194 Staatsrecht. torit6 n'a a se ~emander s'll est ou non fonde a ne pas la produire dans son integralit6. Si le secret des banques empeche la rec9urante d'indiquer les nomade certains' titulaires de comptes, elle doit se soumettre a l'estimation des autorit6s fiscales, puisqu'elle setrouve dans l'impos- sibilit6 de rapporter la preuve de ses allegations (Beweis- notstand). S'il en maulte. pour elle un inconvenient,eUe doit l'accepter comme inherent a la profession qu'elle exerce et au secret qui la lie ; cet inconvenient est d'all- leurs compensepar d'autres avantages(cf. amt Lifschitz). Tout au plus pourrait-on se demander si, pour permettre la preuve, l'autorit6 ne serait pas tenue, a la requete du contribuable, de designer un expert neutre. Mais, outre qu'a l'egard de cet expert le secret bancaire serait viole, il parait excessif d'exiger du fisc qu'll s'en remette, sans contröle, A une teUe expertise. Toutefois, la question peut aussi demeurer indecise, attendu que la recourante n'a requis la designation d'un expert neutre que posterieu .. rement a la decision attaquee. c) ... Le Tribunal federa! examine si les autorites fiscales fribourgeoisesont fait a l'egard dela recourante une applicationarbitraire de l'art. 47 de la loi cantonale d'impöt. TI conclut par la negative. 36 . .A.rlit du ler juillet 1988 dans la causa Dame Cottier contre Banque Populaire Genevoise. ' TI n'appartient pas au juge, enmatiere da faillite ordinaire, de surseoir 8. statuer sur Ia. requisition de faillite, meme 8. 180. demande du crea.ncier ; il doit, au premier jour fixe p()ur Ia. comparution, ou statuer sea.nce tenante sur Ia. requisition, ou considerer le consentement du creancier au renvoi comme un retrait pur et simple da Ia. requisition. La pratique oontraire implique une violation du prmcipe de Ia. force derogatoire du droit fMeral (art. 2 disp. transit. const. fM.). A. -La, Banque populaire genevoise (designee ci- dessous en abrege: la Banque)se trouvait, en Mut 1937. Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° 36. 195 creanciere de Dame Augustine Cottier d'environ 16000 francs. La creance. etait garantie par· un cautionnement solidaire du mari de ladebitrice et de son gendre, M. Gra- det. Les cautions avaient depose, l'une une police d'assu- rance-vie, l'autre 21 actions de la Banque en garantie de leur engagement. Le 9 aout 1937, la Banque reqUit la faillite de Dame Cottier et le 21 du meme mois intenta des poursuites en realisation de gage contre les cautions.' Des pourparlers d'arrangement suivirent. Moyennant certains engagements de M. Gardet, la Banque declara, le U septembre 1937, qu'elle ne requerrait pas la faillite. Les engagements n'ayant pas et6 tenus, la Banque renouvela sa' demande de faillite en octobre. Le 20 octobre, Dame Cottier fut citre a comparaitre a l'audience du 26 pour voir statuer par voie de procedure sommaire sur cette demande. La recourante ne se· presenta. pas a l'audience etla' Banque consentit a unTenvoi au 23 novembre. Le 29. octobre M. Gardet. versa 6500 francs a compte sur ·le montant de la creance de la Banque. Apres de nouvelles correspon- dances, M. Gardet fit un nouveau versement qui reduisit la creance de 181 debitrice a 9329 francs, quidevaient etre payes par acomptes de 200 francs le 10 de chaque mois, plus les interets. M. Gardet versa 200 francs le 11 decembre, mais ne versa pas les 200 francs echus les 10 femer et 10 mars 1938. Le 11 mars la Banque l'avisa qu'eUe repre- nait la poursuite contre les epoux Cottier et ···lui-meme. Durant ce temps la demande de faillite avait et6, A 181 requete de la Banque, remise successivement au 14 de- cembre 1937, puis au 25 janvier, 22 fevrier et enfln au 22 mars 1938. Le 18 mars 1938.la Banque avisa Dame Cottier que son solde debiteur etait de 9159 fr. 80 et que les promesses faites par M.Gardet pour le remboursement de ce solde n'ayant pas eM tenues, son avocat demanderait le prononoo de la faillite a l'audience du 22 mars 1938, sauf payement de 1127 fr. 20.

