290 Obligatiooollrecht. No U, beschluss über :,die Kreditkassen mit Wartezeit (sog. Bau- sparkassen und ähnliche Kreditorganisationen) vom 29. September 1934 ohne jeden Zweifel zuständig; vgl. Art. I lit. c i. f. 74. Extrait de l'arrit de 1a Ire Section civile du 22 decembre 19S5 dans la cause Laurence contre t7eberau. Non-imputation du salaire sur les dommages-inrer~ dus pour incapacite de travail. Il est de jurisprudence constante que, si Ja victime d'un accident continue malgre son incapacire de travail a toucher son salaire, ce montant ne s'impute pas sur las dommages-interets dus par le defendeur. La liberalite que ce paiement constituerait de la part de l'employeur est presumee faite en faveur du demandeur, non du tiers responsable (RO 49 II p. 163, c. 3 ; 52 II p. 392 ; 58 II p. 242 et 254; amt non publie Weissen c. Mengis du 7 avril 1936 : « Massgebend ist die objektive Beeinträch- tigung der Arbeitsfähigkeit ; wenn der Arbeitgeber trotz dieser Beeinträchtigung vorläufig den vollen Lohn weiter ausbezahlt, so vollzieht er damit eine Liberalität gegenüber dem Geschädigten, auf die sich der schadenersatzpflich- tige Dritte nicht berufen kann »). , ' Prozessrecht. N0 75. IH. PROZESSRECHT PRocEDURE 291 75. Arrit da 1& Seetion de droit public du 23 oct)bre 1936 dans 180 cause FMeration suisse des onvriers sur met<LUX et horlogers (rOlm) contra Eta.t de NenchAtel. Tribunal federal saisi en instance unique en vertu de l'art. 48, 40, OJ. La notion de differend de droit civil selon cette dispo- sition est une notion historique assez large qui ne varie pas avec les idees doctrinales sur la delimitation entre droit public et droit prive. Le TF doit donc se doolarer competent pour statuer sur certaine.<; contestations qui, d'apres Ia conception actuelle, releveraient plutöt du droit public. On peut distinguer deux categories da proces rooevabIes: 10 las demandes de dommages-interets extracontractuels formees contre l'Etat pour atteinte dommage.able porree aux droits individuels du citoyen, soit par des actes illicites, soit par des actes licites du pouvoir public mais impliquant preten- dument l'obligation de reparer le dommage cause; -2° les roolamations fondees Bur un rapport de droit analogue a un contrat, dans lequel, aprils pourparlers, le particulier est entre librement envers l'Etat qui lui a fait des promesses. En revanche ne sont pas recevables les· differends relatifs ades prestations volontaires (des subventions notamment) da l'Etat, lequel decide souverainement 8. qui il veut les fournir, dans quelle mesure et combien de temps, pourvu qu'il ne las supprime pas arbitrairement. A. -Le 24 aout 1936, la FOMH a saisi le Tribunal federal d'une action dirig6e contre le canton de Neuchatei en vertu des art. II 0; n° 4: Const. fed. et 48, n° 4: OJ. Elle formule les conclusions suivantes : Plaise au Tribunal federal « condamner I'Etat de Neu- chatel a payer a 180 FOMH la somme de 187.453 fr. 35 ou toute autre somme a connaissance du Tribunal, avec inrerets a 5 % l'an des ce jour I). La demanderasse expose que sa caisse a du supporter

