements, the Swiss judge must take it into account as federal treaty law and may not exclude it by invoking ordre public. Alternative modes of payment, including assignment of a claim to the foreign creditor, are permissible only if the clearing rules and the competent exchange authorities authorize them. In the absence of the required authorizations, the creditor may insist on settlement through the clearing system. Contractual payment arrangements are not frustrated merely because performance becomes more onerous unless they constitute an essential contractual term (consid. 3-4).
48 Artet du so septembre19S8 dans la cause B. A.. pour l'indüstrie des metaux contre Chambre des recoura du 'l'rib11llal cantonal T uc1ois et Vereinigte Aluminium A.-G. Oonvention germano-suisse du 2 novem,bre 1929 relative d la recon- naissance et d Z' exeeution des dkisions iudiciaires et des sen- tences arbitraZes.
270 Staatsrecht. C. -La .;,A. pour l'industrie des metaux a forme contre cet arret un recours de droit publie pour violation de la Convention germano-suisse, en eoneluant au main- tien de son opposition. Elle fait valoir en resume ce qui suit: L'aluminium que l'intimee, depuis un oortain temps deja, livrait a la reeourante, etait exc1usivement destine, selon le eontrat de vente, a etre revendu a la socitnte Tscheulin. Pour payer l'intimee, la recourante donnait ordre a sa debitrice, la societe Tseheulin, de payer ce qu'elle devait direetement a l'intimee. Elle procedait ainsi notamment en prevision des difficultes que les autorites allemandes auraient pu lui faire si elle avait voulu payer ou se faire payer depuis 1a Suisse. Ce mode de paiement eonstitue ainsi une clause essentielle du contrat entre la reeourante et l'intimee. L'autorite allemande ne s'opposait pas au debut aces paiements. Brusquement, l'office al1emand des devises a interdit une semblable operation, estimant qu;elle etait contraire aux lois allemandes sur les devises. Le resul- tat de ootte deeision serait qu'un Suisse qui aehete et revend des marehandises a l'inMrieur de l'Allemagne devrait payer son creancier allemand en bon argent suisse et attendre un paiement hypotMtique de 1a part de son debiteur. Au eontraire, un Allemand qUl aurait des dettes en Suisse pourrait, dans les memes conditions, les payer en Suisse sans difficultes au moyen de ses ereances en Suisse. TI est difficile d'admettre que 1es ac cords de com- pensation aient voulu consacrer une parei11e inegalite. Ce que le gouvernement suisse a voulu en signant ces aceords, e'est faire passer toutes les ereanoos des exportateurs suisses en Allemagne par le clearing pour etre en quel- que sorte echangees contre les ereances des exportateurs allemands sur la Suisse. En outre, grä.ce a l'excedent des importations suisses sur les importations allemandes, des avoirs suisses immobillses en Allemagne devaient pouvoir etre recuperes peu a peu. Mais lesaeeords de eompensation n'ont pas pu privilegier les Allemands par rapport aux Staatsverträge. N° 48.
Suisses. La creancier allemand qui poursuit son debiteur en Suisse dans les conditions on le fait l'intimee doit etre renvoye a s'adl'esser aux autorites de son pays pour obtenir le paiement de ce qui lui est du. La contraire aurait pour eonsequenoo qu'un Suisse ayant une. dette en Allemagne, on II aurait en meme temps des avoirs, alors qu'll ne posse- derait rien en Suisse, pourrait etre mis en faillite dans ce dernier pays. A plusieurs reprises, le Tribunal federal a declare la 16gislation allemande sur les devises incompa- tible avee l'ordre publie suisse. On doit en eonclure que les deeisions des offices de devises de Karisruhe et de Ber- lin, qui empeehent la re courante de eharger la soeieM Tseheulin de payer pour son compte l'intimee, sont une atteinte spoliatriee aux droits d'un ereaneier sulsse. On ne pourrait les declarer eoneiliables avec I'ordre publie suisse que si 00 mode de paiement etait interdit expressement ou taeitement par l'aeeord de eompensation du 26 juillet 1934, en vigueur au moment on l'o:ffre de payement par la soeiew Tseheulin a 15M faite. Mais cet aecord, bien Ioin d'interdire un reglement semblabIe, le prevoit au eontraire explicitement a son art. 4 litt. a. D. -La Chambre des reeours du Tribunal cantonal s'est r6fereaux considerants de son arret. L'intimee a conelu au reiet du recours. COn8uUrant en droit :
traires a. l'ordr6 public du pays de l'exequatur n'exercent des effets dans ce pays (RO 63 I 302). Tel sera le cas lorsque le juge etranger n'aura pu rendre sa decision qu'en se fondant sur des reglas incompatibles avec les principes que l'Etat requis entend de toute maniere faire prevaloir sur ceux du droit etranger, la meme on il admet l'appli- cation de ce droit par le juge etranger dont il s'ast engage a. reconnaitre la sentence. D'apres la recourante, les livraisons effectuees par l'intimoo devaient etre payees au moyen de la creance de l'acheteuse contre la societe Tscheulin. Da fait, la recourante aurait offert, selon qu'il etait convenu, de s'acquitter de la sorte. Mais l'intimee n'aurait pu, malgre son desir, accepter ce mode de reglement, car les offices allemands des devises n'auraient point autorise le trans- fert. La recourante parait en deduire qu'elle est, Binon liberee, du moins en droit de refuser de payer en Suisse tant qu'elle ne pourra pas disposer de sa creance en Alle- magne. La Tribunal de Cottbus a implicitement rejete cette argumentation. En droit allemand ( 293 BGB) comme 6n droit suisse (art. 91 CO), le creancier est en demeure s'il refuse sans motif legitime d'accepter la prestation. L'intimee justifie le refus de la delegation offerte en invoquant la defense faite par l'autorite allemande en vertu de la legislation sur les devises. La contrat etant sans aucun doute soumis au droit allemand, le juge d'exequatur devrait admettre cette excuse, en tant qu'elle est compatible avec la reserve inscrite a l'art. 4 al. 1 er de la convention. Or le Tribunal federal a juge a plusieurs reprises (RO 60 II 310 s., 61 II 245 ss., 62 II 110, 64 II 97 ss.) que la legislation allemande sur les devises est contraire a l'ordre public suisse. TI a ecarte l'application de cette legislation chaque fois qu'elle entraine une modification du rapport juridique ou fonde une pretendue impossibilite d'execution, c'est-a-dire dans la masure on elle apporte une limitation aux droits d'un creancier suisse. En l'espece, il y aurait atteinte aux droits Rtaatsverträge. N° 48.
