136 Strafrecht. gemacht, wenl1 auf ein-und dieselbe Rechtsfrage gleich- zeitig das Recht des Bundes und des Kantons zur Anwen- dung komme;so z. B., wenn bei Handhabung des kanto- nalen Recht.es vorfrageweise über marerielles Recht des Bundes zu entscheiden sei und eine VerletzunO' des letzteren '" behauptet werde. Um einen derartigen Fall handelt es sich hier, da der Beschwerdeführer nicht wegen Übertretung des MFG bestraft worden ist, sondern diese Frage nur vorfrageweise bei der Entscheidung über das Verschulden bei dem kantonalrechtlichen Delikt der fahrlässigen Körper- verletzung geprüft worden ist. Das zürcherische Kassa- tionsgericht wäre somit auf eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen das obergerichtliche Urteil eingetreten, weshalb der Kassationshof des Bundesgerichtes auf die vorliegende Beschwerde nicht eintreten kann. Demnach erkennt der Kassationshof : Auf die Kassationsbeschwerde wird nicht eingetreten. 31. Arret de la Cour de ca.ssation pena.le du 24 ma.i 1937 dans la causa Kinistilre public de 1a. Confederation contra Lebet et consorts. Recevabilite d'un reCOUTS en cassation contre un jugement jonde sur un verdict. Jugement n'ayant pas fait l'objet d'un recours de droit cantonal. Portee plus etendue du recours de droit fooeral (art. 268 PPF). Attitude du TF a l'egard de jugements rendus sur la base d'un ver- dict. Inapplicabilite de l'art. 277 PPF. Le TF doit examiner si les reponses du jury impliquent une violation du droit federal (art. 269). La decision d'un jury qui resout en meme temps le fait et le droit, notamment quant a la culpabilite, echappe pratiquement a l'examen de la Cour de cassation. A. -Par jugemant du 11 janvier 1937, le Tribunal cor- ractionnel da Neucharel a lihere Andre Lebet, Charles Tissot et Charies Grivaz du chef d'infraction a l'arrete federal du 21 juin 1935 rendant a garantir la snrete de la Organisation der Bundesrechtspflege. Xo 31. 137 Confederation. Le Tribunal etait assisw d'un jury quire- pondit de la marnere suivante aux questions posees : Ire question : Lebet a-t-il, sur territoire suisse, durant l'annee 1936, pratique dans l'inwret de la France et au prejudice de l'Allemagne, un service de renseignements militaires, en engageant Charles-Andre Tissot comme pilote d'avion dans ce service, en survolant avec lui plu- sieurs fois le territoire allemand on il prenait des vues photographiques de caractere militaire qui Iui etaient com- mandees par les services militaires franltais et dont il remettait ensuite les films aux services franltais, sur terri- toire franltais, ces vols etant chaque fois effectues au depart de Lausanne 1 Riponse : oui. 2 e question : Lebet est-il coupable 1 Reponse: 3 oui, 3 non. 3 e question : Tissot a-t-il sur territoire suisse, durant l'annee 1936, pratique dans l'inwret de la France et au prejudice de l'Allemagne un service de renseignements militaires en acceptant de pilorer et en pilotant Lebet depuis Lausanne pour survoler le rerritoire allemand et lui permettre la prise de photographies destinees au ser- vice d'espionnage franltais 1 Reponse: oui. 4 e question : Tissot est-il coupable 1 Reponse: non. 5 e question : Grivaz a-t-il, sur territoire suisse, dans les premiers mois de l'annee 1936, favoriseun service de ren- seignementsmilitaires dans l'interet de la France et au prejudice de I'Allemagne en mettant en relations Lebet avec Serod dit Girard, officier au service de renseignements franltais qui s'etait adresse a lui pour lui demander s'il connaissait quelqu'un, sachant bien l'allemand, de natio- nalite suisse et qui se chargerait de renseigner l'Etat-major franc;ais sur ce qui se passait de l'autre cote du Rhin ? Riponse : oui.

