Prozoosrecht. N0 64.
prennent non seulement le droit de recouvrer Ia creance.
mais
encore le droit de recours contre le cMant pour Ia.
non-existence qe la creance .. (art. 171 CO).
Que ce soient les droits directs contre A. S. resultant
du credit consenti a ce dernier par la BES ou le droit de
recours contre Iui resultant de sa cession de creance.
les uns ou les
autres ont passe a la demanderesse par suite
du payement efIectue et de la subrogation. TI n'y a aucune
raison
pour ne pas autoriser la demanderesse a faire valoir
ses droits directement contre le defendeur.
III. PROZESSRECHT
PROCEDURE
64. Auszug aus dem Urteil der I. Zivllabteilung
Ivom 20. Oktober 1937 i. S. W. gegen Sch.
Zulässigkeit der Berufung; Begriff des Ha.upt-
u r t eil s, Art. 58 OG. Kein solches ist das Adhäsionsurteil
des Solothurnischen Schwurgerichts.
A U8 dem Tatbestand:
Der Beklagte W. wurde vom Schwurgericht Solothurn
adhäsionsweise
zur Bezahlung einer Entschädigungs-und
Genugtuungssumme von Fr. 1500.-an den Zivilkläger
Sch. verurteilt, der Fr. 5000.-verlangt hatte.
Auf die Berufung des Beklagten tritt das Bundesgericht
nicht ein, mit den folgenden
Erwägungen:
- -Nach Art. 58 OG ist die Berufung an das Bundes-
gericht nur zulässig gegen letztinstanzliche kantonale
Haupturteile. Es ist daher zu prüfen, ob das Urteil des
Solothurner Sohwurgeriohts hinsichtlioh des Zivilpunktes
den Anforderungen des Art. 58 OG genügt.
2. -Die Zulässigkeit
und die Behandlung einer Zivil-
klage im Adhäsionsprozess wird in 94/6 der Solothurner
Strafprozessordnung allgemein
geregelt. Die Rechts-
mittel gegen sohwurgerichtliche Urteile sind in den 330 ff.
umschrieben. In strafrechtlicher Beziehung sind die Kas-
sation und die Wiederaufnahme der Untersuohung vor-
gesehen. Im Absohnitt über die Kassation erfährt nun
der Weiterzug des Zivilpunktes eine besondere Regelung :
331.
Der Verletzte und der Angeklagte können bezüglioh
des Zivilpunktes wegen mangelhafter
oder unriohtiger
Anwendung des Zivilgesetzes
Rekurs an das Obergerioht
ergreifen.
Der Rekurs ist innert acht Tagen, von der Eröffnung
des
Urteils an gerechnet, einzureiohen.
Das Obergerioht kann von sich aus die Sache erledigen
oder dieselbe auf den Weg des ordentlichen Zivilpro-
zesses verweisen.
Eine gleiohe Rekursmöglichkeit bezüglioh de Zivil-
punktes besteht gegenüber Strafurteilen der Friedens-
richter, Amtsgerichtspräsidenten und Amtsgeriohte, lant
422 StrPO.
3. -Es erhebt sioh die Frage, ob dieser Rekurs ans
Obergericht gemäss 331 StrPO ein ordentliches Rechts-
mittel, also einen Teil des ordentlichen Instanzenzuges nach
Solothurner Prozessrecht darstellt. Wenn ja, ist das
Schwurgerichtsurteil bezüglich des Adhäsionsurteils kein
letztinstanzliches kantonales
Urteil, die Berufung daher
nach Art. 58 OG unzulässig.
Literatur und Judikatur scheinen freilich auf den ersten
Blick in der Umschreibung des Begriffes eines letztinstanz-
lichen kantonalen Haupturteils im Sinne von Art. 58 OG
nicht einheitlich zu sein.
Nach WEIBS, Berufung S. 31 wäre die Bestimmung des
Begriffes der detzten Instanz zunächst, und im allge-
meinen, Sache
der kantonalen Gerichtsorganisation .
WEISS scheint: aber immerhin der funktionellen Kompe-
tenz einer obern kantonalen Instanz entscheidendes Ge-
wicht beizumessen. Man könnte indessen auch die Auf-
fassung vertreten, der Begriff des letztinstanzlichen Haupt-
urteils im Sinne V'on Art. 58 OG sei ein Begriff des Bundes-
rechtes. Von dieser Anschauung scheint die
Praxis wie
die ältere Literatur zum Organisationsgesetz stillschwei-
gend auszugehen. Sie stellt nämlich darauf ab, ob gegen-
über einem Urteil noch ein ordentliches oder bloas ein aus-
serordentliches kantonales Rechtsmittel zur Verfügung
stehe.