1!J6 Dame Cottier pretend n'avoir reyu eette lettre que le 21 mars. Elle ne se presenta pas a l'audienee du 22 et ce jour-la le Tribunal prononya la faillite. Dame CotMer, represent6e cette fois par Me Blane, porta l'affaire devant la Cour de Justiee, en faisant valoir les moyens suivants: Aux termes de l'art. 168 LP, le juge saisi d'une demande de faillite doit aviser les parties du jour et de l'heure de son audience au moins trois jours l'avanee, le defaut de citation constituant un deni de justiee. Si Dame Cottier a et6 regulierement eitee pour l'audienee du 26 oetobre 1937, elle ne l'a pas ete pour celle du 22 mars 1938. Le fait que, sur la demande unilat6rale de la Banque, la cause a et6 successivement renvoyee ne modifie pas la situation. Le sursis doit etre considere eomme un retrait pur et simple de la demande de faillite, et une nouvelle demande etait necessaire (cf. JAEGER, art. 167 eh. 1 et 3 et art. 172 eh. 9 in fine. Cf. egalement arret du Tribunal federal du 9 octobre 1936 dans la cause Häberli et fils contre Banque Cantonale Vaudoise, Sem. judo 1937, p. 124). Par arret du 20 mai 1938, la Cour de Justiee civile de Geneve a eonf1rme le jugement du Tribunal de premiere instanee et condamne l'appelante aux frais et depens. La Coure estime que Dame Cottier n'ayant formule aucune opposition ni reserve au sujet des renvois suecessifs de la cause, doit etre reputee avoir consenti a ce mode de faire, qui est d'ailleurs pratique d'une maniere constante et ancienne par le Tribunal en pareille oeeurrence et qui se justifie par l'inMret evident des parties. Dans le cas parti- culier, dit la Cour, cette fayon de proceder s'explique d'autant mieux que Dame Cottier ne contesta pas que des promesses de reglement avaient et6 faites a la creaneiere. La preuve en est fourniepar la lettre du 18 mars 1938. Des lors, la cause etant restee inscrite au röle du Tribunal, on ne saurait direque la Banque ait retire la demande de faillite. Dame Cottier n'ayant pas demontre que sa cre- aneiere ait donne son consentement eerit a une prorogation de la procooure de faillite, il n'y a pas de sursis au sens Derogatorische Kratt des Bundesrechts. N° 36. 197 attribue a ce mot par le Iegislateur. Au surplus, il importe de relever que Ie 18 mars 1938 la Banque a informe Dame Cottier que les promesses qui lui avaient eM faites n'ayant pas et6 tenues, elle ferait prononcer la faillite Ie 22 du meme mois. Enfin, Dame Cottier ayant beneficie de delais destines a Iui permettre d'eviter sa faillite-, est mal venue a alleguer que Ia Banque a retire la demande qu'elle avait faite a ce sujet. B. -Contre eet arret, notifie le 21 mai, Dame Cottier a forme le 24 mai un reeours de droit public tendant a l'annulation du jugement du 22 mars 1938 et de l'arret confirmatif du 13 mai 1938. Ses moyens peuvent se resu- mer comme suit : Les decisions attaquees constituent un deni de justice et consaerent une violation arbitraire des art., 167, 168 et 172 LP. La recourante n'a pas eM eitre pour les audiences des 23 novembre 1937, 14 decembre 1937, 25 janvier 1938, 22 fevrier 1938 et 22 mars 1938. Elle a ignore ces renvois, persuadee que la creanciere avait retire purement et simplement sa requisition de faillite. Elle n'a pas sollicit6 ni fait solliciter le renvoi de la faillite. Dans ces conditions, la Banque n'avait qu'un droit, celui de faire prononcer la faillite le 26 oetobre 1937. Elle n'avait pas le droit de demander au juge de surseoir indefiniment au prononee de faillite. Le creancier qui demande au juge de surseoir au prononce de la faillite est cense retirer sa demande. La these des tribunaux genevois est absolument insoutenable et inadmissible. C'est en violation manifeste de la loi que la recourante a eM declar6e en faillite. La Cour et le Tribunal ont meeonnu les prescriptions imperatives de l'art. 167 LP. A trois reprises en effet: 26 oetobre -23 novembre --14 decembre 1937 et 25 janvier - 22 fevrier 1938, le delai d'un mois n'a pas et6 observe. O. --La Banque populaire genevoise a conelu au rejet du recours. Elle conteste que Dame Cottier n'ait pas connu les renvois suecessifs de la demande de faillite. Elle avait un conseil, Me Blanc, qui a suivi l'affaire et qui a fait plu- sieurs demarehes aupres de la Banque pour assurer cette derniere que sa cliente ferait des propositions de paye-