d'un creancier suisse en ce sens que la recourante, d6bi- trice de l'intimee et creanciere de la maison Tscheulin, ne pourrait payer la premiere au moyen de sa creance contre la seconde .. Cependant, la defense depayer etant faite a un tiers, elle n'affecte pas directement les rapports de la recourante avec l'intimee, quelle que soit la depen- dance economique entre le contrat qui lie ces dernieres et le contrat coneIu par la debitrice avec la societe Tscheu- lin. Il n'en reste pas moins que, sans en faire une condition essentiellede l'op6ration (cf. consid. 4 ci-dessous), les parties en cause paraissent etre convenues d'un reglement par assignation. On devrait des lors se demander si, du point de vue de l'ordre public misse, l'intimee ne devrait pas quand meme se laisser opposer l'offre de la recourante. TI faudrait rechereher, en d'autres termes, si, nonobstant l'absence de mesures legislatives exceptionnelIes, le crean- eier allemand ne devrait pas, dans un cas de ce genre, supporter les consequences des restrietions que son debi- teur suisse doit subir dans le recouvrement de ses creances contre un debiteur allemand. Toutefois, sans compter que la recourante ne semble pas avoir tire las consequences de la pretendue demeure de l'intimee, il n'est pas necessaire da . trancher la question. 3. -En effet, meme si la defanse de transfert etait en elle-meme contraire a l'ordre public suisse, la recourante ne saurait se prevaloir de l'art. 4 al. 1 er de la convention. Cette disposition vise l'application de principes du droit etranger incompatibles avec les conceptions fondamen- tales du droit suisse. Mais lorsque le droit etranger est implicitement reconnu dans un accord conclu par la Suisse avec un Etat etranger, il n'y a naturellement plus place pour la reserve de l'ordre public, en tant que cet accord regit lelitige. La jurisprudence qui a ecarte l'application de la legislation allemande sur les devises avait trait ades defenses de payer fondees sur une mesure unilaterale du pays du debiteur. Si la defense de payer resulte d'un traite conclu entre la Suisse et l'Etat du debiteur, elle doit
necessairement, etre prise en consideration parle juge suisse, car le traite consacre des principes de droit federal. C'est ce quele TribWlal federal a deja admis au sujet des accords de clearing qui lient la Suisse a divers pays (RO 63 11 312-315). Pas plus qu'il ne peut examiner si une loi federale est ou non contraire a la Constitution, le TribWlal federal ne peut rechercher, lorsqu'il est appe16 a l'appliquer, si Wl traite conclu par la Confederation contient des prin- cipes qui violent l'ordre public suisse. Les accords de clearing n'interdisent d'ailleurs pas tout paiement du debi- teur au creancier, mais obligent le premier a ne s'acquitter que par l'intermediaire ou moyennant l'autorisation de l'office competent, en sorte que le creancier recevra fina- lement son argent, quoique avec Wl certain retard. LaSuisse a oonc1u avec l'Allemagne des aocords pour la oompensation des paiements germano-suisses )) (accord du 26 juillet 1934, entre en vigueur le l er aout 1934, rem- place par l'accord du 17 avril 1935, comp16te par l'additif du 6 juillet 1936, dispositions actuellement remplacees par I'accord du 30 juin 1937). Aux termes de ces accords, le reglement de tous les' paiements entre l' Allemagne et la Suisse s'opere, sous reserve de certaines exceptions, exclu- sivement par l'intermediaire de la Caisse allemande de compensation et de la Banque nationale suisse. Le paie- ment de la re courante a l'intimee et le paiement de la maison Tscheulin a la recourante etaient en principe sou- mis au clearing (art. 111 et IV des accords). La recourante n'a pas pretendu que, parce que les marchandises etaient destinees a etre revendues en Allemagne, l'accord de clearing ne s'appliquat pas. Elle soutient en revanche que le mode de paiement consistant a s'acquitter de sa dette envers l'intimee au moyen de sa creance contre la maison Tscheulin etait expressement permis par l'art. IV litt. ade l'accord de 1934. La premiere hypothese mee par cette disposition n'est pas reaIisee (liberation du debiteur SIDsse a raison des paiements effectues par desdebiteurs alle- mands POul-Ihrraison de marchandises suisse8 a Wl compte Staatsverträge. No 48. 