138 Strafrecht. 6 e question :.: Grivaz est-il ooupable ? Reponse : 3 oui, 3 non. Le jugemeRt d'acquittemellt contient un seul conside- rant ainsi COD.QU : « Vu la declaration du jury aux questions posoos par le president, declaration pronon9ant la non culpabilit6 des accuses I). B. -Paracte du 21 janvier 1937, le Ministere public de la Confederation s'est pourvu en nullit6 contra ce juge- ment aupres de la Cour de cassation penale du Tribunal federal. TI oonclut au renvoi de 1& cause a l'autorit6 can- tonale pour nouvelle decision. Da"ns son memoire a l'appui du pourvoi, le recourant pretend que l~s reponses du Jury aux questions 2, 4 et 6 violent la notion de dol du droit federal. Or, meme en presence d'un verdict, 1& Cour de cassation peut revoir l'application du droit federal, tout au moins en examinant les hypotheses raisonnables qui ont pu former la base de la decision du jury. En l'espece, les reponses du jury aux questions 1, 3 et 5 etablissent clairement les faits et leur donnent meme leur qualifica- tion juridique ; en revanche, les jures ont m,al resolu 1& question de droit relative a la culpabilit6, car l'existence de l'intention comme aussi la oonscience de l'illiceit6· ressor- tent nettement des constatations faites .. ConswArant en droit :

1. -TI echet d'examiner tout d'abord si le jugement attaque est un jugement de derniere instance cantonale, comme le soutient le reoourant, ou si au oontraire il pouvait encore faire l'objet d'un reoours de droit cantonal. L'art. 486 du Code de procedure periale neuchatelois statue que tout jugement principal peut etre soumis a la Cour de cassation. TI resulte d'autre part, tant de cas traites par le Tribunal federal (cf. notamment l'arret Thorans du l er ferner 1937) que des renseignements fournis en l'espece par la Cour cantonale que le moyen cantonal de la cassation s'etend aussi a l'interpretation du droit penal federal. Organisation der Bundesreehtapflege. No 31. 139 On peut seulement se demander s'il y a lieu de faire une exception pour les jugements qui reposent sur un verdict, attendu qu'aux termes de l'art. 449 CPPN la declaration du jury ne peut jamais etre soumise a aucun recours. Mais on ne peut inferer de cet article que la meme regle s'applique au jugement que le Tribunal rend sur la base d'un verdict. TI decoule en effet de l'art. 445 CPPN que c'est la cour et non le jury qui se prononce sur la qualifi- cation juridique de l'infraction (ci-dessous, cons. 3) ; cette circonstance milite en faveur de la recevabilit6 d'un recours en cassation contre le jugement lui-meme. Les parties doivent d'ailleurs disposer d'une voie de droit leur permet- tant d'attaquer la contrari6t6 du jugement et du verdict. De fait, ainsi qu'll ressort d'une lettre de la Cour de cassa- tion cantonale, cette juridiction se saisit de tels recours. Mais il reste que le point de savoir si le jury a eu tort de repondre a une question oui ou non ne peut jamais etre souleve, autant du moins qu'on est en presence d'un ver- diet regulier, e'est-a-dire qui n'est ni inoomplet m oontra- dictoire. L'examen de la Cour cantonale se limite donc aux deux hypotheses envisagoos ci-dessus : erreur de qualifica- tion et fausse interpretation du verdiet. Au contraire, le recours en cassation du droit federal a, en principe, des effets plus etendus ; il permet au Tribunal federal de revoir meme le verdict du Jury, en tant que celui-ei resout des questions de droit. Peu importe que cet examen soit « in eoncreto » rendu impossible par la mamere dont les questions ont et6 posees au jury, notamment lorsque le fait et le droit n' ont pas et6 distingues : dans ce cas, la Cour est pratiquement lioo au verdict (ci-dessous, oonsid. 2). Mais les deux recours, du droit cantonal et du droit federal, n'en conservent pas moins, en eux-memes, une portee differente. En l'espece, le reoours critique 1& decision meme du jury ; la Cour da cassation cantonale ne fUt des lors pas entree en matiere. Partant, le jugement attaque apparait oomme un jugement de derniere instance. TI est d'autre part de jurisprudence (cf. notamment RO 36 1287) que le pour-

