172 Obligationen recht. N° 35. et la note marginale dit qu'il s'agit d'exceptions a la regle selon laquelle la tentative est obligatoire « Ausnahmen ». D'ou l'on peut conclure que la conciliation, sans etre prevue dans ces cas, est cependant possible, en ce sens que si une partie cite l'autre devant le juge conciliateur et que celui-ci delivre un acte de non-conciliation, il ne procooe pas a un acte qui, juridiquement, doit etre tenu pour nul et non avenu. Quant a l'art. 129 OPO, il dispense cer- taines causes de la conciliation en raison du domicile ou de la qualite d'une des parties (demandeur domi- cilie hors du canton, administration publique partie au proces). L'arret du Tribunal federal, 42 11 p. 103, parIe, il est vrai, du cas ou la procooure cantonale « prescrit » «( vor- schreibt ») la citation en conciliation, mais ne distingue en realite pas entre la tentative obligatoire et Ia tentative simplement facultative. Avec raison. Oette question n'est pas essentielle. Ce qui importe du point de vue du droit federal, ce n'est pas le caractere obligatoire ou facultatif de la tentative de conciliation, c'est la constatation que le demandeur a requis a un moment donne pour la premiere fois la protection du juge, sous une forme determinee, admise par le droit cantonal. Faire abstraction de la ten- tative conciliatoire lorsque la loi cantonale ne l' ordonne pas mais ne l'exclut pas non plus, ce serait faire patir le demandeur de I'essai d'accommoder le conflit sous l'au- torite du juge conciliateur avant de deposer son « memoire introductif d'instance». Dans le present cas, la defende- resse a ete citee en conciliation, elle n'a pas decline la com- petence du juge de commune pour proceder a cet acte preJiminaire; et le juge ne s'est pas non plus declare d'office incompetent, il a, au contraire, delivre un acte de non-conciliation. Ces faits memes montrent que la ten- tative de conciliation pouvait valablement avoir lieu. En- fin, il convient de remarquer que l'action n'etait pas fon- dee uruquement sur les art. 86 LP et 62 et 6300, mais que le demandeur invoquait aussi les art. 41 et 509 00. .Obligationenrecht. N° 36. 173 moyens sur lesquels la conciliation devait etre tentee selon l'art. 127 OPO valaisan. Il suit de ces considerations que, contrairement a l'avis des premiers juges, le demandeur a intente l'action dans le delai d'une annee fixee par l'art. 86 LP, que cette action est fondee et que, des lors, le jugement attaque doit etre confirme dans son dispositif. Par ces motifs. le Tribunal fed&al rejette le recours et confirme le jugement attaque. 36. Urteil der II. Zivila.bteilung vom 1. Juli 1937 i. S. Pa.pier-Handelsgellellscha.ft Zürich gegen Müller-Kessmer. D 0 P P e I ver t r e tun g ist wie Kontrahieren mit Bich selbst grundsätzlich unstatthaft. Folge: Ungültigkeit des Geschäftsabschlusses; Vorbehalt der Genehmigung.' Entsprechende Anwendung dieser Regeln auf 0 r g a n e j ur i s - t i s c her Per s 0 n e n.

Im Konkurs der Lagerhaus Giesshübel A.-G. in Zürich, vormals Jucker-Wegmann A.-G., hat sich der als Gläubiger kollozierte H. Müller-Messmer den Rechtsanspruch der Konkursmasse auf Anfechtung des am 15. November 1932 von der jetzigen Gemeinschuldnerin mit der Papierhandels- gesellschaft Zürich abgeschlossenen Kaufvertrages und eventuell auf Admassierung der auf Grund dieses Ver- trages an die Käuferin übertragenen Vermögenswerte nach Art. 260 SchKG abtreten lassen. Demzufolge ver- langt er mit der vorliegenden gegen die Papierhandelsge- seIlschaft angehobenen Klage die Herausgabe bezw. Über- tragung der betreffenden (näher bezeichneten) Vermögens- werte, eventuell die Bezahlung eines Betrages von Fr. 53,062.57 mit Zins zu 5 % seit dem 19. Dezember 1933. Die Beklagte widersetzt sich der Klage und verlangt even- tuell widerklageweise die Ersetzung der Gegenleistung bis zu Fr. 62,908.87. Die kantonalen Gerichte haben die Klage zugesprochen und die Widerklage von der Hand