292 I'l·ozessrecht. N° 75. de lourdes charges en frais d'administration et en interets des indemnites distribuees par ses soins aux chömeurs, - un temps, parfois tras long, s'ecoulant entre le paiement des seeours de ehömage et celui des subventions federales, cantonales et communales a la caisse. En consequence la FOMH adeeide le 16 decembre 1933 de percevoir a partir du 1 er janvier 1934 : a) une cotisation extraordinaire de 20 cts. par semaine des membres des sept premieres classes de eotisation de la caisse d'assurance-chömage; sur cette cotisation, 15 cts. sont verses a ladite eaisse et 5 ets. servent a uue action de seeours annuelle en faveur des chömeurs; b) une prime de risque de 5 a 25 fr. par annee de secours, suivant Ia classe de cotisation et de seeours, suivant l'intensite de Ia crise dans ehaque industrie ou metier et suivant les subventions allouees par les cantons et les communes. L'Office federal du chömage a a,pprouve cette decision ct autorise le prelevement des cotisations extraordinaires ct des primes de risque sur les indemnites des assures secourus, cela en raison des grands frais causes par l'admi- nistration et le service des interets. Il aassure que la subvention federale serait neanmoins calcuIee d'apres les indemnites entieres. Dans le canton de Neuchätel la caisse-chömage de la FOMH averse les indemnites suivantes : 1932 : 6.850.198 francs, -1933 : 5.078.464 fr:, -1934 : 3.851.236 fr. Contrairement aax autres cantons, celui de Neuchatel a refuse de caleuler ses subventions sur cette base. Il pretend deduire des sommes indiquees les cotisations extraordinaires pour 1932 et 1933 et les primes de risque pour 1934. Pour 1932, il soustrait 264.777 Fr. 02 et fait ainsi pour cette somme l'economie de sa subvention de 25%, soit 66.194 fr. 25. Pour 1933, les montants sont respectivement de 349.998 fr. 92 et de 87.499 fr. 75. Pour 1934 : 135.037 fr. 45 et 33.759 fr. 35. Au totall'Etat de Neuchatel a retenu sans droit 187.453 Fr. 35 de subsides, ProzMsrocht. N° 75. 293 tant ordinaires (dus aux caisses de chömeurs quel que soit le resultat de l'exercice) qu'extraordinaires (dus aux caisses en deficit). C'est cette somme dont Ia demanderesse reclame Ie paiement. Au sujet de Ia competence du Tribunal federal, Ia demanderesse fait valoir que l'art. 110 Const. fed. a eu pour but d'instituer une juridiction independante pour les conflits entre particuliers et cantons ... meme s'll ne s'agit pas d'une pure quest ion de droit civil ... B. -L'Etat de Neuchatel decline la competence du . Tribunal federal parce qu'il s'agit de l'application de lois sur l'assurance-chömage qui sont excIusivement du droit public ... G. -Dans sa replique, la demanderesse conclut au rejet du declinatoire. Son argumentation est en substance la suivante: Lorsque les conditions pour le versement des subventions sont remplies, les subsides sont dus et ne dependent plus de la bonne volonte des pouvoirs publies. Les caisses privees d'assurance-chömage oonsti- tuees sous forme d'associations ou de societes cooperatives relevent du droit prive federal. Elles s'organisent librement dans le cadre de la loi federale du 17 octobre 1924 qui n'impose aucune obligation d'assurance. Les cotisations- primes des assures et les indemniMs de Ia caisse sont regIees par les statuts sociaux. Elles varient d'une caisse a l'autre, et il y a meme une certaine concurrence entre celles-ci. La loi neuchateloise du 17 mai 1926 institue, il est vrai, pour le plus grand nombre de salaries l'obligation de s'assurer contre le chömage. Mais le choix de Ia caisse est libre. Les subsides cantonaux, soumis ades regles inspirees de Ia loi federaIe, sont dus lorsque les conditions legales sont remplies. On les preleve sur le « fonds cantonal d'assurance contre le chömage )), alimente en partie par des contributions patronales. Mais les employeurs peuvent aussi verser leurs contributions aux caisses paritaires, institutions da droit prive comme les caisses syndicales.

