166 Obligationenrecht. No 34. tions OU tout RU moins constatent quel en est le fabricant. Il en eSt de meme pour les marchands de detaillorsqu'ils s'aprovisioent. Aussi bien -circonstance etablie par l~ Juge du falt -les acheteurs ont-ils coutume de pre- Clser par le nom du fabricant l'article qu'ils demandent : des Bresiliens Taverney, des Bresiliennes Masson, etc. Cette discrimination particuliere des acheteurs de ci- gares n'existe pas au meme degre chez les acheteurs des tablettes « Gaba », formes de toute sorte de gens. Ce fait permet au juge de se montrer moins exigeant dans la presente cause et de trouver suffisantes les differences notees par les premiers juges entre les deux emballages en question. Sur les paquets du deman- deur, le mot « Bresilienne » est seul mis en vedette, tandis que sur les paquets de -la defenderesse, outre 1e mot « Bre- silien» ceux de « Taverney's» et de « Cigares de tabacs superieurs» ressortent nettement. La forme cintree du nom « Bresilienne » et la bande or caracteristique qui le souligne ne figurent pas sur l'emballage Taverney. Les paquets du demandeur sont sensiblement plus petits que ceux du concurrent. Leur contenu est designe comme « cigarettes sans papier» a10rs que la defenderesse men- tionne que ses paquets renferment des « cigares ». Des lors, tout bien considere, la ressemblance des embal- lages n'apparait pas de nature a creer chez les marchands de detail et chez le public acheteur une confusion entre 1es produits des deux maisons concurrentes. En outre, contrairement a ce qui etait 1e cas dans l'affaire « Gaba», il r6sulte des constatations de la Cour civile que la defenderesse n'a pas eherehe a tromper le public par des proced6s contraires a la bonne foi. C'est d'apres les vignettes de ses propres cigares « Flora» et « Vater Rhin» qu'elle a compose celles des « Br6siliens ». Ad b) L'absence de « manomvres illicites» enleve d'emblee toute base a l'action en « reparation du prejudice cause ». Ausurplus, le demandeur n'a pas fourni la preuve d'un dommage. Il a fait entendre deux marchands de Obligationenrecht. No 35. 167 tabacs au sujet des confusions qui se seraient produites. Mais l'un des temoins, dit le juge cantonal, « connaissait ces deux marques (Br6siliens Taverney et Bresilienne Masson) et les distinguait». Quant a l'autre temoin, il s'est borne a declarer au voyageur de Masson, en 1ui montrant un paquet de Taverney, qu'il avait deja des « bresiliens». Or il a pu faire cette reponse, sans con- fondre les deux emballages, simplement parce que ies bresiliens Taverney lui suffisaient. Par ces motifs, le Tribunal f6Ural rejette le recours et confirme le jugement attaque. 35. Extrait de l'mit de la. Ire Section einle du a3 juin 1937 clans lacause BanqUG populaire valaisanne S. A. contre lleury. Nation federale de l'ouverture tl'action : La citation en conciliation constitue une ouverture d'action meme si elle n'est pas obligatoire mais simplement possible d'apres la procooure cantonale. Liberation de la camion qui s'est engagee dans l'idee que d'autres cautions s'obligeraient avec elle, lorsque, a. son insu,le creancier renonce a. certaines cautions ou en accepte d'autres que les cautions prevues (Mt. 497 a1. 3 CO). Resume des faits : Cautionnement consenti dans l'idee que cinq autres cautions s'engageraient egalement. -Au dernier moment, renonciation de la Banque creanciere a l'une des cautions et substitution d'une nouvelle caution a. l'une des cinq autres. Validite de son engagement conteste par la pre- miere caution, qui ouvre action en repetition de 111, somme indument payee par elle a la Banque (art. 86 LP, 497 CO). Moyen liMratoire de 111, defenderesse tire du fait que seule- ment une tentative de conciliation non prevue par la procedure cantonale et non introductive d'instance d'apres le droit cantonala eu lieu dans le· delai d'une annee fixe par l'art. 86 LP.Mais instance introduite en temps utile

168 Obligationenrecht. No 3ä. selon la notio~ de droit federal de l'ouverture d'action. Demande declaree recevable et admise au fond par juge- ment du Trib\mal cantonal valaisan du 20 janvier 1937.

