Cantonal mortgage initiative partly violates federal lawGénéré par IA

166 Staatsrecht .. selbst, ihre Int0ressen zu wahren, soweit dies heute noch möglich sein sollte. Der Kanton Baselland hat ein solches Begehren inbezug auf die vom Einkommen dortiger Ein- wohner bereits bezogenen Ausgleichsabgaben nicht ge- stellt. Er wäre dazu auch nicht befugt gewesen (BGE 21 S. 5 Erw. 2; 49 I S. 135 Aha. 2 und die einlässliche Begründung in dem nicht veröffentlichten Urteil vom 19. Februar 1921 in Sachen Zürich gegen St. Moritz). Demnach erkennt da8 Bundesgericht : I. -Die Klage des Kantons Baselland wird gutgeheissen und festgestellt, dass die Erhebung der Abgabe der 3, 10 des angefochtenen baselstädtischen Gesetzes vom 11. September 1936 unzulässig ist, soweit das Einkommen aus unselbständigem Erwerb in Baselland domizilierter Personen in Frage steht. 11. -1) In Gutheissung der staatsrechtlichen Be- schwerden Rosenmund und Genossen, Spycher und Ge- nossen und Dr. Jenny werden die genannten Gesetzes- bestimmUngen aufgehoben, soweit sie sich auf das Ein- kommen von Personen beziehen, die in einem' andern Kanton als Basel-Stadt wohnen. 2) Es wird davon Vormerk genommen, dass der Re- gierungsrat von Basel-Stadt in der Vernehmlassung auf das Sistierungsgesuch der Rekurrenten Rosenmund und Genossen und Spycher und Genossen die Erklärung abge- geben hat, den Rekurrenten:, bezw. ihren Arbeitgebern würden alle auf Grund von 3 des angefochtenen Gesetzes vom 11. September 1936 erhobenen Abgabebeträge seit Beginn der Abgabeerhebung zurückerstattet, wenn das Bundesgericht im materiellen Entscheid feststelle, dass die Erhebung der Abgabe eine bundesrechtswidrige Bes. eue- rung der Rekurrenten enthalte. Das mit den Beschwerden Rosenmund und Genossen und Spycher und Genossen gestellte Rückerstattungsbegehren ist damit in diesem Umfange gegenstandslos geworden; soweit es darüber hinausgeht, wird es abgewiesen. Derogatorische Kraft deR Bundesrechts. No :H. 167 IV. DEROGATORISCHE KRAFT DES BUNDESRECHTS FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL 34. Auszug aus dem. Urteil Tom 28. Kai 1937 i. S. Solothurnischer Schuldner-und BürgenT.rband gegen ltantcnsrat Ton Solothurn. Vereinbarkeit einer Initiative auf Einführung einer kantonalen Hypothekenversicherung nnd teilweise Liegenschaftsent- schuldnng mit dem eidgenössischen Zivil nnd Betreibnngs- recht. Am 24. Juli 1936 reichte der solothurnische Schuldner- und Bürgenverband der Staatskanzlei Solothum eine Initiative ein, die den Erlass eines kantonalen Gesetzes be- treffend die Ver s ich e r u ng von G run d p fan d - s c h u I den und die teilweise E n t s c h u I dun g von Li e gen s c haft e n zum Ziel hatte und einen formu- lierten Gesetzesentwurf enthielt. Die darin vorgesehene Ordnung lässt sich wie folgt zusammenfassen : Mit Sitz in Solothum wird eine öffentlich-rechtliche Hypotheken- versicherungs-und Entschuldungskasse des Kantons Solothum gegründet (im folgenden Kasse genannt). Ihr Zweck ist: a) die obligatorische Versicherung von Grund- pfandfordenmgen in einem gesetzlich beschränkten Um- fang auf den im Kanton Solothum gelegenen unter dieses Gesetz fallenden Grundstücken und Gebäulichkeiten; b) die sukzessive Befreiung der Grundpfandbürgen und Faustpfandgeber auf den versicherten Grundpfandforde- nmgen; c) die Entschuldung der mit Grundpfandfor- denmgen überlasteten Liegenschaften innerhalb des im Gesetz bestimmten Rahmens; d) eine Hilfegewährung an bedrängte Grundpfandschuldner in den im Gesetz vorge- sehenen Fällen ( 1 und 2). -Die Kasse tritt in ihrem