294 Prozeearecht. No 75. L'obligation d'_{ranee ne s'est done pas traduite par la erea.tion d'Une caisse publique obligatoire. L'idoo dominante a et6 de laisser l'assurance-chömage a !'initia- tive privoo et de reeonnaitre a chaque assure le libre choix de la eaisse it. laquelle il veut s'affilier. La eaisse publique est destinee a eeux qui ne veulent ou ne peuvent s'assurer aupres d'une caisse privoo. Lorsque les caisses ont paye les indemnites en vertu d'une obligation de droit prive, elles possedent une cr6ance contre les com- munautes publiques (ConfMeration, canton, eventuelle- ment commune). Cette creance a donc sa source dans des paiements imposes par des obligations statutaires, c'est-a-dire de droit prive ... L'octroi des subsides ne d6pend pas d'une d6cision administrative, il d6pend de la loi. Et il appartienta l'autorite judiciaire d'interpr6ter celle-ci... L'art. 4 Const. fM. n'offre pas a la demanderesse une protection suffisante. Extrait des motijs : 3. -D'apres la jurisprudence constante, la forme que la demanderesse donne a ses conclusions est indiff6rente pour la recevabilite de l'aetion, et il importe peu 6gale- ment que, suivant la procedure cantonale, la demande eut ressorti aux tribunaux civils ordinaires du canton (RO 40 II p. 84, BURCKHARDT, comment. 3 e M. p. 757) ; pour r6soudre le probleme, iI faut d6terminer la nature juridique du droit litigieux (RO 15 p. 908; 17 p. 796 ; 19 p. 612; 29 II p. 426; 41 II p. 159 et 52 II p. 259) au regard de la notion uniforme du {( diff6rend de droit civil» selon l'art. 48 OJ, que l'action soit dirigoo contre la Conf6d6ration ou contre un canton (RO 49 II p. 417). Le Tribunal fM6ral a en effet deelare a plusieurs reprises que la distinction entre differend de droit publie et diff6- rend de droit eivil, suivant l'art. 48 OJ, ne d6pendait pas de 1a notion de « cause civile », d6cisive aux termes de l'art. 56 OJ pour 1a recevabilite du recours en reforme, Prozessrecht.} o 75. 295 ni de la notion du differend qui, meme s'il « n'est pas de pur droit eivil », ressortit au Tribunal fM6ral en vertu de l'art. 52 OJ (RO 40 II p. 86; 41 TI p. 162). Quant a la notion du diff6rend de droit civil selon l'art. 48 OJ, elle ne concorde pas necessairement avec 1a d6rlnition doctrinale (BURCKHARDT, p. 757 ; SCHURTER et FRITZSOHE, p. 2783). C'est une notion traditionnelle qui remonte a la Constitution de 1848 (art. 97 et 101) et qui s'explique en premiere ligne par la volonte du legislateur d'assurer au justie!able la protection d'une juridiction ind6pendante (RO 41 II p. 162; 42 TI p. 613 ; 43 TI p. 721 ; 47 TI p. 74 ; 49 II p. 416; 50 II p. 298 ; 55 TI p. 111 ; 58 TI p. 473). Ainsi que l'arret Fritz et Ka,spar Jenny c. Canton de St. Ga.ll, du 22 janvier 1915 (RO 41 TI p. 162) le rappelait d6ja, le preambule de l'art. 48 OJ en vigueur aujourd'hui est semblable a l'art. 27 OJ de 1874 et a l'art. HO Const. fM. ; et l'adjonetion au 4° de l'art. 48 OJ de 1893 d6note l'intention d'6tendre plutöt que de restreindre la eompe- tence du Tribunal fMeral pour statuer sur les contestations entre cantons et partieuliers. On doit done admettre qu'a l'art. 48 le legislateur a maintenu l'acception assez J.arge du differend de droit civil. Le meme arret en conclut avec raison que, malgrel'evolution des id6es sur les domai- nes respectifs du droit prive et du droit public il n'y a pas lieu d'abandonner l'interpretation originaire. L'arret Brennereigenossenschaft Aesch-Dornach en liquidation c. Confed6ration suisse, du 29 juin 1923 (RO 49 TI p. 404) a confirm6 cette maniere de voir par des cousid6rations developpoos, auxquelles il convient de se referer. La notion du diff6rend de droit eivil selon l'art. 48 OJ est done bien une notion historique qui ne varie pas avee les id6es doctrinales sur la d6limitation entre droit public et dtoit priv6. Le Tribunal f6deral a par suite admis et, tant que l'art. 48 n'est pas revis6, doit admettre sa eompe- tence meme dans des litiges qui, d'apres la conception actuelle, releveraient plutöt du droit publie.

