28 Obligationenreeht. No 7. deresse, on doit en conclure que la raison de la defenderesse ne presente pas de caracteres distinctifs suffisants pour en autonser le maintien. Contrairement a l'opinion du Tribu- nal de commerce, l'action de la demanderesse apparait donc comme fondee et devait etre accueillie. Pour menager toutefois les interets de la defenderesse, il y a lieu de lui accorder un delai pour transformer sa raison. Le Tribunal lederol prononce : Le recours est admis et le jugement attaque reforme en ce sens que les conclusions de la demande sont admises avec cette reserve toutefois que l'interdiction qui est faite a la defenderesse de se servir de la raison {( Sport-Rex S. A.» ou {( Sport-Rex A.-G. ».prendra effet a partir du l er mai 1937 seulement. 7. Extrait da l'arrM de la Section de droit public du 24 mars 1937 dans Ja cause t11dr;y contre Etat de Fribourg et Confederation amae. L'Etat n'est responsable des actes de ses fonctionnaires que dans la mesure on le droit federal ou cantonal reconnait de fru;on positive une teIle responsabiliM. Au surplus, I'Etat n'est jamais appeIe a repondre de sa «propre faute », mais toujours d'une faute d'un de ses organes. Resume des faita : A. -Emile ffidry etait administrateur de Ja Ligue pour le developpement de la petite propriete, societe ano- nyme qui s'etait fondee a Fribourg le l er septembre 1934. Par suite de l'entree en vigueur, le 5 fevrier 1935, de l'or- donnance sur les caisses de cremt a terme differe, Ja Ligue decida sa dissolution et chargea ffidry de la liquidation. Celui-ci devait s'entendre avec une autre societe en vue de la reprise des contrats au mieux des int&ets des ligueurs. L'Office federal de surveillance des caisses de cremt a terme differe autorisa d'abord ffidry a prooeder a Ja liqui- dation, puis restreignit ses pouvoirs, et enIin les lui retira. Une circulaire adressee par ffidry aux ligueurs engagea Obligationenrecht. No 7. 29 l'Office federal a procooer a une perquisition dans les bu- reaux du liquidateur a l'effet de prendre connaissance de l'etat des affaires de la Ligue et de saisir la correspondance echangee avec les contractants. L'Office chargea de cette mission un de ses fonctionnaires, 1e Dr Eise1e. Celui-ci se rendit a Fribourg 1e 16 mai 1935 et requit l'aide dela police. Le Juge d'instruction de la Sarine accorda par telephone les autorisations necessaires. Eu l'absence d'ffidry, Eisele fit apposer les scelles sur son pupitre et sur son coffre-fort, puis, l'interesse etant rentre, sequestra les pieces concernant la Ligue. Dans une lettre du 4 fevrier 1936, ffidry communiqua au Conseil d'Etat son intention d'ouvrir action contre le canton en reparation du prejudice cause par la perqui- sition. Le 6 avril 1936, le Directeur de la Justiee informa ffidry que le Conseil d'Etat avait deeide da ne pas entrer en matiere sur sa reclamation : « Le gouvernement con- teste la faute du Juge d'instruetion de la Sarine, la respon- sabilite da l'Etat de Fribourg, l'existence d'un prejudice et l'obligation de l'indemniser ». B. -Par 1a presente action portee directement devant le Tribunal federal, ffidry rec1ame a 1 'Etat de Fribourg 1e paiement d'une somme de 10 000 fr. a titre de dommages- interets. Las mesures de rigueur pnses contre le demandeur l'auraient ete au mepris de tout droit; le Juge d'instruc- tion n'aurait notamment pas observe les formalites prevues par la loi. L'Etat de Fribourg est responsable des illega- lites commises ; il doit, nonobstant 1es dispositions spe- eiales du droitcantonal, couvrir les fonetionnaires a qui il deIegue une partie de sa souverainete. L'Etat est au surplus appeIe ici a repondre de sa « propre faute »), comme dans la cause Dr P. c. Fribourg (BO 54 n 443). O. -Le defendeur a oppose preliminairement son de- faut de qualite pour resister a l'action. 11 n'existe pas en droit fribourgeois de responsabilite dimete de I-Etat a raison des fautes commises par des fonctionnaires de l'ordre judiciaire. Evoquee en garantie par l'Etat de Fribourg, la Confe-

