244 Obligationenrecht. No 52. rations de vente et d'achat de titres composant le dossier des demandeurs. Aux termes :de l'art. 99 CO (premier alinea. combine avec le deuxieme) le debiteur repond en regle generale de toute faute mais l'etendue de sa responsabilite depend de la nature particuliere de ses obligations; elle « s'apprecie notamment avec moins de rigueur lorsque l'affaire n'est pas destinee a procurer un avantage au debiteur». Du moment que le depot des titres des demandeurs n'assurait pas a la banque un profit direct et que l'avantage indirect non stipule etait, dans tous les cas, peu important, la responsabilite de la defenderesse n' etait pas engagee par une faute Iegere (cf. OSER-8CHöNENBERGER, art. 99 rem. II et ses renvois a Ja jurisprudence). Cette restrietion se justi- fie d'autant plus qua meme les banques qui, moyennant remuneration, se chargent de Ja gestion de titres en con- formite d'un reglement, declinent expressement toute res- ponsabilite pour des actes analogues a ceux dont il s'agit en l'espece (p. ex. le controle de tirages, denonciations, conversions et amortissements, v. les reglements cites). En outre, il s'agit d'une mesure anormale que les reglements ordinaires ne prevoient pas et ne pouvaient meme guere prevoir, parce que pour ainsi dire imprevisible. Enfin, le gouvernement belge a fixe un d6lai extraordinairement bref, voire meme trop bref. On peut donc tout au plus imputer a la defenderesse une legere negligence dans Ja gestion des titres des demandeurs. En raison des circons- tances toutes particulieres de l'espece, la banque n'encourt ainsi pas de responsabilit6, et il est indifferent pour l'issue du proOOs que d'autres banques suisses aient peut-etre fait estampiller en temps utile les titres de leurs clients .... Par ces moti/s, le Tribunal /6Ural rejette le recours et confirme l'arret attaque. Obligationenrecht. No 53. 245 53. Extrait de l'arrit de la Ire Section civile du 21 septembre 1937 dans Ja causa La Soc:ete d.u Joarnal et leuille d.'Avis du Valais et de ~ion S. A. contre Beeger. N'est pas contraire au droit ni 8. la morale l'entente des soumission- naires pour empecher un avilissement des prix, a. moins qu'elle ne conduise 8. une exploitation du maitre de l'ouvrage (an. 20 CO). La reduction de la prime conventionnelle ne peut se justifier que si, au regard de l'interet du creancier, de Ja gravite de la contra- vention et de la faute de l'oblige ainsi que des fomes econo- miques des panies, la peine se revele en verite excessive et non pas simplement elevoo (art. 163 a1. 3 CO). A. -Arthur Beeger, a Sion, a imprime pendant de nom- breuses annees et jusqu'en 19351e Bulletin officiel du Valais. Son imprimerie 6tait specialement organisee pour ce tra- vail ; elle occupai1; un linotypiste Doerig. Au mois de mars 1931, les maitres-imprimeurs de la place achererent l'im- primerie de Felix Aymon a Sion et la supprimerent pour diminuer Ja concurrence. Beeger renvoya Doerig et en- gagea a la demande des imprimeurs Ihm Walpen, le lino- typiste d'Aymon. En retour de ce geste, Beeger obtint de trois imprimeries de Ja pJace de Sion, le 14 mars 1932, la signature de Ja con- vention suivante : « Pour tenir compte de l'engagement par M. Arthur Beeger a Sion de M. Leon Walpen, linotypiste, les trois imprimeries soussignees, savoir: » L'Imprimerie commerciale Fiorina et Pellet, a Sion, representee par M. Pierre Pellet, a Sion, )) L'Imprimerie Valaisanne Auguste et Edmond Schmid, a Sion, representee par M. Edmond Schmid, a Sion, » L'Imprimerie de la Feuille d'Avis du Valais a Sion, representee par MM. Walther Handschin et Victor Rudaz, a Sion, » s'engagent envers M. Arthur Beeger a ne formuler aucune o:ffre a l'Etat du Valais, lors de la prochaine mise en soumission du Bulletin officiel du Canton du Valais.