Freilich bleibt dann zu bestimmen, was als ordentliches
Rechtsmittel anzusprechen sei. Es werden dafür in der
Hauptsache 2 Merkmale verlangt: Suspensivwirkung und
Devolutiveffekt eines Rechtsmittels.
So wird z. B. in BGE 51 m S. 193 Erw. 1 einem kanto-
nalen Rechtsmittel (Rekurs an den Regierungsrat nach
st. gallischem Recht) der Charakter eines ordentlichen
Rechtsmittels deswegen abgesprochen, weil das in Frage
stehende Rechtsmittel die Rechtskraft des angefochtenen
Entscheides
in keiner Weise hemme (Suspensiveffekt).
Andererseits wird
in BGE 56 11 S. 372 Erw. 2 einem
Urteil des Neuenburger Polizeigerichtes hinsichtlich des
Zivilpunktes der Charakter eines letztinstanzlichen kan-
tonalen Urteils zuerkannt mit der Begründung, dieses
Urteil ne peut pas faire l'objet, d'apres le droit cantonal,
d'un recours ordinaire, assimilable au recours en reforme,
mais seulement d 'uu recours en cassation. On est donc bien
en presence. d'un jugement au fond rendu en derniere
instance cantonale, art. 58 OJF. Dieses Urteil weist mit
diesen Ausführungen auf das Moment der materiellen
'Überprüfung durch die höhere Instanz hin.
Noch klarer wird dieses Moment in BGE 39 II S. 153
(Urteilskopf)
und S. 156 hervorgehoben. Dort wird als
unzulässig bezeichnet eine Berufung gegen ein Urteil,
Prozesnreeht. N° 64.
das durch ein ordentliches, zu einer inhaltlichen Nach-
prüfung führendes kantonales Rechtsmittel anfechtbar
gewesen wäre . Und es wird ausgeführt, dass das in
Frage stehende Rechtsmittel eines Rekurses an das Ober-
gericht (Zürich) im Gegensatz zur kantonalen Kassa-
tionsbeschwerde, ein ordentliches Rechtsmittel bildet und
zu einer inhaltlichen Nachprüfung des angefochtenen
Beschlusses, namentlich auch hinsichtlich der richtigen
. Anwendung eidgenössischen Rechtes führt .
Damit wird auf den Devolutiveffekt eines Rechtsmittels
hingewiesen, d. h. auf den Umstand, dass die Einlegung
des
Rechtsmittels Recht und Pflicht zur 'Überprüfung und
Entscheidung des Rechtsstreites (in den Grenzen der An-
fechtung) auf den obern Richter überträgt (GAUPP-STEIN-
JONAS Ziv. Proz. Bd. 2 S. 8 ; ähnlich im wesentlichen auch
STRÄULI, Kommentar betr. das zürcherische Rechtspflege-
gesetz Bd. 2 S. 224 Ziff.
I). Ein Rechtsmittel, das bloss
eine formelle
'Überprüfung gestattet, also eine Aufhebung
oder Abänderung des Urteils aus formellen Gründen be-
wirkt, die materielle Richtigkeit oder Unrichtigkeit des
Urteils aber unberührt lässt (wie z. B. meistens die Kassa-
tionsbeschwerde), hat den Charakter eines ausserordent-
lichen
Rechtsmittels (vgl. REICHEL, Kommentar zum OG
Art. 77 N. 2) ; die Eigenschaft des letztinstanzlichen kan-
tonalen Haupturteils kommt einem solchen Urteil nicht
zu. Eine ähnliche Auffassung vertritt HAFNER, Das
Rechtsmittel der Anrufung des Bundesgerichtes in Zivil-
streitigkeiten, Zeitschr. f. schweiz. Recht, NF 3, 1884,
S. 172 : Als letzte kantonale Instanz ... ist diejenige anzu-
sehen,
über welcher kein oberer kantonaler Richter steht,
bei welchem deren Erkenntnisse mitte1st eines ordentlichen,
mit Suspensiveffekt versehenen Rechtsmittels angefochten
werden können. Diese Gerichte sind durchgehends die
kantonalen Gerichte zweiter Instanz (Obergerichte, Kan-
tonsgerichte, Appellationsgerichte) . .
