46 Prozessrecht. N° 13. 13. Extrait da l'arret da 1& Cour da clroit public du 12 mars 1937 dans Ja cause Baoul da Graffanried-V1llars contre Etat d. ::rribOUfg. L'octroi du droit de peche a un particulier se caracterise eomme un acte de souverainete, eomme une C<mCe88ion. L'action an dommages-inMrets contre l'Etat a raison de l'inexecution des obligations resultant pour lui de la concession tombe neanmoins sous la notion de differend de droit eivil au sens de l'art. 48 eh. 4 OJ. Il n'en est pas de meme de l'action par laquelle le concessionnaire pretend se ]iberer des obligations qu'il a 8SSU- mees. Rl,8umi des faits : A. -Aux termes de Ja loi fribourgeoise du 3 mai 1916,180 peche est un droit regalien appa.rrenant au canton (art. 1). L'exercice de ce droit dans les cours d'eau importants est subordonne a l'octroi d'un permis de peche, que chacun peut obtenir, qui remplit certaines conditions personnelles (art. 4 litt. a, 6,26 ss). La peche dans les autres cours d'eau depend d'une «Iocation» qui asaure au fermier et a son pecheur a gages, ou au fermier et aux pecheurs-amateurs un droit exclusif aur le lot afferme (art. 4 litt. b, art. 19, 23, 24). D'autre part, l'art. 6 de Ja loi fed6rale sur Ja peche du 21 decembre 1888 imposeaux cantons l'obllgation «d'6tablir des echelles a poissons partout ou il existe des obstacles natureIs de nature a interrompre ou 3 entraver 180 circulation du poisson ou lorsque ces obstacles resultent de 180 correction de cours d'eau ou de la .crea.tion de chute ou de rapides; ils doivent auasi etablir, aux cours d'eau importants, ayant un fort courant, des abris ou refuges convenables »~ L'art. 7 precise cepeildant que l'installa- tion desdits ouvrages « n'est pas obligatoire lorsqu'elle entraverait considerablement l'emploi des eaux ou oeca- sionnerait des frais disproportionnes. Le Conseil federal tranche les contestations qui surgissent 3 cet egard ». B. -A l'occa.sion de 180 mise aux eneheres periodique des lots de peche du canton de Fribourg POUl' la duree du 1 er fe- vrier 1932 au 30 septembre 1939, Raoul de Graffenried- Prozessrecht. N° 13. 47 Villars a lou6, le 23 septembre 1931, pour le prix de 2100fr. par an, une partie du ruisseau de 180 (( Bibera » dans le distriet du Lao, soit la partie oomprise entre Obermühle et Schön- bühlmühle. Au prlntemps de 1932, Graffenried eonstata que le ruisseau, du moins sur le parcours afferme, 6tait peu poissonneux. TI remarqua alors qU'3 l'endroit ou son lot se terminait, l'eau etait d6tournee de son cours naturei et dirigee sur le moulin de Schönbühl ; une conduite souter- raine rejetait le trop-plein d'eau depuis le canaI menant au moulin jusque dans l'ancien lit du ruisseau. L'inclinaison de cette eonduite etait telle que les poissons qui pouvaient descendre le courant ne parvenaient plus 3 le remonter et 3 gagner Ia. partie d'amont louee 3 Graffenried, en sorte que le libre passage au sens de la loi fMeraIe 6tait inter- rompu. Le fermier s'adressa aux autorites comp6tentes du eanton de Fribourg et requit l'installation au moulin de Schönbühl d'une 6chelle 3 poissons. Las pourparlers en- gages 3 ce sujet 6chouerent. O. -Se fondant Bur l'art. 48 eh. 4 OJ,R. de Graffen- ried-Villars 80, le 2 mai 1935, ouvert actioncontre l'Etat de Fribourg devant le Tribunal fM6ral comme juridiction unique en matiere civila. Il conclut principalement a ce que le dMendeur soit condamne : 10 3 luipayer une indemnite de 5000 fr. pour le preju- dice cause depuis le debut du bail jusqu'3 l'introduction de l'action; 203 reconnaitre son obligation da reduire de moiti61e prix du bail pour l'annee 1935 et les annees suivantes. aussi longtemps que les mesuresnecessaires a 180 libre circulation du poisson au moulin da Schönbühl n'auront pas 6t6 prises. S'Ubsidiairement, le demandeur conolut : 10 a ce qu'il soit autoris6 a resilier le « contrat de fer- mage de droit de peche» du 17 novembre 1931, ce des 1935 ; . 20 3 ce que l'Etat soit condamne 3 lui payer une indem- nite de 3150 fr. correspondant a 180 moitie du prix da Ioea- tion paye pour les annees 1932, 1933 et 1934.