198 Staat~recht. ments et obtenir ainsi le renvoide 180 demande de faillite. C'est apres avoir vainementattendu l'execution des pro- messes de Dame Cottier, qui n'ignorait pas que lacause semit appelee le 22 mars 1938 que 180 Banque 80 demande a.u juge de donner suite a 180 requisition de faillite. Les renvois n'ont d'lIilleurs pas eM prejudiciables.a larecou- rante. Toutau contra.ire. Grace a 180 mansuetude de la creanciere, Dame Cottier 80 pu reaIiser son actif et elle a ainsi reduit son passif dans une forte proportion. Si la-fail- lite avait eM prononcee le 26 octobre 1937, comme Dame Cottier pretend qu'elle aurait du l'etre, la realisation de l'actif aurait eM faite par voie d'encheres publiques et le produit de. cette realisation aurait eM de beaucoup infe- rieur a celui obtenu par 180 vente de gre a gre. D. -La Cour de Justice 80 egalement conelu au rejet du .... reeours. Elle releve que Dame Cottier n'a ja,mais ignore les renvois suoeessifs de l'instance de faillite, oar c'estprecisement pour les obtenir que son mandatairea mit des propositions de reglement. Les parties sont done evidemment tombees d'aecord pour que la cause introduite regulierement le 26 oetobre reste au röle jusqu'au moment ou unreglement definitif semit intervenu entre elles. Dame Cottier, qui 80 benetieie de ces renvois suceessifs est done mal fondee apretendre ·qu'elle n'a pas eM au eourant de ceux-ci et que 180 faillite 80 etC prononcee a son insu a une audience ou elle ignorait qu'elle serait demandee. La Cour releve enfin qu'il est de pratique constante' devant le Tribunal de premiere instanoe de. Geneve, lorsque le ereancier manifeste son assentiment, d'aecorder des ren- vois suecessifs permettant dans un eertain nombre de oas de surseoir a prendre 180 mesure grave et definitive que constitue 180 faillite. Cette pratique est a l'avantage des creanoiers oomme des debiteurs. Oonsiderant en droit : Ainsi que le Tribunal federal 80 deja eu l'oecasion de le relever dans son artet du 9 ootobre 1936 dans 180 cause Derogatorische Kraft des Bundesrechts. No 36. 1911 Häberli und Sohn contre Banque Cantonale Vaudoise (RO 62 Ip. 211), 180 doetrine et lajurisprudence s'aocorde'nt poUr interpreter l'art. 167 LP en ce' sens que s'il est loi- sible au oreancier de consentir a ce qua le jUgesurseoie a statuer sur la requisition de faillite, ce consentement doit toutefois etre assimiIe a un' retrait pur et simple de 180 requisition oe qui 80 pour' consequenee que. si le creancier se d6cide plus tard a faire prononcer 180 faillite, il devra formuler une 'nouvelle requisition et attendre pour le faire qu'll se soit 6coule un mois depuis le retrait de 180 premim-e. Comme on 1'80 dit, rette interpretation se, justitie essentiellement par le fait qu'en autorisant le juge a diflerer simplement 180 mise en faillite du debiteur, {)n court le risque de voir le oreancier eluder 180 disposition de l'art. 167 et maintenir indefinimeht le debiteur sous la menace de 180 faillite, oe qua 180 10i 80 pr6cisement voulu eviter. Les deeisions attaquees proeooent donc incontestablement d'une application erronee de l'art. 167. Mais cela n'auto- risemit pas encore a eh prononcer 180 nulliM si le Tribunal federal devait limiter son examenaumoyen tire de 180 violation de l'art. 4 Const. fed. LeTribunal federal ne peut, en effet, intervenir en vertu de eette disposition que 10rsque l'autorit6 dont emane la decision 80 viole le principe de l'egaliM devant la 10i, soit en faisant aeoeption de personne, soit en donnant d'un texte legal une interpretation si manifestement arbitraire qu'elle equivaille a un deni de justice. Or il n'en est certainement pas ainsi en l'espece. D'une part 180 recourante reeonnait elle"meme que les d6cisions attaquees sont eonformes a 180 pratique constante destribunaux genevois, et elle ne saurait dans ces condi- tions pretendre avoir 13M 1'0bjet d'unemesure exeeption- nelle; d'autre part, si cette pratique. est contraire a 180 jurisprudence du Tribunal federai, cela ne suffit pas pour 180 taxer d'arbitraire, l'interpretation des tribunauxgene- vois n'etant pas absolument incompatible avec le texte legal qui vise uniquementle uetrait» dela requisition. Mais, en respece, et bien que la recourant n'ait invoque