HIS Staatsrecht. gesetzlichen Untfang an Stelle der bisherigen Bürgschaften und Faustpfanqer ; sie haftet den Grundpfandgläubigern für die Pfandausfälle auf den versij)herten Grundpfand- forderungen nach Massgabe dieses Gesetzes ( 5). 6: Alle solidarischen und einfachen Bürgschaften, sowie die Rückbürgschaften auf den beim Inkrafttreten dieses Ge- setzes bestehenden Grundpfandforderungen, welche durch die Kasse versichert werden, verwandeln sich mit der Ein- tragung in den Versicherungsbestand der Kasse in Nach- bürgschaften im Sinne von Art. 498 Abs. 1 OR, sobald die Bedingungen gemäss 46 Ziff. 1 dieses Gesetzes erfüllt sind ..... Die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bestehen- den fa"Q,Stprandlichen Sicherstellungen auf versicherten Grundpfandforderungen bleiben dem Gläubiger gleich wie als Nachbürgschaften gewahrt .... 7 : Für die bis- herigen und zukünftigen Grundpfandforderungen, welche durch die Kasse versichert werden, dürfen die Gläubiger nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes nur noch Sicher- stellungen in Form von Nachbürgschaften verlangen; die bisherigen versicherten Grundpfandforderungen dürfen nicht noch durch weitere, über die vorhandenen hinaus- gehenden Real-oder Personalkautionen sichergestellt werden . Soweit bisherige und künftige Grundpfandfor- derungen durch die Kasse nicht versichert werden, ist die Sicherstellung gegenüber dem Grundpfandgläubiger durch Bürgschaften und Pfänder nicht eingeschränkt ( 8). Die gänzliche Befreiung der Bürgen und Faustpfandgeber gegenüber dem Grundpfandgläubiger auf versicherten Grundpfandforderungen erfolgt nach Massgabe von 46 Ziff. 2, 3 und 4 dieses Gesetzes ( 10). II : Nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes sollen auf den von der Ver- sicherung erfassten Liegenschaften neue Grundpfand- bestellungen über die Versicherungsschatzung hinaus nicht mehr errichtet werden. '" Werden ... in Zukunft noch weitere Grundpfandforderungen auf solchen Liegenschaf- ten begründet, so haben diese keinen Anspruch auf Ent- schuldung durch die Kasse. -Von der Hypotheken- Derogatorische Kt'aft des Bundesrechts. Xo 34. J 6!l versicherung ausgenommen sind die Liegenschaften, die öffentlichen Zwecken dienen, und diejenigen, die keinen dauernden Ertrags-oder Verkehrswert besitzen ( 14). Die unter die Versicherung fallenden Liegenschaften werden in vier Klassen eingeteilt, wobei als Höchstgrenzen für die Versicherung der Grundpfandforderungen fest- gelegt sind : bei der 1. Klasse (landwirtschaftliche Güter, gewöhnliche Wohnhäuser usw.) 100 % der Versicherungs- schatzung, bei der 2. Klasse (Wohnhäuser mit Werkstätten usw.) 90 %, bei der 3. Kl.asse (Hotels usw.) 80 % und bei der 4. Klasse (industriellen und gewerblichen Zwecken dienende Grundstücke) 20-40 % ( 15, 17). -Die Ent- schuldung und die Hilfeleistung gegenüber Grundpfand- schuldnern bezieht sich ausschliesslich auf Liegenschaften, welche unter die Hypothekenversicherung fallen und über den Versicherungswert hinaus verschuldet sind ( 31). 32 : Ist der Grad der Verschuldung und die Notlage hei einem Grundpfandschuldner derart, dass derselbe voraus- sichtlich die Überschulden aus eigener Kraft weder ganz noch teilweise abtragen kann, so erfolgt die Abtragung mit Hilfe der Kasse, Bürgen und Grundpfandgläubiger nach einem von der Verwaltungskommission aufzustellenden Amortisationsplan, woran sich die Kasse bis zu 50 % beteiligen kann. Der Rest ist auf die Bürgen und die Grundpfandgläubiger nach Billigkeit zu verteilen. . .. 33 : Sind der Grad der Verschuldung und die wirt- schaftlichen Verhältnisse des Grundpfandschuldners der- art, dass er selber in der Lage ist, seinen Anteil an die Entschuldung beizutragen, so setzt die Verwaltungskom- mission diesen Anteil fest. Der Restbetrag ist mit Hilfe der Kasse, Bürgen und Gläubiger gemäss den Bestimmun- gen des 32 abzutragen. Der Anteil der Kasse darf 50 % der Gesamtsumme nicht übersteigen. 34 : Befindet sich der Grundpfandschuldner nur vorübergehend in einer Notlage, so dass es ihm bei Aufstellung eines Amortisa- tionsplanes möglich erscheint oder zuzumuten ist, die Überschulden selber abtragen zu önnen, so setzt die Ver-