48 Prozessrecht. N0 13. Dans sa reponse, le defendeur a decline la comp6tence du Tribunal federal. 11 pretend qu'en conferant le droit de peche, I 'Etat agit comme souverain, detenteur de la puissance publique, et non comme personne privee. Le fer- mier se trouve ainsi dans un rapport juridique qui est dtermine unilateralement par l'Etat; le present litige na donc pas le caractere d'une cause civile au sens de I'art. 48 OJ. Au demeurant, la Iegislation speciale est seule applicable en l'espece; or, aux termes de l'art.7 de la loi federale, c'est le Conseil federal qui se prononce sur l'obligation d'installer les ouvrages prevus pour la protection du poisson., . Par la suite, le demandeur a encore invoque, pour resi- I' le «contrat ,de Iocation »,la circonstance que, darui I mtervalle, un decret -du Grand Conseil « edictant diverses mesures de retablissement de l'equilibre budgetaire» avait, en fait, eleve de 10 % les fermages de tous Ies lots de peche pour les annees 1936 et 1937. Statuant par jugement prejudiciel, le Tribunal federal a ecarte l'exception declinatoire soulevee par le d6fendeur. Extrait des motifs : , 1. -. I1 faut accorder au defendeur que, d'apres les conceptions l'e9ues aujourd'hui, le rapport juridique sur equel se fonde la demande releve du droit public. Pen' Imorte, & cet egard, comment l' on envisage la regal prevue & l'art. l er de la loi fribourgeoise sur la peche. Cette regale peut etre conue comme un droit de jouissance da nature particuliere Bur des biens du domaine public en I ' . I ' espece es cours d'eau, ou bien comme la reserve en faveur de l'Etat d'une activite lucrative determinee. Dans l'un come ans l'autre cas, l'octroi du droit de peche a un partlculier, encore qu'il revete la forme d'un contrat et porte une designation (Iocation) emprunt6e du droit civil ne ~ ca.racte pas en realite comme une disposition d _{drolt pnve, maIS comme un acte de souverainete comme une conce8sWn. De meme que l'obligation de l'Et}t repose Prozessrecht. No 13. 49 uniquement sur la decision unilaterale de l'autorit6 qui confere le droit, de meme l'obligation du concessionnaire n'a-t-elle pas sa source dans une entente conclue entre parties placees sur le meme pied, mais dans la soumission aux conditions de concession fix6es par l'autorit6 conce- dante. C'est ce que le Tribunal federal a toujours admis, d'abord pour la constitution de droits d'usage sur des biens du domaine public (par ex. utilisation de la force hydraulique d'un cours d'eau public), en tant que la con- cession ne remonte pas a une epoque ou elle etait consi- deree comme relevant du droit prive (RO 47 I 226, consid. 2 et arrets cites) ; c'est ce qu'il a admis egalement au sujet de l'octroi de monopoles industriels, notamment dans l'hypothese la plus importante, celle de la concession de chemin de rer. La solution ne saurait etre differente lors- que l'objet du droit regalien est la faculte de s'approprier certaines choses, telles que gibier ou poisson. Car il s'agit Ia aussi d'une prerogative souveraine que les cantons sont en droit de se reserver en vertu de l'art. 664 ce et qui 80 pour effet de restreindre le domaine d'application du droit prive federal (RO 44 I 167 ss.). L'acte lui-meme par lequel l'exercice de cette prerogative est confere ne peut donc etre qu'un acte de souverainet6. 2. -TI ne suit cependant pas de 1& que le Tribunal fede- ral ne soit pas competent pour connaitre de la presente action. La notion de « differend de droit civil» au sens de l'art. 48 OJ ne coincide pas en effet avec celle de causa civile au sens da la doctrine modeme sur la distinction entre droit prive et droit public. La notion de la loi doit etre definie historiquement, d'apres le but que Ie Iegisla- teur se proposait en promulguant dej& l'art. 101 de la Constitution federale de 1848, puis l'art. HO de 180 Consti- tution de 1874, d'ou derive l'art. 48 OJ : on voulait alors creer, pour un certain nombre de difficultes, -ou cela paraissait specialement desirable, - une juridiction offrant des garanties particulieres d'impartialit6. Or & cette epoque les conceptions relatives & la distinction ci-dessus AB 63 II -1937 4