200 Staatsrecht. expressement q\1.e l'art. 4 Const. fed., Oll doit admettre qu'elle a impIicitement souleve aussi le grief pris de l'art. 2 des dispositions: transitoires de la Constitution ferlerale qui consacre le principe de la force derogatoire du droit ferleral, et cela pour les raisons suivantes : Sous la reserve des prescriptions expressement ou impli- citement contenues dans la loi federale, c'est du droit O3n- tonal que releve, en vertu de l'art. 25 LP, la procedure en matiere de requisition de failIite. Or, aucune disposition de la loi federale ne prevoit la faculte pour le juge de renvoyer, a la demande des parties ou de l'une d'elles, le prononce de faillite. Les decisions attaquees ne peuvent donc avoir eM prises qu'en vertu, sinon d'un texte formel de la loi de procedure civile, du moins d'un principe gene- ral de cette procedure et par analogie avec le cas d'un proces civil ordinaire. Des lors, en soutenant, ainsi qu'elle le fait, que ces decisions se heurtent a l'art. 167 LP tel qu'il est interprete par la doctrine et la jurisprudence, la recourante reproche en realiM au Tribunal de premiere instance et a la Cour de Justice d'avoir appllque une regle de droit cantonal contraire au droit federal et d'avoir ainsi viole l'art. 2 des dispositions transitoires de la Cons- titution federale. Or, lorsqu'il est saisi de ce grief, le Tribunal federal doit necessairement commencer par determiner exacte- ment le sens et la portee de la regle de droit federal dont on allegue qu'elle fait echec a la regle de droit cantonal. Il a, en consequence, le pouvoir d'examiner ici llbrement et non plus seulement du point de vue restreint de l'arbi- traire, les questions qui peuvent se poser a ce sujet. S'agis- sant dans le cas particulier de l'art. 167 LP, il doit admettre, pour des raisons qui ont ete exposees et conformement d'ailleurs a sa jurisprudence, que l'interpretation ration- nelle de cette disposition conduit a refuser au juge, en matiere de failIite ordinaire, la faculte de surseoir a statuer a la requisition de failIite. Le juge doit ou se prononcer seance tenante sur cette requisition ou,si le creancier Staatsverträge. Xo 37. 201 'manifeste son assentiment a un renvoi du prononce de failIite, se dessaisir de la cause, en considerant cette decla- ration comme un desistement pur et simple. En jugeant differemment, le Tribunal de premiere instance et Ja Cour de Justice ont donc meconnu la portee du droit federal en la matiere. Leurs decisions impliquent par consequent dans cette mesure une violation de l'art. 2 precite, ce qui suffit a en justifier l'annulation. La regle susrappeIee 'inte- ressant rordre public, il importe peu qu'en l'espece la re courante ait consenti aux renvois ou les ait meme sollicites. Le Tribunal j6Ural prononce : Le recours est admis. En consequence l'arret rendu par la Cour de Justice civile de Geneve le 13 mai 1938 et le jugement rendu par le Tribunal de premiere instance de Geneve le 22 mars 1938 sont annules. VIII. STAATSVERTRÄGE TRAITES INTERNATIONAUX 37. Extrait da l'arret du 13 Mai 1938 dans la o3use Derivaz contre Getaz. Demande d'exequatur d'un jugement fran98-is rendu entre paxties de nationalite suisse. Opposition fondee sur l'incompetence du juge fran9ais, moyen pris de ce que la partie defenderesse avait son domicile en Suisse. En tant que l'exception d'incompetence depend de la question de domicile, celle-ci, comme celle-Ia, doit se juger d'aprils le droit du pays dans lequel I'exequatur est demande. Traite franeo-suis.'3e du 15 juin 1869, art. 17 eh. 1 ; Const. fed., art.59. Besume des faits : Dame Derivaz et sa petite-niece, DUe Getaz, de natio- nallte suisse rune et l'autre, ont vecu de 110mbreuses