:196 Pl'ozef.;rt}(>ht. No 75. Dans les actons deelarees reeevables en vertu de l'art. 48 OJ, on peut 'distinguer deux eategories : Premierement, sans aller jusqu'a assimiler ades contestations de droit civil toutes le; reclamations pecuniaires dirigees contre l'Etat -rarret Wäfler c. Confederation, du 15 mai 1929 (RO 55 II p. Ill) est trop absolu sur ce point ; plusieurs actions pecuniaires de particuliers contre l'Etat ont ete considerees comme soumises au droit public (RO 44 II p. 314; 50 II p. 298 ; BURCKHARDT, p. 757 ; SCHURTER-FRITZSCHE, p. 277) -, on a range dans les differends de droit civil les demandesde dommages- interets extracontractuels formees contre l'Etat pour atteinte dommageable portee aux droits individuels du citoyen, soit par des actes illicites, soit par des actes licites du pouvoir public mais impliquant pretendument l'obIi- gation de reparer le dommage cause (RO 42 II p. 613: 47 II p. 71, 497, 522 et 554). Cette categorie de litiges n'entre pas en consideration en l'espece. La demanderesse ne reclame pas d'indemnite. Elle actionne en execution d'obligations qu'elle pretend incomber au canton de N euchatel (Erfüllungsanspmch)". Et meme subsidiairement elle ne forme pas une demande en dommages-iriterets. Au reste, cette transformation de l'action ne suffirait pas a Ia faire passer du domaine du droit public, si elle en releve, dans celui du droit prive. La prestation de droit public ne sa resout pas d'emblee en dommages-inMrets en cas' d'inexecution ; il faut que cette substitution soit prevue ou qu'elle resulte de Ia nature particuliere du rapport litigieux (RO 49 Ip. 572). Il ne peut donc s'agir que de Ia seconde caMgorie d'actions recevables en vertu de l'art. 48 OJ. Elle comprend les reclamations fondees sur un rapport de droit. parti- culier dans lequel l'individu est entre librement envers l'Etat qui lui a fait des promesses. Ce lien juridique, sans etre a proprement parler contr-actuel, ne laisse pas de conferer au demandeur cert~insdroits prives qu'il peut poursuivre devant les tribunaux civils d'apres les idees ProzeasrechL No 75. 297 traditionnelles decisives pour l'interpretation de l'art. 48 OJ. L'arret Brennereigenossenschaft Aesch-Dornach (RO 49 II p. 417) definit cette categorie de contestations en ces termes: « (Streitigkeiten, die) sich auf zwischen dem Kläger und dem Staate angeblich bestehende besondere rechtliche Beziehungen stützen, die, obwohl durch ein- seitigen Hoheitsakt begründet, weil es dem Kläger frei- stand sie einzugehen oder nicht, gemäss jenen früher herrschenden Auffassungen als geeignet angesehen wurden nach gewissen Richtungen privatrechtliche vor den Zivilgerichten verfolgbare Ansprüche zu seinen Gunsten auszulösen» (cf. BURCKHARDT ZBJV 1928 p. 57 et sv.). Ainsi le Tribunal federal s'est saisi, en jurispmdence constante, des reclamations de fonctionnaires relatives a leurs traitements et leurs droits pecuniaires en cas de renvoi injustifie (RO 9 p. 212; 12 p. 697; 13 p. 342 ; l'arret non publie Erath c. Fribourg du 31 mars 1919). Il en a ete de meme des demandes pecuniaires fondees sur des concessions (RO 49 II p. 417 et Ia jurispmdence citee). En revanche, Ie Tribunal fMeral a juge irrecevables les actions touchant a l'existenee meme de la concessioll ou a l'etendue des droits de l'Etat eoncessionnaire (rede- vances, RO 10c. cit.). Ce qu'on a done eu en vue a l'art. 48 OJ ee sont des liens juridiques noues d'un commun accord apres pourparlers et non de purs et simples aetes d'autorite diseretionnaires pour Iesqueis l'interesse n'est meme pas eonsulte, tout ee qu'il peut faire etant de se soumettre aux eonditions posoos. Or, c'est eette derniere hypothese qui est realisee dans le present prooos. La demanderesse reelame le paiement de la partie que l'Etat de Neuehatel a retenue sur les subventions qu'il lui versait periodiquement pour sa eaisse d'assuranee-ehömage, et qui rentrent dans le eadre des allocations que l'Etat fait ades particuliers ou des entreprises privees pour les aider a atteindre leurs buts intelleetuels, moraux ou soeiaux, ete. (cf. FLEINER, Institutionen p. 127). Les differends qui portent sur de