Recours de la defenderesse. Confirmation du jugement cantonal mais pour d'autres motifs que ceux du prononce attaque. Considerant en droit :

1. -La recourante reproche a la Cour cantonale d'avoir admis l'applicabiliM de l'art. 497, al. 3 CO, aux termes duquel, « lorsqu'une caution s'est engagee sous la condition (Voraussetzung, opinione) reconnaissable pour le creancier que d'autres cautions s'obligeraient avec elle pour la meme creance, elle est liberee si cette condition ne s'accomplit pas ». Les constatations du juge du fait conduisent d'emblee au rejet de ce moyen de recours. Le Tribunal federal doit en effet tenir pour constant : 1° que, dans les pourparlers entre les debiteurs et les cautions, il n'a pas ere question du cautionnement de Giacomini ; 20 qu'il n'en a pas davantage eM question entre les debiteurs et la Banque ; 3° que la substitution de Giacomini aux deux cautions prevues de Jean Schwery a ere decidee par la Banque et le debiteur au dernier moment, rapidement, sans prendre l'avis des autres interesses ; 40 que la Banque savait qu'en signant l'acte de caution- nement le demandeur Fleury partait de !'idee que cinq autres cocautions le signeraient aussi, soit notamment Camille Schwery et Barthelemy Gillioz presentes par Jean Schwery. Des lors la Banque ne pouvait, sans s'exposer au moyen liberatoire tire de l'art. 497, al. 3 CO, se contenter de cinq cautions parmi lesquelles ne figuraient ni Schwery ni . Gillioz. La recourante objecte en vain que la preuve n'a pas ere fournie que Fleury ait connu ses cocautions. Le premier Obligationenrecht. N° 35. 169 juge a considere ce fait comme etabli et son appreciation des preuves administrees par le demandeur echappe au contröle du Tribunal federal. C'est aussi en vain que la recourante conteste que le demandeur ait pose comme condition formelle de son cautionnement celui de Schwery et de Gillioz. Cette cir- constance, mt-elle exacte, serait inoperante. La compa- raison du texte allemand et de l'italien avec le texte fran- 9 ais de l'art. 497, al. 3, montre que la loi n'exige nullement la stipulation d'une veritable condition. Le texte allemand Se contente d'une « Voraussetzung» de la caution, le texte italien, de son « opinione». Le texte fran9ais seul parle d'une condition. Mais ce terme n'est pas adequat puisque, en cas de condition formellement reconnaissable comme telle par le creancier, l'art. 497, al. 3 serait superflu pour liberer la caution en cas d'inaccomplissement de la con- dition (arret du Tribunal cant. vaud. du 18 avril1921 dans la cause Deladoey cl Saugg, Schw. J. Z. 18 p. 18 et WEISS n° 5868 ; OSER n° 46 sur art. 497 CO). Le demandeur a donc ere libere de son engagement au moment meme OU la Banque a agree comme caution Gia- comini a la place des deux autres garants prevus. D'ou il suit que le demandeur en versant a la d6fende- resse en trois acomptes II 400 fr., lui a paye une dette inexistante et l'a enrichie sans cause. Aussi est-il fonde en principe a reclamer la restitution de l'indu.