waltungskommiSsion den Modus, bezw. die Annuitäten fest. ." -Da,s Grundkapital der Kasse wird nach 43 aus folgenden Einzahlungen gebildet: a) durch die Grund- eigentümer I % 0/00 auf der Kataster-und Brandasse- kuranzschatzung aller Liegenschaften, soweit sie unter die Versicherung fallen; b) durch die Grundpfandgläubiger I % 0/00 vom Betrage ihrer versicherten Grundpfandfor- derungen ; c) durch die Bürgen und Faustpfandgeber 1 % vom Betrage der Grundpfandschulden, für die sie als Bürgen oder Faustpfandgeber haften und die durch die Kasse versichert werden; d) durch die Gebäude-Brandver- sicherungsanstalt des Kantons Solothurn Fr. 150,000.- aus ihrem Reservefonds ; e) durch Bund und Kanton im Umfang ihrer Beschlüsse; f) durch freiwillige Zuwendun- gen. 46 : Die Ablösung der Bürgen und Faustpfand- geber' von ihren Bürgschafts-bezw. Faustpfandverpflich- tungen durch die Kasse erfolgt in folgender Weise: 1) Nach Einzahlung des ganzen Betrages nach 43 lit. c verwandelt sich die Sicherstellnngs-Verpflichtung eines Bürgen oder Faustpfandgebers gegenüber dem Gläubiger in eine Nach- bürgschaft im Sinne von Art. 498 Abs. 1 OR; 2) Wenn das Grundkapital der Kasse den Betrag von sechs Millionen Franken erreicht hat, haben die Bürgen und Faustpfand- geber das Recht, durch die Einzahlung eines weitem Pro- zentes vom Betrag ihrer ursprünglichen Verpflichtung sich gänzlich zu befreien; 3) Hat das Grundkapital die Höhe von zehn Millionen erreicht, fallen alle Nachbürgschaften dahin und es tritt ohne weitere Leistungen ihrerseits die gänzliche Befreiung der Bürgen und Faustpfandgeber auf von der Kasse versicherten Grundpfandforderungen ein ; ... Nach 48 werden Jahresbeiträge von den Grund- eigentümern, den Grundpfandgläubigern und den Grund- pfandschuldnern erhoben. Die für die Entschuldung nöti- gen Mittel werden einerseits den Betriebsüberschüssen der Versicherungskasse entnommen, andererseits durch . Zuwendungen des Staates und der kantonalen Gebäude- Brandversicherungsanstalt, sowie durch Beiträge derjeni- Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° :14. 171 gen Grundpfandschuldner beschafft, deren Liegenschaften unter die Hypothekenversicherung fallen und die beim Inkrafttreten des Gesetzes nicht versicherungsfähige Grundpfandschulden haben ( 49,53). - 66: (Abs. 1) : Die Grundpfandgläubiger dürfen versicherte Grundpfand- forderungen ohne zwingende Gründe nicht kündigen und einfordern. Über das Vorhandensein solcher Gründe entscheidet im Streitfall die Verwaltungskommission. ) -Unter dem Titel Strafbestimmungen bedroht 71 Grundpfandschuldner, Bürgen, Faustpfandgeber und Gläu- biger, die der Kasse durch betrügerische Machenschaften Schaden zufügen, mit Gefangnis oder Geldbusse bis zu Fr. 500.-, sofern der Tatbestand nicht unter eine strengere Strafbestimmung fallt. Der solothurnische Kantonsrat erklärte am 17. Septem- ber 1936, dass die für ein Volksbegehren erforderliche Unterschriftenzahl erreicht sei, und überwies die Ange- legenheit dem Regierungsrat, damit er über deren weitere Behandlung Bericht erstatte und die Rechtsgültigkeit der Initiative auch hinsichtlich ihres Inhalts prüfe. Der Re- gierungsrat liess die Initiative durch verschiedene juri- stische, sowie bank-und versicherungstechnische Sach- verständige begutachten. Als die Berichte neben der Zweckmässigkeit der vorgeschlagenen Neuerung auch deren Vereinbarkeit mit Bundesrecht und mit dem k a n ton ale n Ver f ass u n g s r e c h t in verschiedenen Punkten verneinten, beantragte der Re- gierungsrat dem Kantonsrat, der Initiative mangels Rechtsbeständigkeit gegenüber dem kantonalen und dem Bundesverfassungsrecht, sowie gegenüber dem Bundes- zivilrecht und dem eidgenössischen Schuldbetreibungs- recht keine Folge zu geben. Der Kantonsrat beschloss am 23. Oktober 1936 in diesem Sinne. Die Eiriwände, die sich aus den eingeholten Gutachten unter dem besonde- ren Gesichtspunkt des eid gen ö s s i 8 C h e n Z i viI - lind B e t r e i b u n g s r e c h t s gegen den Gesetzes- entwurf ergaben, gingen im wesentlichen dahin :

Staa.tsrecht. a.J dass das v-orgeschlagene Gesetz Bundeszivilrecht ver- letze : in der Umwandlung und schrittweisen Beseitigung der bei Erlass' des Gesetzes vorhandenen Bürgschaften und Faustpfandverträge ( 6, 10 und 46 der Initiative) ; im Verbot, bezw. in der Ungültigerklärung von neuen Bürgschaften und Faustpfandbestellungen (ausser Nach- bürgschaften) zugunsten versicherter Grundpfandforderun- gen ( 7 und 46) ; in der Vorschrift, dass auf den von der Versicherung erfassten Liegenschaften keine neuen Grund- pfänder über die Versicherungsschatzung hinaus mehr bestellt werden sollten ( 11) ; in der Beschränkung der Kündbarkeit versicherter Grundpfandforderungen ( 66 Abs.