298 Prozessrecht. No 75. pareilles prestaions volontaires de l'Etat appartiennent au domaine du droit public, meme si l'on s'en tient a la conception hlstorique rappelee plus haut. Le Tribunal federal en a deja juge ainsi dans l'arret Tschy freres c. Confederation suisse, du 9 juillet 1924 (RO 50 II p. 293) dont les motifs gardent toute leur valeur en l'espece. 11 s'agissait alors precisement d'une aide financiere extra- ordinaire accordee par la Confederation a l'industrie horlogere (arrete du Conseil federal du 12 decembre 1921). Un fabricant avait actionne la Confederation en paiement des subsides auxquels il estimait avoir droit en vertu de l'arrete. Le Tribunal federal a declare sa demande irrecevable par le motif que le litige relevait du droit public et ressortissait aux autorites administra- tives. Le Tribunal federal a fait sienne la these de la defenderesse d'apres laquelle les subventions constituent des prestations volontaires de droit public, auxquelles le beneficiaire n'a pas un droit acquis et rrrevocabie. C'est l'Etat qui decide souverainement a qui il veut preter son aide et dans quelle mesure. Et le droit qu'il accorde de son seul gre, iI peut aussi le retirer et cela sans indemnite, pourvu naturellement qu'il ne le fasse pas arbitrairement. Le rapport qui s'etablit entre lui et le subventionne est un rapport precaire qui n'est pas comparable a un rapport contractuel ni au rapport fonde sur une concession ou sur l'engagement d'un fonctionnaire. L'arret Tschuy (loc. cit. p. 298) releve encore qu'a l'aide fournie par l'Etat ne correspond aucune contre-prestation et que le pouvoir public intervient simplement pour accomplir une tä.che publique d'assistance incombant a l'Etat. Les interesses sont, a la verite, libres ou non de solliciter la subvention, mais son octroi ne repose point sur un accord prealable; le beneficiaire ne peut discuter ni le principe ni le montant du secours. C'est l'Etat qui fixe comme iI l'entend le cercle des ayants droit et le chiffre des subsides. 11 etablit certaines regles et pose certaines conditions auxquelles le requerant doit se soumettre s'iI veut bene- ,. Prozessrooht. No 75. 299 ficier de l'aide accord6e. Ces caracteristiques se retrouvent dans la presente espece. Quant aux difierences qu'on peut noter entre l'affaire Tschuy et le cas. actuel, elles ne sont pas de nature a justifier une autre solution. Le but des subventions n'est pas identique en verite : subsidesa l'industrie horlogere, d'une part, secours aux chömeurs, d'autre part; et i1 y ades difierences dans l'organisation et le fonctionnement de l'aide fournie, mais l'analogie de fond l'emporte sur la dissemblanc de details. Meme l'institution d'une commission de recours par l'arrete de 1921 (art. 13 et 14), tandis qu'une pareille voie de droit n'existe pas pour l'assurance-chömage, ne difierencie pas essentiellement les deux actions de secours. Dans l'un et l'autre cas, on reste sur le terrain du droit public et l'autorite est li6e par les regles qu'elle a etablies, aussi longtemps qu'elle les maintient en vigueur. L'art. 4 Const. fed. assure d'ailleurs a la FOMH la protection du juge contre les actes arbitraires. On ne peut pas non plus attribuer une portee d6cisive aux particularites suivantes de l'assurance-chömage relevees par la demanderesse : rapports de droit prive entre la caisse, les membres de l'association et les beneficiaires de l'assurance; liberte de la caisse de s'organiser et de regler statutairement l'allocation des indemnites dans le cadre de la loi federale ; libre choix de la caisse par les assures malgre le caractere obligatoire de l'assurance; absence de caisse publique ayant un monopole ; fonds de secours alimente en partie par les patrons. Tous ces faits interessent les rapports entre la caisse et le chömeur, i1s ne sont pas determinants pour la nature du rapport entre la caisse et l'Etat auquel elle reclame la subvention. Pour accomplir sa tache d'interet public, l'Etat de NeuchateI aurait sans doute pu non seulement d6clarer l'assurance obligatoire, et prevoir des subventions, mais encore fonder une caisse publique avec monopole. Le systeme eut et6 plus logique, plus complet et plus homo- gene. Mais le fait que, dans le canton de NeuchateI, on

:100 Prozessreeht. ~o 76. u prefere laisseI'. ades institutions privees le soin d'orga- niser l'assurance ':ne modifie pas le caractere des subventions octroyees par I'Etat ; il a seulement pour effet de donner d'une part auxassures contre Ia caisse des droitsprives places sous Ia, protection du j uge civil et de n'accorder d'autre part 80 la caisse contre I'Etat qU'llile pretention, beau coup plus precaire, de droit public. Il y a 180 un incon- venient inh6rent au systeme du subventionnement des caisses privoos. Pm' ces motil8, le T'ribunal lederol d6clure la demande irrecevable ; 76. Auszug ans dem Urteil der I. Zivila.bteUung vom