246 Obligationenrecht. No 53. » Si rune de.sdites imprimeries contrevient a l'engage- ment ci-dessus, elle devra payer a M. Arthur Beeger, a titre de peine onventionnelle, une indemnite de dix mille (10000) francs, somme fixee definitivement des mainte- nant, d'entente avec M. Arthur Beeger. » B. -Le 17 septembre 1935, le Departement valaisan des finanees 80 mis en soumission le fermage du Bulletin officiel pour une duree de quatre a huit ans des le 1 er jan- vier 1936. Au doout d'octobre, l'Offiee des devis de Lausanne de la Societe suisse des maitres-imprimeurs (SSMI) avisa les imprimeurs valaisans qu'elle avait etabli les prix d'im- pression du Bulletin. La Section valaisanne de 180 SSMI offrit a l'Etat en soumission colleetive une redevance annuelle de 18000 fr. plus 800 fr. pour 180 correction. Cette soumission fut communiquee le 22 oetobre aux membres quis'y interessaient, notamment aux imprimeries Teherrig, Studer, Gessler, Beeger et Fiorina. Beeger n'avait pas fait de soumission distincte, sachant que l'assoeiation lui eon- fierait le travail si elle obtenait l'adjudication. Quelques jours apres 180 mise en soumission, Beeger se rendit chez Delle Amelie Gessler, alors administrateur et actionnaire unique de 180 Sociere du Journal et FeuiIle d'Avis du Valais et de Sion S. A. TI 180 rendit attentive ala convention du 14 mars 1932. Delle Gessler dit avoir eon- sidertS que « cela ne la concernait pas, etant donne que dans 180 convention il etait fait mention de l'Imprimerie du Jour- nal et Feuille d'Avis du Valais et de Sion, et qu'elle esti- mait faire pour l'imprimerie Gessler, au nom de laquelle elle avait fait 180 soumission. Pour elle I'Imprimerie de 180 Feuille d' Avis etait inemtante I). Elle fit cependant prendre copie de 180 eonvention. Delle Gessler, qui prtStend s'etre assuree que l'imprimerie ne faisait pas partie de 180 Sociere du Journal, soumissionna le 31 octobre 1935 pour l'Imprimerie de eette Sociere, en offrant 21 000 fr. de fermage plus 800 fr. pour la correction, soit 3000 fr. de plus par an que 180 Seetion valaisanne de 180 Obligationenrecht. No 53. 247 'SSMI. Ayant eu connaissance de ee fait, Beeger fit le 13 decembre une soumission personnelle identique avee l'autorisation de ladite seetion. Le meme jour, Delle Gessler retira sa soumission et le 17 decembre 1935 le Conseil d'Etat adjugea a Beeger l'affermage du Bulletin officiel pour une duree de quatre ans aux eonditions de ses offres personnelles (21 000 fr. plus 800 fr. par an). O. -Se fondant sur le eontrat du 14 mars 1932, Beeger actionna le 8 fevrier 1936 la Sodete du Journal et Feuille d'Avis du Valais et de Sion S. A. en paiement de 180 peine conventionnelle de 10000 fr. avee interet a 5 % des le II janvier 1936. La defenderesse 80 conelu au deboutement du deman- deur. Par jugement du 26 fevrier 1937, le Tn'bunal cantonal du Valais 80 condamne la defenderesse a payer au deman- deur 180 somme de 4000 fr. avee inter8t a 5 % des le 11 jan- vier 1936. La defenderesse 80 recouru en rtSforme au Tribunal federal et a repris ses eonclusions liberatoires. . Le demandeur 80 recouru par voie de jonction et 80 repns ses conclusions. Extrait des motifs : 2. -La defenderesse traite le contrat de 1932 d'immoral et illicite parce qu'il Iimiterait outre mesure 180 libre con- currence et entraverait 180 faculte de soumissionner d'une mamere prohibee par le droit peal et le "droit civi~. La peine conventionnelle ne pourralt done etre appliquee (3rt. 163 M. 2 CO). Deja en son arret Clausen e. Albrecht, du 18 mars 1932, cite par le Juge cantonal, le Tribunal fedeal ~ rapp.eIe que, « suivant l'opinion couramment re<;ue, 11 n y 80 nen de reprtShensible dans une convention par lauelle des entrepreneurs concurrents s'entende pour. er leurs conditions (de soumission) en vue d'evlter un aV1lissement des prix qui rendrait leur benefice problematique ». Ces