75 'special pour etranger )) destine aux paiements a l'interieur de l'Allemagne). La seconde hypothese, celle d'Wle libe- ration par voie de Jompensation, n'est pas realisee non plus. TI s'agit d'abord en l'espece d'Wle assignation en paiement et non d'Wle compensation. Mais, voudrait-on voir dans le mode d'execution preVUWle operation ana- logue a la compensation, que les conditions, de celle-ci ne seraient pas remplles. L'additif de juillet 1936 apreeise que le paiement par voie de' compensation etait subor- donne a l'assentiment d'Wl office allemand des demes et a l'approbation de l'office suisse de compensation. Bien que les ac cords precedents ne continssent pas cette dause, il faut cependant admettre que la double autorisation etait deja necessaire, car le but du clearing exige qu'un contröle s'exerce sur l'executionde l'ensemble des obliga- tions qui lient les personnes domiciliees dans les deux Etats,quel que soit le mode de reglement prevu (ROSSET, Les ac cords de clearing et les obligations contractuelles, Zeitsehr. f; schw. Recht, 1936, p. 261 a/262 a; HUG, Das Clearingsrecht Wld seine EinwirkWlgen auf die ver- traglichen Schuldverhältnisse,. ibid., 552a; en sens con- traire, Wl arret de la Cour de cassation penale du Tribunal federal du 30 mars 1936, dans la cause von An). En l'es- pece, les offices allemands des devises ont refuse l'autori- sation requise par la maison Tscheulin. 01', ils pouvaient statuer librement a cet egard, car les parties n'ont aUCUl1 droit a ce qua l'autorisation leur soit accordee, meme si pn3cedemment elle l'a ete expressement ou tacitement (RuG, op. cit" . 556 a /557 a). La recourante devait d'ail- leurs s'a.d.resser encore a l'office suissede compensation : elle ne parait pas l'avoir fait. D'une maniere gellt1rale, les accords de clearing interdisent, sauf autorisation spe- ciale, toute extinction des obligations operee autrement que parversement a l'office designe (RuG, p. 478 a-481 a, p. 534 a 8S., 551s8.). Il en est ainsi notamment de l'assigna- tion en, paiement. Cellenci I;'!etrouve soumise a l'assenti- ment de l'autorite aUemandeen tant que le paiement de
l'assigne allemand a l'assignataire allemand eteint la dette du premier envers l'assignant suisse et elle est subordonnee a l'assentiment de l'autorite suisse en taut que ce meme paiement eteint la dette de l'assignant suisse envers l'as- signataire allemand. C'est ce qui ressort, pour le debiteur allemand, de l'art. III litt. h de l'accord de 1937 (des autres paiements pour lesquels un mode de reglement spe- cial est prescrit par un office. allemand des changes ou de surveillance , disposition figurant dans les accords ante- rieurs), pour le debiteur suisse, de l'art. IV litt. h du meme ac cord ( paiements decretes libres , disposition figurant aussi dans les accords anterieurs) et de l'art. ler litt. i de l'arrete du Conseil federal du 23 juillet 1936 ( autres paiements pour lesquels l'office suisse aura admis un mode particulier de reglement ). (Cf. BUG, p. 562 a note 343 a, et ROSSET, 274/275). A defaut des autorisations requises, la recourante ne pouvait disposer de sa creanee contre la maison Tscheulin pour s'aequitter envers sa ereanciere; celle-ci etait en droit, et de par sa Iegislation et de par l'accord germano- suisse, de refuser la delegation offerte. La recourante est donc contrainte de passer par le clearing et ne peut refuser de payer en Suisse. Elle doit de meme consentir ace que sa propre debitrice la paie par la voie du clearing. L'ine- galite dont la recourante se plaint n'existe pas, car, con- trairement a ce qu'ella affirme, un debiteur allemand ne pourrait, d'apres les accords de compensation, payer sans autres formalites son creancier suisse au moyen de ses avoirs en Suisse. D'autre part, la situation du debiteur suisse ne serait intolerable que s'il ne pouvait, de son cöte, obtenir le paiement de son debiteur allemand. Mais le jeu du clearing a precisement pour effet de lui pro eurer ce paiement. On na voit pas pourquoi le debiteur suisse, qui est en meme temps ereancier d'un debiteur allemand, devrait necessairemant beneficier de ce fait d'un traitement de faveur par rapport aux autres creanciers suisses qui doi.; vent attendre leur tour dans le reglement des paiements. Staatsverträge. No 48.