1. ; b) dass die Vorschriften über die Entschuldung des überschuldeten Grundbesitzes ( 32-34) und ebenso die Beschränkung in bezug auf die Einforderung versicherter Grundpfandforderungen ( 66 Abs. 1) dem SchKG wider- sprächen. Mit s t a a t s r e c h t li c h e m R e kur s vom 22./

23. November 1936 beantragten der solothurnische Schuld- ner-und Bürgenverband und zehn Unterzeichner der Ini- tiative vom 24. Juli 1936, es sei der Beschluss des Solo- thurnischen Kantonsrates vom 23. Oktober 1936 wegen Verletzung von Art. 18 KV (Initiativrecht) aufzuheben, und es sei der Kantonsrat anzuhalten, der Initiative Folge zu geben und sie dem Volk zur Abstimmung zu unter- breiten. Das B und e s ger ich t wies die Beschwerde am
24. Mai 1937 ab. Es stellte fest, dass der Kantonsrat zu seinem Vorgehen berechtigt war, wenn die streitige Initiative inhaltlich gegen eidgenössisches oder kantonales Verfassungsrecht oder gegen sonstige Vorschriften des Bundesrechts verstosse. Diese Voraussetzung sei in einer ganzen Reihe wesentlicher Punkte gegeben. Zur Frage, ob die Initiative mit dem eid gen ö s s i s c he n Z i v il- und B e t r e i b u n g s r e c h t vereinbar sei, wurde da. bei im besondern ausgeführt : Derogatnriache Kraft des Bundesrechts. N° :34. l73
25. -Verstösst die Initiative gegen B und e s - z i v i Ire c h t und damit gegen Art. 2 der Übergangs- bestimmungen zur BV 1 a) Da die Gesetzgebungskompetenz auf dem ganzen Gebiete des Zivilrechts dem Bunde zusteht, dürfen die Kantone z i vii r e c h t 1 ich e Normen nur aufstellen, sofern sie hiezu vom Bund ausdrücklich ermächtigt sind. Dagegen werden die Kantone in ihren ö f f e n t I ich - r e c h t 1 ich e n Befugnissen durch das Bundeszivil- recht grundsätzlich nicht beschränkt (Art. 6 Abs. 1 ZGB) und dürfen daher an sich öffentlich-rechtlich über die gleichen Verhältnisse wie der Bundeszivilgesetzgeber legi- ferieren und auf diese Weise das Anwendungsgebiet des Bundeszivilrechtes zu Gunsten des kantonalen öffentlichen Rechtes beschränken: so dürfen sie z. B. verbieten, dass eine bestimmte Materie zum Gegenstand eines Vertrages gemacht werde (BGE 37 I S. 44 ff.) oder umgekehrt ver- langen, dass eine bestimmte Materie Vertragsinhalt werde (BGE 58 I S. 30). Allein diese Befugnis der Kantone ist nicht unbegrenzt. Nicht nur dürfen sie das Anwendungs- gebiet des Bundeszivilrechts nur aus haltbaren Gründen des öffentlichen Rechtes beschränken (BGE 43 I S. 286 ; 58 I S. 178; 61 II S. 355), sondern sie dürfen hiebei auch nur mit Mitteln des öffentlichen Rechts arbeiten und keine Vorschriften aufstellen, die das Bundeszivilrecht vereiteln oder dem Sinn und Geist desselben widersprechen. Nicht mit Mitteln des öffentlichen Rechtes arbeiten die Kantone, wenn sie das Bundeszivih'echt abändern)) (also z. B. zivilrechtliche Verträge ungültig erklären), da dies der Aufstellung eigener Rechtssätze privatrechtlichen Inhaltes gleich kommt (BGE 37 I S. 44 ff. und S. 527) ; nur aus- nahmsweise ist ihnen eine Abänderung des Bundeszivil- rechtes gestattet, nämlich insoweit als dasselbe zu Gunsten der Kantone Vorbehalte macht, wie in Art. 6 Ahs. 2 ZGB. Im Widerspruch zum Bundeszivilrecht steht eine kanto- nale Vorschrift insbesondere dann, wenn sich aus dem