30 Obligationenre"ht. No 7. deration suisse _{s'est jointe au proces en qualite d'jnter} venante accessoire. Elle a egalement conelu a l'irreceva- bilite de la demande. Le Tribunal· federal a admis l'exception de defaut de. qualite et a deboute le demandeur sans entrer en matiere sur le fond. Extrait des motifs : . 2. -e dendeur actionne l'Etat de Fribourg a raIson d llRe pretendue faute d'un de ses fonctionnaires. La defendeur oppose a l'action une fin de non-recevoir qui se fonde sur le droit publie fribourgeois. TI faut des lors rechereher· si la responsabilite de l'Etat de Fribourg est regie par le droit cantonal. Aux termes de l'art.59 ce, le droit public des eantons demeure reserve pour les corporations et etablissements qui lui sont soumis. Cette reserve vise egalement l'art. 55 CC et s'applique done aussi a la responsabilite de l'Etat envers les tiers. Cependant elle ne touche que Ja respon- sabilite derivant de fonctions publiques et non celle qui decoule d'actes par lesquels l'Etat entre en rapports avec le citoyn comme ferait une simple personne privee, egale en drOlts (OSER-SCHÖNENBERGER ad art. 61 note 8; RO 54 11 373 et amts cites ; 55 11 107 ; amt non publie COmuz c. Fribourg du l er octobre 1909, consid. 2 et amts cites). En autorisant la perquisition au domicile d'Uldry, le President Neubaus a certainement agi dans Iexercice d'une fonction' publique; Ja responsabilite de lEtat pouvant resulter de cette mesure est done exelu- si~ement gie par le droit publie fribourgeois. A supposer meme qu'aueune norme de droit eantonal ne prevoie en pareil cas la responsabilite de l'Etat, il n'y aurait pas lieu d'appliquer l'art. 55CC a titre de droit subsidiaire. La responsabilite du canton du chef de ses fonctionnaires, sauf les exceptions formelles prevues par la Iegislation fooerale, n'est engagee que si le droit cantonalla reconnait de fa90n positive (en ce sens OSER-SCHÖNENBERGER, ad Obligationenrecht. N0 7. 31 art. 61 note 9 ; v. TuHR § 49 III ; HAFF, Institutionen der Persönliehkeitslehre p. 296 ; BURCKHARDT, Die Organisa- tion der Rechtsgemeinschaft, p. 421 ; SECRETAN, La res- ponsabilite de l'Etat et des fonctionnaires J. d. T. 1933 p. 144 ; RO 48 II 418 et arrets cites ; 49 TI 295 ; 54 II 373 ; d'un autre avis, RüSSEL et MENTHA, I p. 137; BAFTER ad art. 59 note 7 ; EGGER ad art. 59 note I I c ; BECKER ad art. 61 note 5) . 3. - En droit fribourgeois, Ja responsabiliM de l'Etat a raison des actes de ses foncti onnaires est rCgie de Ja mwere suivante : L'Etat ne repond pas en principe des fautes que com- mettent les fonctionnaires de l'ordre judiciaire dans l'exer- cice de lem charge. C'est ce qui resulte des art. 176-177 de la loi d'organisation judiciaire du 26 mai 1848 precises par les art. 569-575 du code de procedure de 1849. Ces dispositions ne donnent au citoyen lese par une mesure officielle qu'une action directe contre le magistrat en cause. Cette action est subordonnee a une autorisation de « prise a partie» aceordee par le Tribunal cantonal ou par le Grand COnseil. Mais si l'autorisation est refusee, le citoyen lese n'a d'action ni contre le fonctionnaire ni contre I'Etat. Ces dispositions s'appliquent tant au juge eivil qu'au juge penal (cf. art. 574 al. 2 CPCF). TI n'y a d'exception a la regle que dans l'hypothese de l'art. 43 CPP (indemnite due pour mise en prevention injustifiee). En revanche, I'Etat peut etre appeIe a repondre des actes de ses fonctionnaires de l'ordre executif. La respon- ßabilite de ces agents est regie par Ja loi du 50etobre 1850, notamment par les art. 13 et ss de dite loi lorsq'iI s'agit da fonctionnaires nommes par le COnseil d'Etat. Ces fonc- tionnaires repondent personnellement du dommage qu'ils causent par leur dol ou leur faute grave. Pour les action- ner, le citoyen doit obtenir l'autorisation preaIable du COnseil d'Etat. Mais, en cas de refus ou de silence pendant trente jours, le plaignant est recevable a attaquer directe- ment l'Etat (art. 14).