Dass neben dem Suspensiveffekt auch der DeVOlutlv-
effekt
eines Rechtsmittels nötig ist, um dem Urteil der
Prozessrecht. yo 64.
damit angerQfenen Instanz den Charakter eines ordent-
linhen, d. h. ,letztinstanzlichen Urteils zu verleihen, hat
semen guten Grund. Nur dort, wo eine inhaltliche Nach-
prüfung eines Urteils nach kantonalem Prozessrecht
möglich ist, besteht Veranlassung, das Rechtsmittel der
Berufung ans Bundesgericht noch nicht zuzulassen . denn
die Berufung bezweckt ja auch eine inhaltliche Nanhprü
fung eines Urteils, wenn auch unter Bindung des Gerichtes
an den von der kantonalen Instanz festgestellten Tatbe-
snand.. Die Benfung, welche eine revisio in iure ermög-
licht, Jst
trotz dieser Beschränkung auch ein ordentliches
chtsmittel. Dass die inhaltliche Nachprüfung durch
eme kantonale Gerichtsinstanz nach allen Richtungen hin
möglich sein müsse, also sowohl bezüglich Feststellung der
tatsächlichen Urteilsgrundlagen als auch der rechtlichen
Würdigung
und Beurteilung (wie REICHEL zu Art. 58 OG
dies z. B. als Kennzeichen der Appellation anzunehmen
scheint),
ist nicht erforderlich. (Es gibt ja kantonale
Rechtsmittel schon von der ersten Instanz an das Ober-
gericht, welche
nur eine revisio in iure zulassen.) Es muss
z. B., ähnlich wie bei
der Berufung ans Bundesgericht,
genügen, wenn eine
von formalen Voraussetzungen unab-
hängige Überprüfung wegen mangelhafter oder unrichtiger
Anwendung des materiellen Rechtes
eintritt. Denn so-
lange das
der Fall ist, wird im wesentlichen dem Rechts-
schutzbedürfnis,
der Forderpng auf Durchsetzung des ma-
teriellen
Rechtes Genüge getan. Auf keinen Fall besteht
Veranlassung, die Berufung ans Bundesgericht zuzulassen
solange
nicht alle derartigen Rechtsmittel des kantonale
Rechts er schöpft sind.
4. -
Prü ft man nun unter diesem grundsätzlichen
Gesichtspunkte
den nach 331 der Solothurner StrPO
gegen den Zivilpunkt eines Schwurgerichtsurteils zulässigen
ens an das Obergericht wegen mangelhafter oder un-
rI.chtlger Anwendung des Zivilgesetzes, so ergibt sich, dass
dieser Rekurs ein ordentliches Rechtsmittel darstellt.
Zwar
ist der Suspensiveffekt dieses Rekurses (der nach
ProzeSSl'eCht. N0 65.
422 auch bezüglich des Zivil punktes von Strafurteilen
des Friedensrichters, des Amtsgerichtspräsidenten und der
Amtsgerichte möglich ist) nicht ausdrücklich ausgespro-
chen, wie dies beim strafrechtlichen Kassationsbegehren
geschieht,
das im selben Abschnitt, in 333, geregelt ist.
Auf eine diesbezügliche Anfrage hin hat jedoch das Ober-
gericht des Kantons Solothurn mit Zuschrift vom 14. Ok-
tober 1937 den Bescheid erteilt, dass der Rekurs nach
331 sowohl Suspensiv-wie Devolutivefiekt habe. Diese
Auslegung des
kantonalen Prozessrechtes ist für das
Bundesgericht verbindlich.
Auf die Berufung -und damit auch auf die Anschluss-
berufung -
kann somit nicht eingetreten werden.
65. Arret de la Ire Seotion civUe du 7 decembre 1937
dans la cause Perrin contre Spicher ; Oie.
Jours legalement fBries au sens ck I'art. 41 al. J OJ. Sont feries las
jours que des prescriptions cantonales, 16gislatives, administra-
tives ou da police declarent jours de fete officiels. assimiles
aux dimanches.
L'usage de fermer les bureaux de l'administration cantonrue cer-
tains jours de fete populaires ne suffit pas a conferer a ces jours
le caractere de jours Iegalement feries.
Si le recourant, qui a la faculM. Oll bien de deposer son recours
directement au grefie du tribunal cantonal, ou bien de le
remettre avant l'expiration du delai sun bureau de poste suisse,
se voit pour une raison quelconque fermer I 'une de es voies,
il est tenu de recourir a. la seconde.
,..4. -St.atuant le 16 juin 1937 sur une action en garantie
intentee par Auguste Perrin contre la Sociere en nom
collectif
Spicher Cie, la Cour d'Appel du Canton de
Fribourg a deboute le demandeur. L'arret a etC notifie
au conseil de cedernier le 24 aout 1937, en sorte que le
delai de recours en reforme expirait le 13 septembre.
B. -Par acte depose le 14 septembre au grefie du
Tribunal cantonal, le demandeur a recouru en reforme.