140 Str",fl'('('ht. voi en cassation federal peut etre dirige contre des juge- ments fondes sur 1e verdict d'un jury. Le present recours est donc recevable. 2. -La recevabilit6 du recours ne preJuge pas l'atti- tude que le Tribunal federal doit prendre a I'egard de juge- ments dont les motifs consistent en une simple reference a la decision des jures. On pourrait soutenir que de tels jugements dussent, en vertu de l'art. 277 PPF, etre annuIes et renvoyes a l' autoriM cantonale ; celle-ci devrait motiver son prononce de mani4:lre a permettre a la Cour de cassation de revoir I'application de la loi. Cette solution aurait pour consequence que les cantons ne pourraient plus deferer la connaissance des infractions de droit fed6ral aux cours d'assises, ou qu'en derogation a la regle communement admise les verdicts devraient dans ces cas etre motives. Mais le Tribunal federal a deja declare -il est vrai, avant l'entree en vigueur de la nouvelle procedure federale - qu'un tel renvoi ne saurait etre envisage ; les art. 160 ss de 1'0J, qui s'appliquaient alors, ne contenaient aucune dis- position relative a la forme des jugements cantonaux et les cantons etaient libres d'organiser la juridiction chargee de connaitre des infractions de droit federal (cf. RO 35 I 177/8). La loi nouvelle ne permet pas de dire que l'on ait voulu restreindre Ja liberte des cantons a cet egard ; on n'y trouve en particulier aucune disposition correspondant a l'art. 63 OJ prescrivant la forme que doivent revetir les jugements civils susceptibles d'un recours en reforme. Le Iegislateur ne pouvait pourtant pas ignorer les difficult6s rencontrees par le Tribunal f6deral dans l'examen des jugements reposant sur un verdict ; ces difficulws avaient aussi et6 signalees par la doctrine. Il n'a cependant pas voulu poser une regle qui eut signifie pour les cantons l'abandon ou la transformation radicale de l'institution du jury, du moins dans toutes les causes penales de droit federal. La Cour de cassation n'a donc pas de raison de se departir de sa jurisprudence constante. Elle ne peut en principe se refuser a examiner si les reponses donnees par le jury impliquent une violation du droit federal. . Organisation <leI' Bunde"rnehtHpfl"'l"'" :-;-0 :ll. 141 Mais sa mission est rendue singulierement difficile lors- que les jures tranchent non seulement laquestion de fait mais aussi la question de droit, et IO.fsque, dans leur ver- dict, ils repondent par une seule phrase aux deux questions. On s'est demand6 si, en pareil cas, la Cour ne pouvait pas elle-meme reconstituer les faits d'apres le dossier et prendre pour base de sa d6cision les faits ainsi etablis. La juris- prudence a rejete cette solution, parce qu'on ne peut pas faire abstraction des faits qui ont pu resulter des debats, en particulier des d6positions des. temoins dont il ne sub- siste aucune trace. Elle a admis en revanche que le Tribunal federal pouvait exercer son controle en envisageant suc- cessivement tous les etats de fait que le jury a pu consi- derer comme constants ; le jugement ne pourra alors etre casse que si, dans toute8les hypotheses entraut en ligne de compte, il implique une violation de la loi penale (cf. RO 33 I 657 ; 35 I 177 /8). Dans ces conditions, il est souvent impossible au Tribunal f6d6ral, ainsi que le relevent les aITlts ciws, de revoir l'application du droit. On ne peut cependant affirmer que le recours en cassation n'ait pour autant aucun sens. Il peut principalement atteindre son but en presence d'un jugement de condamnation, car, dans ce cas, les jnres (mt du eonstater l'existence des faits a la base de l'aecusati91l avant d'y voir une infraction a une disposition du droit penal federal; la juridiction de cassa- tion peut alors apprecier l'exactitude de cette conclusiou. Mais l'examen dela Cour peut, le cas echeant, porter aussi sur un jugement d'acquittement, a savoir lorsque la posi- tion des questions . distingue le fait et le droit : le jury affirme p. ex. l'existence d'un certain fait, mais nie qu'une prescription legale ait ew violee. En revanche, le recours est voue a l' echec lorsque le verdict ne permet pas de dire si l jury a nie l'existence d'un fait ou s'il a refuse de voir dans le fait incrimine une infraction a la loi. Le jugement !lßqt :renfermer une erreur de drQit ; ceUe-ci n'apparait pas et elle ne peut etre rsee, Le moyen de la nulliw est en effet dirige contre le jugemnt tel qu'il est ; il ne peut sou- lever d'autres points que ceux qui ressortent du jugement.

142 Strafrecht. La dooision dun jury qui resout en meme temps le fait et le droit ecJiappe pratiquement a l'examen de la Cour de cassation. ' 3. -En l'espece, le point de savoir si les accuses ont commis les actes qui leur etaient reproches a ete traite pour lui-meme. Le recourant estime que ]es questions I, 3 et 5 portaient aussi sur la quali1ication juridique desdits actes et que, des lors, par leur reponse affirmative, les jures ont egalement resolu la question de l'infraction a l'arrete federal de 1935. Cette mani6re de voir a contre elle les termes memes du questionnaire; elle est en outre en desaccord avec le code de procedure cantonal qui, en son art. 433, prevoit que la premiere question a poser au jury est cell-ci : « L'accuse a-t-il commis tel fait Y )). En repon- dant a cette question qui est, il est vrai, souvent conc;ue dans les termes dont la loi se sert pour definir l'infraction, le jury ne se prononce pas sur la violation de cette loi ; c'est ce qui ressort de l'art. 455 d'apres lequel « le tribunaJ prononce l'absolution si le fait dont l'accuse est declare coupable n'est pas defendu par une loi penale ». Cette pres- cription n'aurait pas de sens si le jury devait egalement trancher la question de qualification. Mais les jures ne se bornent pas a cOIlstater les faits ; ils doivent encore, selon l'art. 433, repondre a la question : (( Est-il coupable 1 ». 