St.aatsrecht. BUlldeszivilrecht ergibt, dass es auf einem bestimmten Gebiete kant )nnle Vorschriften schlechtweg, also auch in der Form des' öffentlichen Rechtes, ausschliessen will (BGE 42 I S. :l54; 58 I S. 32). (Vgl. überdas Verhältnis zwischen Bundeszivilrecht und kantonalem öffentlichem Recht: EGGER, Kommentar z. ZGB, 2. AufL Art. 6 Note 16 ff. ; IlAFl'ER, Kommentar z. ZGB, 2. Aufl., Art. 6 No. 10 ff. ; VETTER G., Beziehungen zwischen Bundes- zivilrecht und kantonalem öffentlichem Recht, insbeson- dere S. 52 ff. ; BURCKHABDT, ZbJV 68 S. 321/2 ; BECK, Kommentar zum Schlusstitel des ZGB, Art. 51 No. 7 ff. ; W ACKERNAGEL im Schweiz. Zentralblatt für Staats-und Gemeindeverwaltung Bd. 28, S. 449 ff.). b) Zu den Vorschriften der Initiative i,iber Materien, die im Bundeszivilrecht geregelt sind, gehören insbeson- dere folgende ; aal Wer beim Inkrafttreten des projektierten Gesetzes eine durch die Kasse versicherte Grundpfandforderung verbürgt oder durch die Hingabe von Faustpfändern sichergestellt hat, haftet, sobald er den ihm vom Gesetz auferlegten Beitrag an das Grundkapital (1 % der durch Bürgschaft oder Faustpfand sichergestellten Grundpfand- forderUng) geleistet hat, nur noch hinter der Kasse, also ähnlich einem Nachbürgen. Auch diese reduzierte Haf- tung fallt dahin, wenn einmal das Grundkapital der Kasse eine bestimmte Höhe (6 .bezw. 10 Millionen Franken) erreicht hat ( 6, 10 und 46 der Initiative). bb) Nach dem Inkrafttreten des Gesetzes dürfen für Grundpfandforderungen, die durch die Kasse versichert sind, zusätzliche Sicherheiten nur noch in Form von Nach- bürgschaften verlangt werden. Wenn einmal das Grund- kapital der Kasse die Höhe von 10 Millionen Franken erreicht hat, sind -wie angenommen werden muss - Sicherstellungen auch in der Form von Nachbürgschaften nicht mehr zulässig ( 7 und 46). ce) Auf den von der Versicherung erfassten Liegen- schaften sollen) keine neuen Grundpfandbestellungen Derogatorische Kra.ft des Bundenrechts. N° 34.

über die Versicherungsschatzung hinaus mehr erfolgen ; die entgegen dieser Bestimmung errichteten Grundpfand- forderungen haben keinen Anspruch auf Entschuldung durch die Kasse ( 11). rkJ) Die Grundpfandgläubiger dürfen versicherte Grund- pfandforderungen ohne zwingende Gründe nicht kündigen und einfordern ( 66 Abs. 1). c) Alle diese Vorschriften der Initiative gehören, da sie wesentlich und in erster Linie dem öffentlichen Inte- resse, nämlich dem Schutze der Grundpfandschuldner und der neben ihnen haftenden Bürgen und Faustpfandgeber, dienen, dem öffentlichen Rechte an (BGE 58 I S. 30) und sind daher nur dann bundeszivilrechtswidrig, wenn sie die oben unter Lit. a erwähnten Schranken überschrei- ten. ad aa und bb) Die Gesetzesvorlne sagt nicht ausdrück- lich, welche Sanktion eintritt, wenn nach dem Inkraft- treten des Gesetzes ein gewöhnlicher Bürgschafts-oder Faustpfandvertrag zur Sicherstellung einer bei der Kasse versicherten Grundpfandforderung abgeschlossen wird. Eine Sanktion muss eintreten, falls die Bestimmung, dass nur mehr NachbürgBchaften und nachbürgschaftsähnliche Faustpfandverträge zulässig seien, einen Wert haben soll. Eine Bestrafung der Vertragskontrahenten kommt nicht in Frne, da die Gesetzesvorlage eine Strafandrohung nur für den Fall enthält, dass der Kasse durch betrügerische Machenschaften Schaden zugefügt werden sollte ( 71 der Initiative). Es muss daher angenommen werden, dass die im Widerspruch zum Gesetze vereinbarten Bürgschafts- und Faustpfandverträge wenigstens insoweit ungültig sein sollen, als sie auf die Hervorbringung von Wirkungen gerichtet sind, die über jene einer Nachbürgschaft, bezw. eines nachbürgschaftsähnlichen Faustpfandvertrages hi- nausgehen. Hat einmal das Grundkapital den Betr von 10 Millionen Franken erreicht, so sind die zur SichersteI- lung versicherter Grundpfandforderungen vereinbarten Bürgschaftil-und Faustpfandverträge vollständig ungültig.

