Obligationenrecht. );0 74.
geordnet ist, w!ihrend bei der Verpfändung, um das Besitz-
konstitut auszUschliessen, ausdrücklich bestimmt worden
ist (in Art. 88 Abs. 3 ZGB) : Das Pfandrecht ist nicht
begründet, solange der Verpfänder die ausschliessliche
Gewalt
über die Sache behält . Insofern das Besitz-
konstitut als untauglich für die (im übrigen formlose)
Handschenkung bezeichnet wurde, weil es nicht geeignet
sei,
dem Schenker die Entäusserung genügend zum Be-
wusstsein
zu bringen, um ihn vor unbedachten Schen-
kungen zu schützen, ist kein zureichender Unterschied
gegenüber der Besitzanweisung zu erkennen, ebenso nicht
gegenüber einer rein formalen Übergabe im engeren
Sinne und unmittelbar darauf folgenden Rückgabe auf
Grund des besonderen Rechtsverhältnisses, kraft dessen
der Schenker im Besitz. der verschenkten Sache verbleiben
soll.
Es ist nicht einzusehen,' wieso der Schenker eines
weitergehenden als
des in Art. 249 OR vorgesehenen
Schutzes bedürfen sollte, ausser dass sein animus donandi
klar und eindeutig zum Ausdruck zu kommen hat, womit
gleichzeitig
auch dessen Erben genügend geschützt werden,
und ebenso, in Verbindung mit der paulianischen Anfech-
tungsklage, dessen Gläubiger, denen das Gesetz offenbar
keinen weitergehenden
Schutz gewähren wollte (auch nicht
denjenigen aus Art. 188 ZGB ; BGE 61 11 314). Das hier
in Frage stehende Erfordernis würde insbesondere die
Schenkungen unter den ja weitestgehend Mitbesitz aus-
übenden
Ehegatten in einer allzusehr an das römisch-
rechtliche Verbot
erinnernden und mit dessen Unter-
drückung kaum zu vereinbarenden Weise erschweren.
Aus allen diesen Gründen kann an der bisherigen Recht-
sprechung nicht festgehalten werden.
Ohlintionenreeht. N° 75.
- AUSlUg aus dem Urteil der I. Zirilabttüung
vom 7. Dezember 1937 i. S. Schweiz. Gesellschaft für
Autrührungsrechte (GEFA) gegen Gefa Genossenschaft
für Arb.itsbeschdung.
F i r m e n r e c h t, Schutz der Firma, Art. 876 aOR, 956 rev. OR.
Z i v i Ire c h t 1 ich e B e s c h wer d e, Art. 87 Ziff. lOG,
zulässig auch wegen Verletzung eidgenössischen Zivilrechts
durch kantonales öffentliches Recht. Ob das eidgenössische
Recht, wenn es angewendet worden ist, richtig oder unrichtig
ausgelegt worden sei, ist nicht zu prüfen.
Vor s 0 r g 1 ich e r R e c h t s s c hut z im Firmenrecht ist
im rev. OR im Gegensatz zum aOR nicht vorgesehen; das
kantonale Prozessrecht bestimmt, ob ein solcher bestehe.
A. -Die Beschwerdeführerin ist ein Verein zu wirt-
schaftlichen Zwecken, der seit dem Jahre 1927 unter der
Firma -Schweizerische Gesellschaft für Aufführungs-
rechte (GEFA) ) im Handelsregi. ter des Kantons Zürich
eingetragen ist.
Er bezweckt den Schutz, die Vertretung
und die Verwertung der Aufführungsrechte der ihm ange-
schlossenen
Autoren von musikalischen und literarischen
Werken.
Die Beschwerdegegnerin
ist eine Genossenschaft zum
Zwecke der Bekämpfung der Wirtschaftskrise durch
Arbeitsbeschaffung. Sie ist seit dem Jahre 1936 im Han-
delsregister eingetragen unter der Firma Genossenschaft
für Arbeitsbeschaffung Grenchen ) . Für ihre Reklame
bedient sie sich der im Handelsregister nicht eingetragenen
Kurzbezeichnung
Gefa . Um die Mittel für die Errei-
chung ihres Zweckes zu beschaffen, organisierte sie 2 Lot-
terien, die erste unter dem Kennwort Gefa , deren
Ziehung
im Dezember 1936 stattfand, die zweite unter der
Bezeichnung Gefa 2
B. -Die Beschwerdeführerin erhob gestützt auf Art. 876
aOR Klage auf Unterlassung der weiteren Führung der
Bezeichnung Gefa durch die Gegenpartei, sowie auf
Bezahlung einer Genugtuungssumme von Fr. 1.-.
Gleichzeitig ßtellte sie das Begehren, es sei der Gegen-
partei durch ine einstweilige Verfügung gemäss 250
der solothurniSchen ZPO die Führung der Bezeichnung
Gefa sofort zu untersagen.