11 ne s'agit pas ici non plus de la qualificationjuridique de l;cte. Cela resulte tant des con- siderations ci-dessus que de la suite de l'art. 433 : « Dans le cas oul'intention coupable n'est pas un element consti- tutif du delit », le president pose au lieu de la question : « Est-il coupable 1 )), la question : « Est-il punissable pour aoir commis ce fait par imprudence, negligence, legerere, etc. 1)) Les jures doivent donc, lorsqu'ils ont admis qua l'accuse a commis tel acte, se prononcer encore sur la faute, dol ou negligence, qui lui est imputable. Mais e'est le tri- bunal qui, en vertu de l'art. 455, decide si l'acte commis intentionnellement ou par imprudence constitue un delit ; la parole est donnee a l'accuse pour s'expliquer sUr ce point Organisation der BllndesrechtFpflege. Xo 31. 143 (art. (54). L'examen de la culpabilite, que l'art. 433 confie au jury, porte donc uniquement sur l'existence des ele- ments constitutifs du dol ou de la negligence, ainsi que, a n'en pas douter, sur l'existence de causes d'irresponsabilite ou de faits justificatifs. La question du dol n'est pas, comme parait l'admettre le recourant, une simple question de droit ; sa solution depend essentiellement de l'appreciation de circonstances de fait. 11 suffit de penser a la conscience de l'illiceire de l'acte, qui est un element du dol au sens de l'art. 11 CPF. Cela est encore plus vrai de la responsabilite, dont on ne peut decider sans constater l'etat mental de l'accuse. La question de la culpabilite a eM posee aux jures d'une IDa- niere toute generale; or on ne sait pas s'ils l'ont resolue negativement parce qu'ils ont considere que les conditions de fait du dol ou de la responsabilite n'etaient pas reunies, ou parce qu'ils ont faussement applique ces notions. On est done en presence d'un cas ou l'examen de la Cour de cassation se heurte a un obstacle insurmontable· et ou par consequent le recours doit etre rejete. La solution ne serait pas differente si l'on appliquait la methode proposee par le reeourant et eonsistant a envisa- ger toutes les « hypotheses raisonnables )) ayant pu former la base de la decision du jury (cf. RO 33 I 657). TI est en effet impossible en l'espece de reconstituer la veritable pensee du jury ; la procedure etant orale et le jugement n'etant pas motive, on ne sait meme pas quelles questions ont 13M soulevees ni surtout quels elements les jures ont retenus eomme decisifs. TI faudrait done prendre en con- sideration toutes les hypotheses simplement possibles. Or, a cet egard, on pourrait supposer que, retenant certains temoignages, le jury ait estime que les inculpes n'avaient pas conscience de l'illiceit6 de leurs actes ; ils auraient cru p. ex. que seull'espionnage au detriment de la Suisse etait interdit par la legislation federale. S'il admettait en fait cette ignorance, le jury pouvait nier l'existence du dol. 11 n'est d'ailleurs pas exclu non plus que la question de

144 Strafrecht. responsabiliM :ait elle-meme eM agit6e ; le Tribunal federal a juge qu'en presence d'un verdict d'acquittement on etait toujours autonse a penser que les jures avaient resolu negativement rette question (RO 36 I 287). TI apparait des lora possible que le jury ait fonde sa decision relative a la culpabiliM sur un etat de tau qui Iegitimait en droit la reponse donnre. Par ces moti/s, le Tribunal jederal rejette le recours. Vgl. auch Nr. 26. -Voir aussi n° 26. Lang Druck AG 3000 Bern (Schweiz) 14:; A. STAATSRECHT -DROIT PUBLIC

I. STIMMRECHT, KANTONALE WAHLEN UND ABSTIMMUNGEN DROIT DE VOTE, ELECTIONS ET VOTATIONS CANTONALES Vgl. Nr. 34. -Voir n° 34. H. NIEDERLASSUNGSFREffiEIT LIBERTE D'ETABLISSEMENT 32. Arr&t du ae octobre 1937 dans la causa Hir.chi contre Conseil d'!tat du Cantcn da Geneve. Art. 45, al. 3, Oonat. IM,. -La resistance aux agents da ia force publique n'est un "deUt gmvc» que si elle est accompagnee de circonstances aggravantes tolles que voies de fait, menOOffl impliquant un reel danger, etc. Avant de s'etablir a Geneve en 1933 le recourant, ressortissant bernois, a subi plusieurs condamnations pour yol, complicite de brigandage, favorisation d'escroquerie, favorisation de la· debauche, dommages a la propriete, vagabondage, violation de domicile et que depuis SOll etablissement il a ete condamne le 31 mai 1937 par le Tribunal de police de Geneve a deux jours d'emprisonne- ment et dix francs d'amende pour scandale et rebellion envers les gendarmes. AB 63 1-1937 10