Applicable law in contract disputes follows the presumed place of performanceGénéré par IA

124 Obligationenrecht. No 31. Ja constitutinn d'hypotheque, le defendeur, lui, restant caution solidaire. Cet argument est sans force en presence des constatations du juge du fait d'apres lequelle cautionnement du deman- deur n'a pas eM remplace par l'hypotheque pour diminuer sa responsabilite, mais pour donner au creancier une sUrete reelle couvrant a elle seule la dette. Aussi bien, le defendeur a estime qu'il ne courait aucun risque etant donnee la garantie hypothecaire, et le demandeur l'a fortifie dans cette opinion en payant les interets de la OOdule pendant plusieurs annees sans essayer d'en faire supporter une part a la caution. Il etait du reste naturel que le demandeur, en sa qualite de pere du debiteur principal, dftt, aux yeux de tous les interesses, supporter . en definitive seul les risques des garanties stipulees. Loin de corroborer la these de l'egalite de rang ou de la limitation de la responsabilite du deman- deur a la valeur du gage, l'acte notarie de 1925 et les circonstances qui ont entoure sa passation puis son exe- cution montrent l'intention des parties d'exonerer la cau- tion en s'en tenant en premiere ligne a la garantie reelJe. Par ces motifs, le Tt'ibunal ferUral rejette le recours et confirme le jugement attaque.

IV. PROZESSRECHT PROcEDURE 32. Auszug aus dem OrteU der I. ZivUa.bteUung

vom 9. Juni 1986 i. S. Xonkuramasse der Hatz-Dieselmotoren .6..-G. gegen Batz Motorenfabrik G.m.b.B. Ö r t 1 ich e R e c h t san wen dun g. Massgebend ist der Parteiwille beim Geschäftsabschluss; die Verweisung im Prozess bildet lediglich ein Indiz dafür, was die Parteien beim Geschäftsabschluss gewollt haben. Bedeutung des Erfüllungs- ortes für die Ermittlung des Parteiwillens. Die Berufung an das Bundesgericht kann gemäss Art. 57 OG ergriffen werden in Zivilrechtsstreitigkeiten, welche von den kantonalen Gerichten unter Anwendung eidgenössischer Gesetze entschieden worden oder nach solchen Gesetzen zu entscheiden sind. Sie ist daher im vorliegenden Falle nur gegeben, wenn statt des von der Vorinstanz angewendeten deutschen Rechtes richtiger- weise schweizerisches Recht zur Anwendung gebracht werden müsste (was zugleich den Berufungsgrund nach Art. 58 OG bilden würde). Für die Wirkungen obligatorischer Rechtsgeschäfte ist nach der Praxis des Bundesgerichtes das Recht massge- bend, das dem ausdrücklichen oder mutmasslichen Partei- willen beim Geschäftsabschlusse entspricht (vgl. u. a. BGE II S. 364, 16 S. 795, 27 II 215, 36 II 293, 43 11 228, 4711 550, 4811 392 ff., 53 II 90, 58 II 435, 60 II 300 f. u. 323, 61 II 182 f. u. 245). Die Vorinstanz hat daher die Auffassung des Amtsgerichtes, dass nach dem Recht zu urteilen sei, welches von den Parteien im Prozess angerufen werde, mit Recht abgelehnt. Wenn das Bundesgericht selber zwischenhinein schlechthin auf die Parteiverweisung im Prozess abgestellt hat (z. B. BGE 27 II 392, 35 II 231,

l26 Prozessrecht. N° 32. 43 II 668, teilneise auch noch 49 II 225), so ist es auf jeden Fall längst winder davon abgekommen und zum Grund- satze zurückgekehrt, dass der Parteiwille zur Zeit des Geschäftsabschlusses entscheidet und die Verweisung im Prozess lediglich ein Indiz dafür bildet, welches Recht die Parteien damals, beim Geschäftsabschluss, als das mass- gebende gewollt haben ; vgl. die oben angeführten jüngern Entscheide, insbesondereBGE 48 II 392,5311 90, 58 II 435 60 11 323. Die Bemerkung bei OSERjSCHöNENBERGER, Einleitung Nr. 84 S. LXXI, die neuere bundesgerichtliche Praxis anerkenne noch, dass die Parteien sich novations- weise J) einem andern als dem ursprünglich vereinbarten Rechte unterwerfen können, ist lUlrichtig. Es wird auch keine Entscheidung zitiert, wo das ausgesprochen sein soll. Das anwendbare Recht muss in der Tat unwandelbar sein. Ein Rechtsverhältnis besteht kraft des Rechtes, auf Grund dessen es zustandegekommen ist, oder es besteht über- haupt nicht; die Existenzgrundlage kann nicht nachträg- lich durch eine andere ersetzt werden. Eine Wandelbar- keit des anwendbaren Rechtes käme höchstens da in Betracht, wo sie durch die Parteien von Anfang an vorge- sehen gewesen wäre (BGE 42 II 183). Vgl. zu diesen Aus- führungen auch HOMBERGER, Die obligatorischen Verträge im internationalen Privatrecht nach der Praxis des schweizerischen Bundesgerichtes, S. 17 H., 20 H., u. 35 f. ; übereinstimmend für das deutsche Recht: LEWALD, Das deutsche internationale Privatrecht, S. 212 oben. Eine ausdrückliche Vereinbarung über das anwendbare Recht haben die Parteien nicht abgeschlossen. Es gilt daher das Recht, das sie mut m ass I ich in Aussicht genommen haben oder in Aussicht genommen haben würden, wenn sie an die Regelung der Frage gedacht hät- ten. Das ist nach der Praxis, wenn nicht überwiegende Gründe dagegen sprechen, das Recht des Erfüllungsortes. Dabei genügt als Indiz, welches diese Vermutung ent- kräften würde, nicht schon der Umstand, dass sich die Parteien im Prozess veranlasst. gesehen haben, ein anderes

Schuldbetreibungs-und Konkursrecht.

Recht anzurufen (BGE 47 11 551, 48 11 293, 60 11 323). Weitere gegenteilige Indizien als die Parteiverweisung im Prozess liegen aber hier nicht vor. Somit bleibt es beim .Recht des Erfüllungsortes. Welches der Erfüllungsort ist, bestimmt sich dabei nach der lex fori (s. statt vieler BGE 44 11 417). Vergl. auch Nr 29. V SCHULDBETREIBUNGS-UND KONKURSRECHT POURSUITE ET F AILLITE Vgl. 111. Teil Nr. 18. -Voir IIIe partie n° 18. tMPRlMERIES REUHIES s. A. LAlISAtHfE.