32 Obligationenrecht. N0 7. 4. -Ainsi,; en droit fribourgeois, comme le Tribunal federal 80 deja. eu l' oeeasion de le relever dans les arrets Cornuz contre· Fribourg (eite ei-dessus) et Hepp contre Fribourg (RO 50 I 133), une responsabilite direete de l'Etat pour les aetes des fonetionnaires de l'ordre judieiaire n'existe pas en dehors du eas de l'art. 43 CPP, et, lorsqu'il s'agit, d'autre part, d'agents de 1'ordre exeeutif, rEtat n'est responsable que lorsqu'il 80 expressement ou taeite- ment refuse 1'autorisation de poursuivre lesdits agents. C'est done a tort que le demandeur soutient que rEtat doit en toute hypothese « eouvrir» les agents a qui il delegue une partie de ses pouvoirs. TI ne saurait notamment etre question, au sujet des fonetionnaires de 1'ordre judi- eiaire, d'une lacune de la loi et de l'application de l'art. 55 CC comme droit subsidiaire. La responsabilite de l'Etat n'existe en effet que dans les cas expressement prevus par le droit publie federal ou eantonal (ei-dessus consid. 2). Le demandeur pretend, d'autre part, que le defendeur est appele iei a repondre de Ba propre faute et non d'une faute de ses fonctionnaires ou employes et que, par conse- quent, les regles du droit eantonal ne s'appliquent pas en l'esp6ee, mais bien Jes art. 41 SB CO. TI invoque a cet egard 1'arret Dr P. c. Fribourg du 21 novembre 1928 (RO 5411 449 eonsid. 1) dans lequelle Tribunal federal avait dOOlare l'action recevable bien que le demandeur ne se ftit pas eonforme aux preseriptions d~ droit eantonal et n'eut pas, avant de reehercher I'Etat, requis l'autorisation de prendre a partie les fonctionnaires en cause. Mais i1 faut observer tout d'abord que dans le eas du Dr P. l'Etat de Fribourg n'avait pas eonteste sa qualite pour resister a l'aetion. TI s'etait pour ainsi dire substitue a ses fonetionnaires et avait expressement assume 180 res- ponsabilite de leurs aetes. La Ire Section eivile n'avait, dans ces eonditions, pas eru devoir examiner d'office la question de la qualit6 de l'Etat. La situation est toute differente en l'espece. Eil eontestant 180 faute du Juge d'instruetion, par lettre du 6 avril 1936, le Conseil d'Etat Obligationenrooht. N° 7. 33 'n'a evidemment pas entendu prendre sur lui 180 respon- sabilite de la visite domieiliaire effeetuee dans les bureaux du demandeur, encore moins renoncer aux fing de non- recevoir qu'il pouvait etre dans le cas d'opposer a une action eventuelle. L'Etat pouvait, dans un oohange de eorrespondanee, se d6terminer sur 180 reelamation elle- meme, sans avoir a reserver expressement ses moyens prejudiciels. La Cour de droit publie ne saurait d'ailleurs admettre une responsabiliM propre de l'Etat, independante d'une faute d'un de ses organes. Une telle responsabiliM est in- concevable. On ne peut penser a {( une faute» da rEtat qui ne soit pas une faute d'un de ses fonetionnaires. Une « responsabiliM de l'Etat lui-meme en sa qualite de per- sonne morale de droit publie »), si elle 80 pu etre defendue en doetrine, est contraire au systeme du droit suisse, tel qu'il resulte notamment par analogie de l'art. 55 CCainsi que de 180 jurisprudence constante du Tribunal federal (arrets eites ei-dessus). L'arret Dr P., qui s'est ecarte de cette jurisprudenee, ne saurait lier la Cour de droit publie, car 180 derogation qu'il semble introduire n'a pas eM soumise au Tribunal reuni en seance pleniere (art. 23 801. 2 OJ). Au surplus, l'ancienne pratique 80, depuis lors, eM confirmee, en partieulier par l'arret Gsehwind (RO 58 11 483) selon lequella responsabiliM de 1'Etat (en l'espece la Confederation) ne peut etre invoquee qu'a raison des aetas de ses autorites et fonetionnaires et que dans les hypothe- ses prevues par les lois spooiales (cf. art. 32-35, loi federale sur la responsabiliM des autorites et des fonctionnaires da la Confederation). 5. -(La Tribunal federal constate que e'est bien en qualiM de fonctionnaire de l'ordre judieiaire que le Juge d'instruetion 80 autorls6 la perquisition.) Vergl. auch Nr. 12, 14, 15. -Voir aussi n OS 12, 14, 15. AB 63 II -1937 3