50 Prozessrecht. No 13. difieraient eSflentiellement de celles d'aujourd'hui. Aussi, tenant compte de ce fait, le Tribunal federal s'est-il souvent declare competent pour statuer sur des contestations qui, d'apres la conception actuelle, releveraient manifestement ou releveraient plutOt du droit public. En particulier, si I'on ne doit pas considerer toutes les actions de nature pecuniaire ~ontre l'Etat comme des difierends de droit civil (a cet egard, l'affirmation contenue dans l'arret 55 II III cons. 2 est trop absolue), on doit cependant en- visager comme telles, d'une maniere generale, les actions en dommages-interets contre la corporation publique. Il en est ainsi tout d'abord lorsque le citoyen se plaint d'une atteinte portoo a ses droits individuels, soit par des actes illicites d'agents de l'Etat, soit par des actes licites qui pourraient impliquer cependant pour l'Etat l'obligation de reparer le dommage cause. Mais on fait figurer egale- ment dans cette caMgorie les cas on la demande se fonde sur un rapport juridique de nature particuliere, crOO par un acte souverain et unilateral, mais dans lequelle citoyen entre librement et qui, a cet egard, est analogue a un contrat ; on se rattache ainsi a la conception suivant la- quelle, en raison de cette analogie, l'acte souverain peut, nonobstant son caracrere, faire naitre en faveur du citoyen certains droits prives (cf. RO 6211 291). La jurisprudence range ici notamment la concession, c'est-a-dire l'octroi en vue de son exercice d'une faculM reservoo a I'Etat, lorsque, d'une part, comme dans le cas particulier, cette concession confere -bien que limiM dans le temps, -un veritable droit et non pas seulement une permission revocable, et lorsque, d'autre part, l'action tend ades dommages-inte- rets pour atteinte aux droits pecuniaires appartenant au concessionnaire contre l'Etat (cf. a ce sujet RO 49 II 414 ss. et arrets ciMs; le Tribunal federal s'est de meme reconnu competent pour connaitre d'un litige relatif a un privilege fiscal contenu dans une concession de chemin de fer ou tout au moins dependant de celle-ci, arret Eisenbahngesell- schaft Langenthal-Huttwil S. A. c. Etat de Berne, du Prozessreeht. No 13. 51 22 novembre 1935). En revanche la contestation portant sur l'existence meme de la concession et sur le montant de la redevance a payer a ete considere, meme du point de vue de l'art. 48 OJ, comme ressortissant au droit public (RO 41 II 160). Le Tribunal federal a adopM la meme solution dans un amt (RO 43 II 448 consid. 2) on il s'agis- sait de savoir si l'autoriM concedante avait le droili de declarer caduque une concession existante, en vertu d'une reserve inscrite dans I'acte de concession. 3. -Au vu de ces principes, le Tribunal federal est cer- tainement competent pour connaitre tout au moins des deux chefs originaires de demande formules a titre de conclusions principales. Celles-ci tendent en effet a faire juger que I'Etat de Fribourg, en delivrant l'objet du « bail » dans un etat qui, s'il n'excluait pas l'usage prevu, le diminuerait cependant dans une notable mesure, n'a pas exeeute les obligations qu'il avait assumoos par la con-, cession du droit de peche sur Ie lot afferme et doit en conse- quence indemniser le demandeur de la perte que ceIui-ci eprouverait de ce fait. TI s'agit donc d'une action en dom- mages-inMrets a raison de l'atteinte aux droits d'ordre pecuniaire qui r6sulteraient pour le demandeur de la con- cession. Cela ne fait aucun doute en ce qui concerne le chef de conclusions n° 1 (paiement d'une indemniM de 5000 fr. a raison de la perte de jouissance dans les annoos 1932- 1934). Mais il en est ainsi egalement quant au chef de conclusions n° 2. Celui-ci parait tendre, il est vrai, a la liberation partielle de l'obligation (de droit public) de verser le loyer de la concession ; mais en realiM le deman- deur ne fait que reclamer une restitution partielle dudit loyer, restitution representant l'indemniM due par l'Etat jusqu'a la fin du ball pour violation des promesses con- tenues dans la concession. En d'autres termes, si l'action etait admise, le defendeur ne sermt pas en droit de perce- voir d'abord le prix du fermage, a. charge d'en restituer ensuite une partie au demandeur, mais il devrait d'embloo deduire cette partie de sa creance originaire. Le Tribunal