248 Obligationenrecht. No 53. considerations : valent aussi pour la promesse de ne pas soumissionner.,« En revanche, ajoute l'arret, de nombreux auteurs enseignent qu'un pareil arrangement est immoral quand, par son contenu, son but et les circonstances dans lesquelles il a ete conclu, il constitue une exploitation du client» (v. TUHR, p. 224; BEC:KER, art. 19 n° 30; et la jurisprudence relative a l'engagement de ne pas faire d'offre separee dans une vente aux encheres publiques, pactum de non licitando, RO 51 III 18). La liberte eco- nomique ne doit pas etre ligotee ni le marche accapare au point de creer un monopole et de ruiner la concurrence (OSER-SCHÖNENBERGER, art. 20 CO rem. 37 et 44). La convention du 14 mars 1932 n'a pas une teIle portee. Les trois imprimeries ont seulement promis de ne pas participer a la procha.ine soumission du Bulletin officiel (1935) ; elles ont garde leur liberte pour les soumissions su bsequentes et pour d'autres soumissions (Etat, commune, etc.). En outre, toutes les autres imprimeries valaisannes pouvaient soumissionner et, de fait, ont soumissionne par l'entremise de la Section du Valais de la SSMI. Sans doute, Beeger a-t-il reussi a eloigner les concurrents les plus dan- gereux ; mais on ne saurait pader d'un monopole contraire aux bonnes mceurs; La soumission collective convenable de l'association dont le demandeur etait membre lui enle- vait d'ailleurs le pouvoir d'imposer des conditions inad- missibles au tegard de l'art. 20 CO. Les statuts de la SSMI interdisent aux membres de faire des offres inferieures aux prix fixes par 1'0ffice des devis. Et I'Etat etait du reste de taille a sauvegarder ses interets. Le Conseiller Escher avait deja inscrit la somme de 20 000 fr. au budget et decide de ne pas proposer l'acceptation de l'offre de 18 000 fr. Quant aux trois imprimeries, elles n'ont pas renonce a soumissionner sans avoir obtenu de Beeger un certain equivalent. C'est grace a son appui, notamment au fait qu'il a pris a son service le linotypiste Walpen, que Ja concurrence de l'imprimerie Aymon a pu etre supprimee. Cette consideration contribue aussi a faire admettre la . Obligationenrecht. N0 53. 249 'validite du contrat critique, et la validite selon le droit civil federal s'oppose a l'application des art. 159 et 160 du code penal valaisan invoques par la defenderesse (v. TuHR p. 222 rem. 36 et WEISS (arrets) n° 3866). 4. -Le '.rribunal cantonal a reduit 1a peine a 4000 fr. en vertu de l'art. 163 al. 3 CO. Un certain adoucissement se justifie a la verite, mais le chiffre arrete par les premiers juges est trop bas et, dans une certaine mesure au moins, le recours par voie de jonction du demandeur se revele fonde. a) Le soin de fixer la peine doit etre laisse en premiere ligne aux interesses eux-memes. La liberte des contractants ne doit pas etre entravee sans motifmajeur. L'intervention du juge ne se justifie que si et dans la mesure ou la justice et l'equite l'exigent parce que la peine est, en verite, « excessive)), mais non des que la clause penale parait rigoureuse, la peine elevee (RO 21 p. 645 ; 39 II p. 258 ; BEcKER, art. 163 CO rem. 17; OSER-SCHÖNENBERGER, art. 163 rem. 12 ; v. Tmm, p. 671 et 672). TI convient de rappeier ces principes. En l'espece, les parties ont declare de maniere claire et categorique que la somme de 10000 fr. etait « fixee defi- nitivement des maintenant». Cette volonte formelle doit etre respectee autant qu'eIle ne se heurte pas a l'art. 163 in fine. b) Pour se rendre compte si la peine est excessive, le juge doit considerer d'abord l'interet du creancier. Des faits qu'on vient d'exposer il r6sulte tout d'abord que I'interet materie I evident du demandeur etait d'affer- mer l'impression du Bulletin au plus juste prix et que, vraisemblablement,l'Etat eut adjuge l'affaire sinon au meme prix qu'auparavant, du moins pour la somme de 20000 fr. (plus 800 fr. pour la correction) prevue au budjet. C'est l'offre de 21 000 fr. de la defenderesse qui a fait porter le fel"lll8.ge a 21 000 fr. et causa de la sorte au demandeur une perte de gain annuelle de 1000 fr. pendant les quatre annees du conti'at.