174 Obligationenrecht. N0 36. gewiesen. Die Beklagte zieht das Urteil des Obergerichtes im Sinne ihrer Jrüheren Anträge an das Bundesgericht. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Der Vertrag vom 15. November 1932 wurde von A.. Jucker-Wegmann namens beider Vertragsparteien abge- schlossen. Für die Verkäuferin und Zedentin handelte er als deren einziger Verwaltungsrat, für die Käuferin und Zessionarin als deren einziger Vorstand. Das Obergericht erachtet demzufolge den Vertrag wegen unzulässiger Dop- pelvertretung als ungültig (nichtig oder anfechtbar, was offen gelassen wird). Mit Recht. Wie bereits entschieden wurde, ist das Kontrahieren eines Stellvertreters mit sich selbst wegen der in der Regel bestehenden Interessenkol- lision grundsätzlich unzulässig. Eine Ausnahme greift nur Platz, wo keine Gefahr der Benachteiligung des Vertretenen durch den Vertreter besteht und daher anzunehmen ist, jener habe diesem das « Selbstkontrahieren » gestattet (BGE 39 II 566 ; 50 II 183 ; 5711 560). Gleiches gilt, was in BGE 41 II 392 offen gelassen wurde, gemäss den dort immerhin schon gemachten Andeutungen auch für die Doppelvertretung, den Fall also, wo jemand, der zwar nicht selbst Vertragspartei ist, als Vertreter beider Par- teien handelt. Auch in diesem Falle liegen in der Regel Interessengegensätze vor, aus denen die Gefahr erwächst, dass der gemeinsame Vertreter die eine Partei zum Nach- teil der andern begünstigen möchte. Das trifft nicht nur bei rechtsgeschäftlicher, sondern ebenso bei gesetzlicher Vertretung zu. Daher sind Selbstkontrahieren und Dop- pelvertretung auch dann grundsätzlich unstatthaft, wenn der Vertretene nicht selbst handeln oder einen andern Vertreter bezeichnen kann. Den nämlichen Regeln ist nun ferner die Handlungsmacht der Organe juristischer Personen zu unterstellen. Wer OrgansteIlung hat, handelt allerdings nicht als in einem Stellvertretungsverhältnis stehender Dritter, sondern bringt unmittelbar den Willen der Verbandsperson zum Ausdruck (Art. 55 ZGB). Allein Obligationenrecbt. N° 36. 175 'er hat wie ein gewöhnlicher Vertreter persönliche Interes- sen, die denen der Verbandsperson zuwiderlaufen können, und wenn er für zwei Parteien zugleich als Organ handelt, besteht die Gefahr der Bevorzugung der einen Partei eben- so wie beim Geschäftsabschluss durch einen gemeinsamen Drittvertreter. Es mag dahingestellt bleiben, ob allgemein oder unter bestimmten Voraussetzungen die damit gege- benen Schranken der Handlungsmacht unbeachtlich wer- den, wenn die zunächst vorhandene Gefahr der Benach - teiligung der einen Vertragspartei durch die konkreten Vertragsbestimmungen gebannt ist. Hier verhielt es sich keineswegs so. Durch den angefochtenen Vertrag wurden Waren der jetzigen Gemeinschuldnerin verschleudert, die zudem ein Konkurrenzverbot zu Gunsten der Beklagten einging. Dieser Vertrag ist nach dem Gesagten nicht gültig zustandegekommen. Er war freilich nicht schlecht- hin nichtig, vielmehr hätte der Mangel der Überschreitung der Handlungsrnacht durch Genehmigung seitens eines neuen Verwaltungsrates geheilt werden können, allenfalls auf Fristansetzung durch die Beklagte hin, gleich wie ein ohne Vollmacht für einen Andern abgeschlossenes Ge- schäft von diesem genehmigt werden kann (Art. 38 OR; vgl. REICHEL, Selbstkontrahieren des Vertreters, in SJZ 12 S. 25). An einer solchen Genehmigung fehlt es aber, und sie hätte sich auch nicht rechtfertigen lassen. Der Vertrag hält zudem der Anfechtung gemäss Art. 288 SchKG nicht stand, wie das Obergericht zutreffend darlegt.

Da die Konkursmasse durch Gegenleistungen der Beklagten nur allenfalls im Sinne einer Verringerung der Passivrnasse bereichert worden ist, hat das Obergericht den widerklageweise geltend gemachten Gegenanspruch mit Recht auf den Weg der nachträglichen Eingabe zur Kollokation verwiesen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Zürich vom 16. März 1937 bestätigt.