52 Prozessrecht. No 13. fooeml n'autait-il pas qualiM pour op6rer une teIle com- pensation, qu'on ne saurait cependant lui denier le pouvoir de reconnaitre au demandeur un droit ades dommages- inMrets dans la mesure sollicitee ; cette demande devrait etre consideree comme eontenue dans les conelusions pri- ses. Les preseriptions de droit prive relatives a la roouc- tion du loyer a raison des vices de la ehose louee n'insti- tuent d'ailleurs pas autre ehose qu'une forme partieuliere de dommages-inMrets a la charge du bailleur qui n'execute pas certaines de ses obligations. TI en est de meme de l'ac- tion quanti minoris en matiere de vente. Le fait que les pretendus defauts de l'objet du « bail » resulteraient de l'absence d'une echelle a poissons dont l'installation est, dans certaines conditions, imposee aux cantons par la 16gislation federale, est sans importance au point de vue de la comp6tenee. La demande ne conclut pas a ce que le defendeur soit condamne a construire ledit ouvrage. Elle tend uniquement a des dommages-inMrets a cause de la violation par le concedant de l'obligation qui lui incombait de dcmvrer la chose dans un etat propre a l'usage auquel eIle etait destinee ; cette obligation com- prendrait egalement, selon le demandeur, les mesures d'entretien prescrites par le droit public fooeral, autant que ceIles-ci ont une influence sur l'exercice du droit concooe. La question de savoir si les conditions auxquelles est subordonnee, au regard du. droit fooeml, I'obligation pour le canton de construire une echelIe a poissons sont ou non realisees, apparait ainsi comme une simple question pre- judicielle dans le present litige qui porte sur les obligations decoulant, pour l'Etat, de la concession. Or, d'apres un principe toujours admis par le Tribunal fooeral, le juge qui est competent pour statuer sur la question principale l'est aussi pour statuer sur toutes les questions prejudicielles soulevees par l'examen de la premiere, meme si ces ques- tions relevant d'un autre domaine du droit et que, tmitees pour eIles-memes, elles eussent ressorti a une autre auto- rite. Si le Tribunal fooeral admettait la demande, seule I LI I i , Prozessrecht. No 13. serait constatOO l'obligation de l'Etat de Fribourg de repa- rer le dommage cause. En revanche, l'Etat ne se trouverait pas de ce fait condamne a construire une echelle a poissons au moulin de Sehönbühl. On ne saumit donc parler d'un empietement sur la competence reservee au Conseil federal par l'art. 7 de la loi sur la peche. 4. -Le Tribunal fooeral n'est au eontmire pas compe- tent pour statuer sur les conclusions subsidiaires de la demande ni sur les eonclusions ulMrieures de la replique tendant, les unes et les autres, a la reeonnaissanee du droit pour le demandeur de resilier le « eontrat de fermage )J. En effet il ne s'agit plus seulement iei de dommages-inte- rets equivalents au « Ioyer » et que le demandeur reelame- rait en les opposant en compensation a la creanee de l'Etat. Cela resulte deja du seul fait que, dans ses conelu- sions principales, le demandeur n'a pas evalue le dommage qu'il subissait a plus de la moitie du prix de Ioeation. Le demandeur revendique au contraire le droit, ind6pendam- ment de la question du dommage, de se liberer des obliga- tions decoulant de la concession, a cause d'une pretendue violation par l'Etat des conditions de mise ; il voit une teIle violation, d'une part, dans le fait que l'usage prevu ne lui a pas ete concooe, d'autre part, dans l'augmentation unilaterale du fermage d6eretee par le Grand Conseil. Or, si Ia concession par l'Etat de l'exercice d'une regale est de nature a conferer au concessionnaire une sorte de droit prive au sens de l'art. 48 OJ, on ne saurait en revanehe reconnaitre un caractere prive aux obligations que le concessionnaire assume en se soumettant aux conditions de coneession, meme si l'on interprete aussi extensivement que possible Ia disposition precitee. On est en presence ici d'un pur rapport de subordination ressortissant au droit public et qui, a ce titre, ne peut pas faire l'objet d'un « differend de droit civil I). Dans ce sens, le Tribunal fooeral a deja decide que le Iitige portant sur Ie montant des redevances p6riodiques dues pour une concession de mine echappait a la connaissance du Tribunal federal