G. -Das Obergericht Solothurn wies dieses Begehren
um Erlass einer einstweiligen Verfügung mit Entscheid
vom 12. Juli 1937 ab mit der Begründung, dass die Be-
stimmungen von 250 soloth. ZPO über den Erlass
einstweiliger Verfügungen zum Schutze des Besitzes oder
des Gebrauches des Eigentums oder der Ausübung einer
Dienstbarkeit nicht anwendbar seien auf das Recht an
der Firma. Dazu wird ergänzend bemerkt, dass auch die
materiellen Voraussetzungen
zum Erlass einer einstwei-
ligen Verfügung
zu verneinen seien, weil es an einem
erheblichen
Interesse 4er Gesuchstellerin fehle und ander-
seits der für die Gegenpartei erwachsende beträchtliche
Schaden bei einer allIälligen Abweisung der Unterlassungs-
klage
kaum wieder gutgemacht werden könnte.
D. -Gegen den Entscheid des Obergerichtes hat die
!! GEFA Zürich eine zivilrechtlich Beschwerde wegen
Anwendung
kantonalen statt eidgenössischen Rechtes
(Art. 87 Ziffer lOG) eingereicht .....
Das Bundesge1'icht zieht in Erwägung :
- -Art. 87 Ziffer 1 OG bestimmt, dass letztinstanz-
liehe,
der Berufung nicht unterliegende kantonale Ent-
scheide in Zivilsachen wegen Anwendung kantonalen oder
ausländischen statt eidgenössischen Rechts mit der zivil-
rechtlichen Beschwerde angefochten werden können.
Gegen den angefochtenen Entscheid des solothurnischen
Obergerichtes
kann nun kein kantonales Rechtsmittel
mehr ergriffen werden. Der Entscheid ist ferner kein
Haupturteil, das abschliessend über einen materiellrecht-
lichen
Anspruch entscheidet, und kann somit nicht auf
dem Wege der Berufung an das Bundesgericht weiter-
gezogen werden.
Sodann handelt es sich um einen Ent-
scheid in einer Zivilsache, nämlich um einen Entscheid in
Obligationenrecht. 1' 0 75.
einem Streit über den im Obligationenrecht geregelten
Firmenschutz.
Da die Beschwerdeführerin behauptet, die
Vorinstanz
habe die dem Bundeszivilrecht angehörenden
Bestimmungen über den Firmenschutz dadurch verletzt,
dass sie ausschliesslich auf die Bestimmungen des kanto-
nalen Prozessrechts über den Besitzesschutz abgestellt
habe, so ist auch die letzte Voraussetzung von Art. 87
Ziff. 1 OG erfüllt, dass die Anwendung kantonalen an
Stelle des eidgenössischen Rechtes in Frage steht. Dass
das kantonale Recht, dessen Anwendung gegen Bundes-
zivilrecht verstossen soll, nicht Zivilrecht ist, sondern
Prozessrecht,
ist nach der Rechtsprechung des Bundes-
gerichtes unerheblich.
Mit der zivilrechtlichen Beschwerde
nach Art. 87 Ziff. 1 OG kann die Verletzung von Bundes-
zivilrecht
durch kantonalrechtliche Bestimmungen jeder
Natur gerügt werden (BGE 60 II S. 487) ....
2. -
Wie das Anwendungsgebiet von 250 der solo-
thurnischen ZPO abzugrenzen sei, ist als Frage des kan-
tonalen Prozessrechtes der Überprüfung durch das BUll-
desgericht entzogen. Gemäss dem Entscheid des Obe1'-
. gerichtes ist deshalb davon auszugehen, dass das in 250
vorgesehene Verfahren auf den Besitzesschutz beschränkt
sei.
Die Beschwerdeführerin behauptet nun aber, dass das
Bundesrecht in Art. 956 des rev. OR -nach diesem ist
nämlich gemäss den Grundsätzen des intertemporalen
Rechtes die streitige Frage zu beurteilen, wie die Beschwer-
deführerin selber ebenfalls
annimmt -die Möglichkeit
einer vorsorglichen Verfügung zum Schutze des Firmen-
rechtes vorsehe. Diese Auffassung ist jedoch irrtümlich.