liö

Ein Gesetz,; das privatrechtliche Verträge ungültig erklärt, arbeitet aber mit privatrechtlichen Mitteln , ändert Bundeszivilrecht ab und ist somit -wie oben aus- geführt wurde -bundeszivilrechtswidrig (vgl. FLEINER, Bundesstaatsrecht, S. 424/5 ; EGGER, 1. c. Art. 6 No. 20 ; VETTER, 1. c. S. 52/53 ; FLEINER, Zeitschrift für schweiz. Recht n. F. Bd. 25 S. 392/3). Das Bundesgericht hat denn auch schon vor Erlass des ZGB, also noch unter der Herr- schaft des alten Obligationenrechts, dem kantonalen Gesetzgeber -unter Berufung auf die derogatorische Kraft des Bundesrechts -die Kompetenz zur Ungültig- erklärung der in Lehrverträgen stipulierten Konkurrenz- klauseln abgesprochen (BGE 37 I S. 44/5). Durch Art. 6 Abs. 1 ZGB ist die Kompetenz der Kantone nicht erweitert worden, da die Kantone bereits gemäss Art. 3 BV unter Vorbehalt der durch die BV dem Bunde übertragenen öffentlich-rechtlichen Materien zur Gesetzgebung auf dem Gebiete des öffentlichen Rechts zuständig sind und Art. 6 Ahs. 1 ZGB somit einen sog. uneigentlichen Vorbehalt zu Gunsten des kantonalen Rechts darstellt. Dagegen enthält Art. 6 Abs. 2 ZGB eine Erweiterung der kantonalen Kompetenz; den Kantonen wird gestattet, in den Schran- ken ihrer Hoheit den Verkehr mit gewissen Arten von Sa- chen zn beschränken oder untersagen und die Rechts- geschäfte über solche Sachen als ungültig zu bezeichnen. Aber gerade dieser Vorbehalt zeigt, dass nach dem Willen des Bundeszivilgesetzgebers das Recht zur Ungültiger- klärung zivilrechtlicher Rechtsgeschäfte grundsätzlich dem Bunde zusteht und nur ausnahmsweise, wenn die beson- deren Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 2 ZGB vorliegen, den Kantonen zukommen soll. (V gl. Erläuterungen zum Vorentwurf des schweizerischen ZGB, Bd. I S. 40 ; HAFrER, L c. Art. 6 No. 17 ; EGGER, l. c. Art. 6 No. 20). Diese besondern Voraussetzungen liegen aber im vorliegenden Falle nicht vor; denn Art. 6 Abs. 2 ZGB gestattet den Kantonen nur die Ungültigerklärung von Rechtsgeschäften üher ganz bestimmte Gegenstände (z. B. Gifte), die dem Derogatorische Kreft des Bundesrechts. No 34.

Verkehr entzogen werden sollen (vgLEGGER, 1. c. Art. 6 No. 20). Sind aber die auf die k ü n f t i gen Bürgschafts-und Faustpfandverträge sich beziehenden Vorschriften .. der Initiative zivilrechtswidrig, so muss das Gleiche auch gelten bezüglich der Vorschriften, welche die beim Inkraft- treten des Gesetzes zu Gunsten von versicherungsfähigen Grundpfandforderungen b e s t ehe n den Bürgschafts- und Faustpfandverträge dem neuen Rechte anpassen, d. h. vorerst in Nachbürgschaften und nachbürgschaftsähnliche Faustpfandverträge abschwächen und später ganz auf- heben. Im Entscheide i. S. Helvetia Kons. (BGE 37 I S. 526 ff. Erw. 6) hat freilich das Bundesgericht die Bun- deszivilrechtswidrigkeit verneint, als der Kanton Grau- bünden im Gesetze betreffend Einführung. der kantonalen Gebäudeversicherungsanstalt die bestehenden Versiche- rungsverträge mit Privatversicherungsanstalten insoweit aufhob, als diese Verträge Gebäulichkeiten betrafen, die unter die obligatorische kantonale Versicherung fielen. (Die Vorschrift des bündnerischen Gebäudebrandver- sicherungsgesetzes, die sich auf die nach Inkrafttreten des Gesetzes mit privaten Versicherungsgesellschaften abge- schlossenen Gebäudebrandversicherungen bezog, war mit dem staatsrechtlichen Rekurse nicht .angefochten worden und hätte auch nicht als bundeszivilrechtswidrig betrachtet werden können, da diese Verträge nicht ungültig erklärt, sondern unter der Androhung einer Busse und des Ver.- lustes aller Anspruche gegenüber der staatlichen Brand- versicherungsanstalt verboten wurden; vgl. BGE 37 I S. 508 und 514). Es mag dahingestellt bleiben, ob den Kantonen -wie das Bundesgericht im Entscheide i. S. Helvetia offenbar annahm -das Recht zunmerkennen ist, bei Einführung eines vor Art. 31 BV zulässigen Rechts- monopols den Ausschluss der privaten Konkurrenz in der Weise herbeizuführen, dass widersprechende Privatver- t)äge, soweit sie bereits bestehen, ganz oder teilweise auf- gehoben und, soweit sie in Zukunft abgeschlossen werden, AB 63 I -1937