2. -Le demandeur invoque tout d'abord l'art. 86 LP. Selon le premier et le dernier alinea de cet article, celui qui paye un indu parce qu'il n'a pas fait opposition a la pour- suite ou parce que le juge a donne mainlevee au poursui- vant, peut repeter la somme dans l'annee par la procedure ordinaire, et, en derogation a l'art. 63 CO, illui suffit de prouver l'inexistence de la dette. On vient d'exposer que le demandeur a prouve avoir paye une somme qu'il ne devait pas. Ce paiement est inter- venu dans une poursuite restee sans opposition. Le premier versement date du 12 avril 1934, deux jours aprils recep-

170 Obligationenreeht. N0 35. tion de l'avis :,de saisie. L'action en repetition est donc fond6e et doit etre admise, a moins que, oomme le Tribunal cantonall'admet, elle n'ait pas eM exerc6e dans l'ann6e. 3. -En cas de paiement par acomptes, la dette ne s'eteint qu'au versement du solde; le delai d'un an court des ce moment pour la repetition du montant total et ne doit pas se calculer pour chaque acompte en particulier (JAEGER, n. 7 sur art. 86 LP). Le demandeur averse le dernier acompte de 1400 fr. le 3 d6cembre 1934. Le delai pour ouvrir action expirait donc le 3 decembre 1935. Avant cette date, soit le 11 novembre 1935, le deman- deur a ciM la defenderesse en conciliation, et le 22 novem- bre le Juge lui' adelivre acte de non-conciliation. Mais ce n'est que le 13 janvier 1936 que le demandeur adepose son memoire introductif d'instance. La defenderesse en con- clut que l'action est perim6e. Le Tribunal cantonal a admis ce moyen. Il considere que si la citation en conciliation interrompt la prescription en vertu de l'art. 135 CO, elle ne cr6e pas la litispendance en proOOdure valaisanne et, par suite, n'empeche pas la peremption ; or, le delai de l'art. 86 LP est un delai de peremption, non de pres- cription. ' La derniere remarque est juste (JAEGER, note 7 sur art. 86 LP ; BLUMENSTEIN, p. 322), et le Tribunal federal doit tenir pour acquis au debat que la citation en conciliation n'introduit pas l'instance d'apres la procedure valaisanne ; cette question de droit cantonal 6chappe a son oontröle. Mais le rejet du moyen tire de la p6remption n'en rtSsulte pas forcement. D'apres la jurisprudence oonstante du Tribunal federal, lorsque le droit fed6ral fixe le d6lai dans lequel une action doit etre intent6e, la notion d'ouverture d'action est une notion de droit federal, independante de ceque Ies lois cantonales entendent par introduction de l'instance ou par 'litis-contestation (RO 33 II p. 455, apropos de l'art. 242 LP ; 41 III p. 390 ; art. 250 et 242 LP ; 42 I p. 360, art. 250 LP ; 42 II p. 332, art. 308 CC ; 49 II p. 41, enricmsse- Obligationenrecht. N0 35. 171 ment illegitime; 49 III p. 68, art. 83 LP ; cf. arret Roh c. Echo des Diablerets du 1 er juin 1937 confirmant cette jurisprudence. La distinction faite par JAEGER entre l'action de l'art. 86 LP et celle de l'art. 83 LP, v. n. 7 sur ces art., ne se justifie point, car dans les deux cas le delai est fixe par le droit federal). Or, suivant cette notion « federale », l'action est intent6e par l'acte introductif ou meme seulement preparatoire par lequel le demandeur requiert pour la premiere fois, sous une forme determinee, la protection du juge, l'acte dut-il ne pas correspondre en tous points a l'ouverture d'action de la procedure cantonale (RO 41 III p. 391 ; 42 I p. 360 ; 42 II p. 101, 332 ; 46 II p. 88 ; 47 II p. 108 ; 49 II p. 41). Aux termes de l'art. 127 du code de proc6dure valaisan, {( toutes les causes civiles sont soumises en principe aux preliminaires de la conciliation devant le juge de oommu- ne ». Mais l'art. 128, chU. 5, du meme code dispense de la tentative de conciliation en general « toutes les causes qui, soit en vertu du droit federal, soit en vertu du droit can- tonal, doivent etre introduites dans un delai peremptoire ». Le chiffre 4 du meme article est plus restrictif ; il dispense de la conciliation « les causes decoulant de la LP, mais seulement dans les cas suivants », qu'il enumere sans eiter I'art. 86. D'ou l'on pourrait etre tente de conclure que la dispense generale du chiffre 5 ne vaut pas pour I'action fond6e sur l'art. 86 et que, dans ce cas, la oonciliation doit etre tent6e. Mais cette question peut rester ind6cise car le chiffre 5 de l'art. 128, du moins dans son texte franyais, renferme explicitement une simple dispense, a savoir une permis- sion de ne pas proceder a I'acte preliminaire en raison de la nature de la cause ; il ne l'exclut pas; la note marginale franyaise lecorrobore en disant que I'art. 128 indique les « cas ou la tentative de conciliation n'est pas necessaire ». Et meme le texte allemand de I'art. 128, qui est le texte original, n'exclut pas la oonciliation ; il dit seulement que les cas enumeres n'y sont pas soumis : « unterliegen nicht »,