1. Dezember 1936 i. S. Konkursmasse Adrian Kiefer gegen Schweiz. tJnfallversicherungsansta It.
2. Prä m i e n f 0 r der u n gen der S u val ::lind nicht zivilrechtlicher Natur im Sinne von Art. 56 OG. Erw. 1.
3. Ausschliessliche Zuständigkeit der Ver sie her u n g s - ger ich t e zu ihrer Beurteilung. Erw. 2 u. 3.
4. Behandlung öffentlichrecht.licher Forderungen im K 0 11 0 - kat ion s v er fahren. Erw. 4. A. -Adrian Kiefer betrieb in Olten ein Bau-und Zirn- mereigeschäft, das der obligatorischen Versicherung bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt in Luzern unterstellt war. Am 4. Oktober 1932 ging das Geschäft an eine zu diesem Zweck gegründete Aktiengesellschaft über, unter der Firma Adrian Kiefer, Aktiengesellschaft, Olten. Im Sommer 1933 starb Adrian Kiefer. Über seine aus- geschlagene Verlassenschaft wurde am 21. August 1933 der Konkurs eröffnet. In der Folge erfuhr die Suval, dass Kiefer in den Jahren 1924 bis 1932 durch unvollständige Führung der Lohn- listen Prämien hinterzogen hatte. Sie stellte hiefür am
5. Februar 1935 der Konkursmasse Reohnung irn Be- trage von 4727 Fr. 80 Cts. zuzüglich 1142 Fr. 35 Cts. Ver- Prozcssrecht. ~o 76. 301 zugs zinsen (zusammen 5870 Fr. 15 Cts.). Das Konkursamt Olten-Gösgen wies die Forderung durch Verfiigung vom
6. November 1935 ab. B. -Hierauf reichte die Suval beim Amtsgericht Olten-Gösgen am 11. November 1935 gegen die Konkurs- masse Klage ein mit dem Begehren, ihre Forderung im Betrage von 5870 Fr. 15 Cts. sei anzuerkennen und in zweiter Klasse (sie schrieb versehentlich: in dritter) zu kollozieren. Die Beklagte beantragte Abweisllilg der Klage, indem sie Schuldübernahme durch die Adrian Kiefer Aktiengesell- schaft und Verjährung geltend machte. Das Amtsgericht verpflichtete die Beklagte durch Urteil vom 22. April 1936, die Forderung im Betrage von 3197 Fr. 30 Cts. (ohne Zins) anzuerkennen und in dritter Klasse zu kollozieren. Das Obergericht des Kantons SoIothurn, an welches beide Parteien appellierten, erkannte durch Urteil vom
7. September 1936 auf einen Forderungsbetrag von 5595 Fr. 80 Cts. und Kollokation in der zweiten Klasse. G. -Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Abwei- sung der Klage, eventuell Reduktion des Forderungs- betrages auf 3111 Fr. 35Cts., zuzüglich 318Fr. Verzugszins, und Kollokation in fünfter Klasse. Da8 Bundesgericht zieltt in Erwäg·ung :
8. -Nach Art. 56 OG ist die Berufung zulässig in Z i v i Ist I' e i t i g k ei t e n eidgenössischen Rechtes. Es frägt sich daher, ob eine Streitigkeit des Zivilrechtes oder des öffentlichen Rechts vorliege. Das anwendbare Kriterium besteht darin, dass das Zivilrecht die Beziehungen zwischen gleichgeordneten Rechtssubjekten regelt., während das öffentliche Recht das Verhältnis des Bürgers zur Staatsgewalt zum Gegenstande hat (BGE 40 II 85, 47 II 469, 56 II 307 ff. ; vgl. auch 52 II 463).