ungültig erklärtnwerden. Im vorliegenden Fall bezwecken die Vorschriften, über Ungültigerklärung, Abänderung und Aufhebung von Bürgschafts-und Faustpfandverträgen nicht den Ausschluss der privaten Konkurrenz, sondern sie werden im Interesse der Bürgen und Faustpfandgeber selber aufgestellt. Die Beschränkung des Bürg8chafts-und Faustpfandrechtes erfolgt nicht, um den Betrieb der staat- lichen Anstalt zu sichern oder zu fördern, sondern die Kasse soll geschaffen werden, um die Haftung der Bürgen und Faustpfandgeber beschränken, bezw. aufheben zu können. ad ce) Die in 11 der Initiative aufgestellte Vorschrift, dass neue Grundpfandbestellungen über die Versiche- rungsschatzung hinaus nicht mehr erfolgen sollen , ist dann nicht bundesrechtswidrig, wenn dieses Verbot ledig- lich bewirkt, dass eine im Widerspruch dazu errichtete Grundpfandforderung -wie es in Abs. 3 von 11 heisst - keinen Anspruch auf Entschuldung durch die Kasse hat ; denn die Kantone, die eine Hilfsaktion zu Gunsten über- schuldeter Liegenschaften durchführen wollen, können die Bedingungen, unter denen sie ihre Hilfe gewähren, nach Belieben festsetzen. Nun lässt sich aber aus dem Gesetz nicht mit Bestimmtheit entnehmen, dass zur Einhaltung der Belastungsgrenze noch andere Zwangsmittel ange- wendet werden sollen. Möglich ist freilich, dass II der Initiative auch den solothurnischen Grundbuchbeamten verbieten soU, bei der Errichtung von ausserhalb der Ver- sicherungsschatzung befindlichen Grundpfandforderungen mitzuwirken. Doch auch wenn das .so wäre und eine solche Regelung gegen Bundeszivilrecht verstossen würde (dies wäre wohl der Fall, da das Bundeszivilrecht die Neu- einführung einer Belastungsgrenze für Grundpfandver- schreibungen nicht zulassen will, wie sich aus den Art. 848, 843 Abs. 2 ZGB und Art. 32 Schl. Tit. z. ZGB ergibt; vgl. hiezu die bundesl'ätliche Botschaft vom 22. Januar 1937 über den Vorschlag des Kantons Solothurn betreffend Schutzmassnahmen für Hypothekarschuldner und -bür- gen, Bundesblatt 1937 Bd. I S. 238/9), so dürfte deswegen Derogatorische Kraft des Bundesrechts. No 34.

. die Initiative nicht der Volksabstimmung entzogen werden, da eine andere ebenfalIs mögliche Auslegung von 11 -wie oben ausgeführt wurde -nicht verfassungswidrig ist. Sollte II der Initiative Gesetz werden und in bundes- zivilrechtswidrigem Sinne ausgelegt werden, bleibt es jedem Interessenten unbenommen, bei Anwendung der Bestimmung die staatsrechtliche Beschwerde zu ergreifen. ad dd) Nach 66 der Initiative sind die ohne zwin,gende Gründe vorgenommenen Kündigungen versicherter Grund- pfandforderungen unwirksam. Diese Vorschrift ist jeden- falls insoweit bundesrechtswidrig, als sie sich auch auf die Grundpfandverschreibungen bezieht. Denn daraus, dass das eidgenössiche Recht den Kantonen nur die Aufstellung einschränkender Bestimmungen über die Kündbarkeit der Schuldbriefe gestattet (Art. 844 Abs. 2 ZGB), muss gefol- gert werden, dass es für die zweite Form der kündbaren Grundpfandforderungen -die Grundpfandverschreibung -solche Beschränkungen ni eh t zu las sen will. Materiell sind freilich die Kündigungsbsechränkungen für Grundpfandforderungen öffentliches Recht, da sie zwin- genden Charakter besitzen und zum Schutze der Grund- pfandschuldner aufgestellt sind. Doch hat das ZGB da- durch, dass es für die Schuldbriefe den Kantonen die Be- fugnis zum Erlass von Kündigungsbeschränkungen einge- räumt hat, zum Ausdruck gebracht, dass es die Vorschriften über Kündigungsbeschränkungen wegen ihres Zusammen- hanges mit dem Privatrecht in dasselbe einbeziehe und den Kantonen die Kompetenz zum Erlass solcher Vorschriften nur im Rahmen des gemachten Vorbehaltes überlasse. Ebensowenig wie die Kantone den Kreis der unterstüt- zungspflichtigen Verwandten (Art. 328 nnd329 ZGB) erweitern können (BGE 42 I S. 347 ff.), ist es ihnen gestat- tet, bei der Aufstellung von Kündigun,gsbeschränkungen für Grundpfandforderungen über den Vorbehalt des Art. 844 Al:IJ. 2 ZGB hinauszugehen (vgl. hiezu LEEMANN, Kommentar z. ZGB Art. 844 Note 15 ; BEcK, 1. c. Art. 51 No. 10). 5. - Durch das kantonale öffentliche Recht kann