250 ObligatiOl\enrecht. No 53. La somme aUouee par les premiers juges couvre seule- ment ce domage materiel effectif et immediat. Elle ne tient pas comrite d'autres interets que le demandeur pou- vait avoir a eliminer 180 concurrence de la defenderesse. Le chiffre de 21 000 fr. se repercutera sur 180 proehaine mise en soumission. En outre, l'experiencemontre que le fait de devoir augmenter et d'augmenter effectivement ses offres sous une pression exterieure ne laisse pas de jeter un cer- tain discrOOit sur le fermier. L'Etat 80 sans doute eu l'im- pression que 180 premiere offre etait evidemment insuffi- sante et que les soumissionnaires eherchaient a faire {( une bonne affaire)} a son detriment. TI n'est d'autre part point impossible que, si l'offre de 18000 fr. etait restee 180 seule, le Departement n'eftt pas ete oblige de diminuer ses exi- gences et n'eftt consenti en definitive a confier l'impression du Bulletin a Beeger pour un prix inferieur a 20000 fr., cet imprimeur etant le mieux a meme d'assurer ce travail. L'eventuallte envisagee -assez probable -fait apparaitre le dommage materiel du demandeur comme superieur a 4000 francs. Le premier juge 80 neglige ce facteur d'appre- ciation. Puis il n'a pas considere que le demandeur n'avait pris l'engagement d'employer de f8.90 n durable le lino- typiste Walpen que parce qu'il comptait sur l'adjudica.tion du Bulletin. La sanction prevue devait aussi le mettre a l'abri d'un acte de concurrence qui, en lui enlevant eet ouvra.ge, rendrait du meme coup inutile le renvoi deRene Doerig dont il etait satisfait. c) L'interet du ereancier n'est toutefois point le seul facteur qui entre en consideration. La gravite de 180 faute de 1'0bIige et celle de 180 violation de l'engagement pris jouent aussi un röle (v. TUHR, loe. cit. p. 672; OSER- SCHÖNENBERGER, art. 163 rem. 15). Or le juge du fait constate que l'administrateur de 180 defenderesse n'a pas agi de bonne foi (jugement p. 4). Delle GessIer 80 eu con- naissance de 180 convention du 14 mars au plus tard lors de l'entrevue avec Beeger. Elle en 80 meme fait prendre copie et etait ainsi parfaitement renseignee. C'est en vain Obligationenrecht. N0 53. 251 qu'elle eherehe a se retrancher dem,ere le preu;ndu av: is d'un avocato Le Tribunal cantonal n 80 pas admlS ce falt. Au surplus, Delle Gessler ne pouvait pas ignorer que l'imprimerie etait devenue 180 propriete exclusiv de la SocieM defenderesse. Ces circonstances parlent aUSSI contre 180 reduction de 180 peine convenue. Quant aux facultes economiques des parties (BEcKER, art. 163 rem. 13 ; v. TUHR 10c. cit.), il n'y 80 pas de dispro- portion entre celles-ci, en sorte que, contraireet _{ce qui est souvent le cas dans le contrat de travaIl, il n y 80 aucun motif de proteger l'une contre le pouvoir de l'autre. Enfin le retrait de 180 soumission par la defenderesse n'a pu diminuer les consequences dommageables de cet acte. d) Le seul motif de roouction reside dans le fait} u'en stipulant 180 clause penale les interesses sont partIs e l'idee que l'adjudication serait doilnee pour une duree superieure a quatre ans. Du moment que, contre leur attente l'Etat n'a afferme le Bulletin que pour ce laps de temps, ia somme de 10 000 fr. se reveIe excessive et doit etre ramenee a 7000 fr. pour tenir equitablement compte de toutes les circonstances de l'affa.ire. L'admission partielle du recours p.ar voie de jonction a pour corollaire le rejet du recours principal. Par ces motifs, le Tribunal federal rejette le recours principal ; admet partiellement le recours par voie de jonction et reforme le jugement cantonal dans ce sens que 180 somme due par la Socilte defenderesse au demandeur est portee a 7000 fr. avec interet a 5 % des le 11 janvier 1936 ; quant aux frais, confirme le jugement attaque.