172 Obligationenrecht. N0 35. et la note marginale dit qu'il s'agit d'exceptions a Ja regle selon laquelle la tentative est obligatoire « Ausnahmen ». D'ou l'on peut conclure que la conciliation, sans etre prevue dans ces cas, est cependant possible, en ce sens que si une partie cite l'autre devant le juge conciliateur et que celui-ci delivre un acte de non-conciliation, il ne procede pas a un acte qui, juridiquement, doit etre tenu pour nul et non avenu. Quant a l'art. 129 OPO, il dispense cer- taines causes de la conciliation en raison du domicile ou de Ja qualite d'une des parties (demandeur domi- cilie hors du canton, administration publique partie au proces). L'arret du Tribunal fooeral, 42 II p. 103, parle, il est vrai, du cas ou Ja procooure cantonale «prescrit » (<< vor- schreibt») la citation en conciliation, mais ne distingue en realite pas entre la tentative obligatoire et la tentative simplement facultative. Avec raison. Oette question n'est pas essentielle. Oe qui importe du point de vue du droit fooeraI, ce n'est pas le caractere obligatoire ou facultatif de la tentative de conciliation, c'est la constatation que le demandeur a requis a un moment donne pour Ia premiere fois la protection du juge, sous une forme determinee, admise par le droit cantonal. Faire abstraction de la ten- tative conciliatoire lorsque Ja loi cantonale ne l'ordonne pas mais ne l'exclut pas non plus, ce serait faire patir le demandeur de l'essai d'accommoder le conflit sous l'au- torite du juge conciliateur av~nt de deposer son « memoire introductif d'instance». Dans le present cas, la defende- resse a ete citee en conciliation, elle n'a pas decline la com- petence du juge de commune pour procooer a cet acte preJiminaire; et le juge ne s'est pas non plus declare d'office incompetent, il a, au contraire, delivre un acte de non-conciliation. Ces faits memes montrent que la ten- tative de conciliation pouvait valablement avoir lieu. En- . fin, il convient de remarquer que l'action n'etait pas fon- dee uniquement sur les art. 86 LP et 62 et 6300, mais que le demandeur invoquait aussi les art. 41 et 509 00. _Obligationenrecht. N° 36. 173 moyens sur lesquels la conciliation devait etre tentee selon l'art. 127 OPO valaisan. Il suit de ces considerations que, contrairement a l'avis des premiers juges, le demandeur a intente I'action dans le delai d'une annee fixee par l'art. 86 LP, que cette action est fondre et que, des lors, le jugement attaque doit etre confirme dans son dispositif. Par ces moti/s, le Tribunal/6Ural rejette le recours et confirme le jugement attaque. 36. Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Juli 1937 i. S. Pa.pier-Handelsgesellscha.ft Zürich gegen Müller-Messmer. D 0 pp e I v er t r e tun g ist wie Kontrahieren mit sich selbst grundsätzlich unstatthaft. Folge: Ungültigkeit des Geschäftsabschlusses; Vorbehalt der Genehmigung.' Entsprechende Anwendung dieser Regeln auf 0 r g an e j u r i s - t i s ehe r Per s 0 n e n.

Im Konkurs der Lagerhaus Giesshübel A.-G. in Zürich, vormals Jucker-Wegmann A.-G., hat sich der als Gläubiger kollozierte H. Müller-Messmer den Rechtsanspruch der Konkursmasse auf Anfechtung des am 15. November 1932 von der jetzigen Gemeinschuldnerin mit der Papierhandels- gesellschaft Zürich abgeschlossenen Kaufvertrages und eventuell auf Admassierung der auf Grund dieses Ver- trages an die Käuferin übertragenen Vermögenswerte nach Art. 260 SchKG abtreten lassen. Demzufolge ver- langt er mit der vorliegenden gegen die Papierhandelsge- seIlschaft angehobenen Klage die Herausgabe bezw. Über- tragung der betreffenden (näher bezeichneten) Vermögens- werte, eventuell die Bezahlung eines Betrages von Fr. 53,062.57 mit Zins zu 5 % seit dem 19. Dezember 1933. Die Beklagte widersetzt sich der Klage und verlangt even- tuell widerklageweise die Ersetzung der Gegenleistung bis zu Fr. 62,908.87. Die kantonalen Gerichte haben die Klage zugesprochen und die Widerklage von der Hand