54 Prozessrecht. N o 14. , comme juridiction unique en matiere civile (RO 34 II 837 consid. 2 ; solution identique pour la concession de chemin de fer, RO 17 '797, consid. 4). Les principes admis alors quant a l'action de l'Etat tendant a la fixation de la pres- tation due doivent, pour les memes raisons, s'appliquer a l'action par laquelle le concessionnaire pr6tend se liberer de cette prestation. C'est ce qui apparait immediatement si ron prend le cas d'une concession industrielle (par exemple une concession de chemin de fer) ou d'une con- cession hydraulique. Le Tribunal f6d6ral ne pourrait pas, comme juge civil, liberer le concessionnaire des obligations mises a sa charge dans l'interet public, par exemple l'obli- gation d'exploiter, sous le pretexte d'une violation par le concooant de ses obligations. Or il ne peut pas le faire non plus a l'egard de la concession d'un droit de peche, meme si l'obligation du concessionnaire ne consistait que dans le paiement d'une somme d'argent a titre de contre-partie du droit d'usage accorde. Cette derniere condition n'est d'ailleurs meme pas realisee en l'esp6ce. Le fermier a en effet l'obligation, outre le paiement du fermage, de verser chaque annee dans le cours d'eau une certaine quantite d'alevins. 14. trrteil der I. Zivila.bteilung vom as. Kirz 19S7 i. S. Billod g~gen Arbenz. Z i v i Ire c h t I ich e B e s c h wer d e, Art. 87 Ziff. 3 OG; Zulässigkeit. Hin t e r leg u n g s 0 r t bei Ungewissheit .des Gläubigers, Art. 96/168 OR. A. -Der Beschwerdeführer Billod bestellte laut Auf-' tragsbestätigung vom 3. Mai 1936 und Rechnung vom 5. August 1936 beim Beschwerdegegner Arbenz, dem dama- ligen Generalvertreter der Firma T. & W. Oertli A.-G., Zürich, Fabrik für automatische Heizungsanlagen, einen automatischen Kohlenbrenner zum Preise von Fr. 2500.-, iahlbar zu 50 % bei Ankunft des Materials, 40 % nach Inbetriebsetzung und 10 % Ende April 1937. Prozessrecht. No 14. 55 Nach Ankunft des Brenners bezahlte Billod vertrags- gemäss am 7. August 1936 den Betrag von Fr. 1250.-an Arbenz. Ende August 1936 löste die T. & W. Oertli A.-G. das Vertretungsverhältnis mit Arbenz wegen Differenzen auf. Unter Berufung auf den Forderungsübergang gemäss Art. 401 Abs. 1 und 425 Abs. 2 OR verlangte sie von Billod, dass er die weiteren Zahlungen aus dem Vertrag vom 3. Mai 1936 an sie leiste. Arbenz, der die Zulässigkeit der Vertragsaufhebung bestritt, verlangte seinerseits von Billod Bezahlung an ihn. B. -Da der Beschwerdeführer sich nicht in den Streit zwischen der Firma und ihrem ehemaligen Generalvertreter einmischen wollte, stellte er beim Einzelrichter für nicht- streitige Rechtssachen am Bezirksgericht Zürich unter Berufung auf Art. 168 OR das Begehren, die nach Inbetrieb- setzung der Heizung verfallene Zahlung von Fr. 1000.- hinterlegen zu dürfen. , Der Einzelrichter entsprach diesem Begehren mit Ent- scheid vom 14. Oktober 1936, bezeichnete als Hinterle- gungsstelle die Bezirksgerichtskasse Zürich und setzte dem Beschwerdegegner Arbenz Frist an, um gegen die T. & W. Oertli A.-G. Klage auf Herausgabe der Fr. 1000.- zu erheben, unter der Androhung, dass das Depositum sonst an die Firma Oertli herausgegeben werde. Von wel- chen Oberlegungen sich der Richter leiten liess, Arbenz und nicht der T. & W. Oertli A.-G. die Klägerrolle zuzutei- len, ist aus dem Entscheid nicht ersichtlich. O. -Auf die Beschwerde des Arbenz hin hob das Ober- gericht des Kantons Zürich die Verfügung des Einzel- richters auf und verweigerte die Hinterlegung, weil der zürcherische Richter hiefür nicht zuständig sei. D. -Gegen den Entscheid des Obergerichtes vom 19. November 1936 hat Billod zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht eingereicht, mit der er die Wieder- herstellung des erstinstanzlichen Entscheides beantragt. Der Beschwerdegegner beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.