la Staatsrecht. wohl das Anwendungsgebiet des Bundesprivatrechts, nicht aber auch dasje;nige des eidgenössichen S c h u I d b e t r ei - b u n g s -und K 0 n kur s r e c h t e s eingeschrankt werden ; denn das letztere ist selbst öffentliches Recht. Die Kantone können daher in dieser Rechtsmaterie Vor- schriften nur aufstellen, sofern und soweit sie hiezu durch das eidgenössische Recht ausdrücklich ermächtigt sind. a) In den 32 bis 34 der Initiative wird die Ent- schuldung des überschuldeten Grundbesitzes geregelt. Darnach kann . die Verwaltungskommission der Hypo- thekenversicherungskasse die Grundpfandgläubiger ver- pflichten, auf einen Teil ihrer Forderung zu verzichten; denn die Abtragung der Überschuldung soll -wie es in der Initiative heisst -erfolgen: mit Hilfe der Kasse (-die im Maximum 50 % leistet -), der Bürgen, der G run d p fan d g I ä u b i ger und eventuell auch der Grundpfandschuldner gemäss einem von der Verwaltungs- kommission nach Billigkeit aufgestellten Verteiler (Amortisationsplan). Dies ist nichts anderes als ein beson- deres - auf Grundpfandforderungen beschränktes Nach- lassverfahren, also eine Form der Zwangsvollstreckung (vgl. den nicht publizierten Entscheid des Bundesgerichtes vom 30. Oktober 1936 i. S. Lanz, S. 10 ff., insbesondere S. 15). Das eidgenössische Recht enthält aber keine Be- stimmung, die den Kantonen das Recht einräumen würde, für Grundpfandforderungen ein besonderes, von den Art. 293 ff. SchKG abweichendes Nachlassverfahren ein- zuführen. b) Einen Eingriff in das eidgenössische Schuldbetrei- bungsrecht enthält ferner auch 66 der Initiative und zwar insofern, als er den Gläubigem verbietet, die ver- sicherten Grundpfandforderungen ohne zwingende Gründe einzufordern I). Durch diese Bestimmung wird für Grundpfandforderungen (z. B. für Gülten, die infolge Nichtzahlung von drei Jahreszinsen fällig geworden sind, vgl. Art. 850 Abs. 2 und Art. 787 ZGB) ein ( Rechtsstill- stand eingeführt für den Fall, dass für die Einforderung

I Kompetenzausscheidung zwische" Zivil. und Militärgerichtsbarkeit. No 35. I8l keine zwingenden Gründe nachgewiesen werden könnel1. Einen Rechtsstillstand können aber die Kantone (Kantons- regierungen) nur vorsehen im Falle einer Epidemie oder eines Landesunglückes, sowie in Kriegszeiten und auch dnn n mit Zustimmung des Bundesrates (Art. 62 SchKG) DIese Voraussetzungen sind im vorliegenden Falle nicht gegeben. V. KOMPETENZAUSSCHEIDUNG ZWISCHEN ZIVIL-UND MILITÄRGERICHTSBARKEIT DELIMITATION DE LA COMPETENCE RESPECTIVE DES TRIBUNAUX ORDINAIRES ET DES TRIBUNAUX MILITAIRES 35. Ärr6t du 15 juillet 1937 dans la cause J. contre Tribunal oorreotionnel de 1a. Gruyere. OfYfl,!lit de competence entre la juridiction ordinaire et la juridiction militaire (art. 223 CPM). QualiM de l'inculpe pour port.er le conflit (virtuei) devant le Tribunal federnI. Delai pour le faire ? Le conflit n'existe pas lorsque Ia juridiction ordinaire est saisie de la repression d'un delit qui n'est pas prevu par la loi militaire (art. 7, 218, 219 al. 1 CPM). A. -Le Code penal fribourgeois dispose a l'art. 112 al. 1 : Celui qui, en abusant de l'inexperience d'une mineure agee de plus de seize ans, ou en Iui faisant des promesses fallacieuses, la soouit, est puni de prison pour un mois au moins ). I' Se fondant sur cette disposition, Joseph B. adepose, e 26 avril 1933, en mains du Prefet de la Gruyere, a Bulle, une plainte penale contre Roger J. Il alleguait