Art. 956 bestimmt lediglich, dass der Inhaber einer Firma
neben der Klage auf Ersatz des Schadens infolge unbe-
fugten Gebrauches seiner Firma durch einen Dritten auch
die Klage auf Unterlassung .veiterer Störung erheben
könne. Von einer bundesrechtlichen Vorschrift, durch
welche die Kantone verpflichtet wären, die Erwirkung
einstweiliger Verfügungen im Sinne eines vorsorglichen
Rechtsschutzes: zu ermöglichen, ist dagegen nicht die
Rede; Art. 956' enthält auch keinen Vorbehalt zu Gunsten
der Bundesgesetzgebung zum Erlass weiterer, den Schutz
des
Firmenrechts bezweckender Bestimmungen, wie er in
aOR Art. 876 noch enthalten war, und dementsprechend
fehlt
denn auch in Art. 32 der Handelsregisterverordnung
vom 7. Juni 1937 die Ermächtigung an den Richter zum
Erlass vorsorglicher Verfügungen, die Art. 30 der HRegV
von 1890 ausgesprochen hatte. Ob ein einstweiliger
Rechtsschutz möglich sei, wird mangels einer bundes-
rechtlichen Regelung gleich wie
bei der Unterlassungs-
klage aus Art. 28 ZGB -Schutz des Persönlichkeits-
rechtes -ausschliesslich
vom kantonalen Prozessrecht
bestimmt (vgl. EGGER, Anm. 75 zu Art. 28 ZGB ; GER-
MANN, Vorarbeiten zur eidgenössischen Gewerbegesetz-
gebung, S. 28, S. 157).
Trifft somit die Behauptung der
Beschwerdeführerin nicht zu, dass die Vorinstanz durch
die Verneinung der Möglichkeit eines vorsorglichen Rechts-
schutzes Bundeszivilrecht verletzt habe, so ist die Beschwer-
de abzuweisen.
3. -Selbst
wenn aber die Streitfrage nach den Vor-
schriften des alten Rechtes, das bei Erlass des amtsge-
richtlichen
Urteils noch Geltung hatte, zu entscheiden
wäre, so
würde dadurch am Endergebnis nichts geändert.
Zwar räumte, wie bereits ausgeführt worden ist, Art. 30
der HRegV von 1890 auf Grund der in Art. 876 aOR ent-
haltenen Ermächtigung dem' Richter die Befugnis zum
Erlass vorsorglicher Massnahmen ein, was nach dem Grund-
satz des Vorranges des eidgenössisehen Rechtes die Kan-
tone verpflichtete, in ihrer Prozessgesetzgebung ein Ver-
fahren zur Erwirkung einer solchen vorsorglichen Ver-
fügung vorzusehen.
Die Abweisung des Begehrens der
Beschwerdeführerin mit der Begründung, das kantonale
Prozessrecht kenne einen derartigen einstweiligen Rechts-
schutz nicht, hätte daher nach altem Recht an sich eine
Verletzung des Bundeszivilrechts
bedeutet. Die Beschwer-
de hätte jedoch gleichwohl abgewiesen werden müssen,
'weil es die Vorinstanz nicht bei der Abweisung aus for-
mellen
Gründen hat bewenden lassen, sondern darüber
hinaus das Begehren als materiell unbegründet bezeichnet
hat. Sie hat also in Wirklichkeit das eidgenössische Recht,
auf das sich die Beschwerdeführerin beruft, angewendet,
womit
der auf Art. 87 ZifI. 1 OG gestützten Beschwerde
der Boden entzogen wäre. Denn ob die Vorinstanz die
in Frage stehende Bestimmung des Bundesrechts richtig
oder unrichtig ausgelegt habe, kann das Bundesgericht im
Rahmen der zivilrechtlichen Beschwerde nicht über-
prüfen (GIESKER-ZELLER, Die zivilrechtliche Beschwerde
an das Bundesgericht, S. 109) ....
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Beschwerde wird abgewiesen.
76.
Auszug aus dem Urteil der I. Zivila.bteilung
vom 14. Dezember 1937 i. S. Ackermann gegen Wieama
nn
.
I. Kauf, Mängel der Kaufsache.
S c h ade n e r s atz ans p r ü c h e, die nicht in Verbin .
dung mit Wandelung, sonderu mit blosser Minderung oder
für sich allein geltend gemacht werden.
- Art. 208 Abs. 2 OR ist nicht analog anwendbar. Erw. 2.
- Zur Anwendung kommen Art. 97 ff, aber mit folgenden Ein-
schränkungen :
- Es gelten die Verjährungsfristen der Art. 210 u. 219 Abs. 3.
- Es besteht die Prüfungs-u. Rügepflicht nach Art. 201.
Erw. 3 a u. c.
H. M ä n gel r ü g e, Art. 201. Auch ein äusserlich sichtbarer
Mangel kann ein geheimer sein, nämlich dann, wenn er für
den Käufer als Laien nicht erkennbar ist. Erw. 3 d.
A. -Am 19. November 1930 verkaufte der Beklagte
dem Kläger seine Arztpraxis und sein Haus in Klein-
dietwil (Bern).
Der Kläger wohnte seit Kaufsantritt in
diesem Haus.
Am frühen Morgen des 25. Juni 1935 explodierte der
der elektrische Boiler im Badezimmer. Die Explosion war
AB 63 II -1937