254 Ubligationenrecht. N° 57. activite: la v_{nte de tissus d'ameublement dont elle s'occupe depuis 1930 et qui n'est pas sans rapport avec son commerce ae papiers peints. Le defendeur objecte, il est vrai, que la demanderesse peut s'adresser ailleurs qu'a Paris, mais le juge du fait constat.e de mani(}re a lier le Tribunal fooeral que les maisons syndiquees parisiennes ont des specialites dont elles possMent l'exclusivite. Le juge cantonal constate meme que les trois fabriques qui ont boycotte la demanderesse avaient certaines specialites (copies d'ancien) qu'on ne pouvait acheter autre part. Le refus de Charles Burger & Cie de se joindre a la mesure de coercition n'en annihile donc pas les effets domma- geables ... Quant au montant des dommages-interets, il n'y a pas de motifs de modifier le chiffre de 2500 Fr. pour-perte de clientele fixe ex aequo et bono par Ja Cour cantonale en vertu de l'art. 42 al. 2 CO, ni la somme da 2000 fr. allouee a la demanderesse parce qu'elle n'a pu utiliser les echan- tillons payes aux trois fournisseurs de tissus d'ameublement qui ont cesse leurs relations d'affaires avec elle ... Par ces moti/s, le Tribunal jeiUral rejette le recours et confirme l'arret attaque. 57. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Oktober 1935 i. S. Oberhinsli gegen Zürcher Ziegeleien .6..-G. Inwieweit ist eine L e h m g r u b e ein "\V e r k im Sinne von Art. 58 OR? Die erste Instanz hat die Anwendbarkeit des Art. 58 OR verneint mit der Begründung, eine Lehmgrube sei kein Werk, weil sie nicht erst erst.ellt zu werden brauche. Diese Aufiassung wird jedoch dem Rechtsbegriff des Werkes, wie er sich in der Praxis des Bundesgerichtes herausgebildet Obligationellrecht. No 58. 255 hat, nicht gerecht. Wenn auch der Erdboden in seiner natürlichen Gestalt kein Werk ist, so gilt er doch als solches, sobald er durch die Hand des Menschen so umgewandelt worden ist, dass er in seiner neuen Gestalt zu einer Quelle ähnlicher Gefahren für Dritte werden kann, wie sie einem Gebäude innewohnen (BGE 44 II S. 189). In Anwendung dieses Grundsatzes hat das Bundesgericht denn auch schon wiederholt Gräben, die bei Tiefbauarbeiten ausgehoben wurden, als Werke bezeichnet (BGE 25 II S. III ; 42 II S.256). Danach müssen aber auch die Gräben, die sich im Verlaufe der Ausbeutung einer Lehmgrube bilden, als Werke betrachtet werden. Dass die Gräben nicht Selbst- zweck, sondern nur die natürliche, sogar unerwünschte Folge der Gewinnung von Material zum Zwecke der indu- striellen Verwertung sind, ist nicht von entscheidender Bedeutung, wie gerade das Beispiel der Gräben bei Tief- bauarbeiten beweist, die ja ebenfalls nicht Selbstzweck sind. Wenn daher in BGE 32 II S. 557, 'auf welchen Ent- scheid sich die erste Instanz gestützt hat, beiläufig bemerkt wird, dass eine Lehmgrube kein Werk sei, so hält diese Auffassung, soweit darunter auch eine durch menschliche Tätigkeit bewirkte Umgestaltung des Erdbodens verstan- den wird, einer erneuten Prüfung nicht stand. 58. AUSlUg aus dem Urteil der I. Zlvilabteilung vom 15. Oktober 1935 i. S. 'l'schumper, Zeidler 8G Oie. in Liq. gegen Koser. Die Ver jäh run g s f r ist für den Anspruch auf R ii c k - gab e des Gel eis t e t e n, sowie für den S c h ade 11 - e r s atz ans pr u c h beim Rücktritt vom zweiseitigen Ver- trag beträgt 10 Ja h r e. Art. 109 OR.

1. -Die von der Beklagten gegenüber dem Rückgabe- anspruch des Klägers gemäss Art. 109 Abs. 1 OR erhobene Einrede der Verjährung wäre nur begründet, wenn dieser

OhligMionenrecht. ~o 58. Anspruch als Bereicherungsanspruch nach Art. 62 ff. OR anzusehen wäre, wie dies die Beklagte behauptet, der nach Art. 67 OR innert Jahresfrist verjährte. Nun hat das Bundesgericht in seinem Entscheid in Sachen Büttig gegen Schindler & Oie (BGE 60 II S. 27 ff.) bereits entschieden, da{;s dieser Rückgabeanspruch der zehnjährigen Verjährungsfrist unterstehe, da nicht einzu- sehen sei, weshalb für ihn nicht dieselbe Verjährungsfrist gelten sollte, wie für den Schadenersatzanspruch aus Absatz 2 desEelben Artikels, der nach allgemein aner- kannter Auffassung der zehnjährigen Verjährung unter- worfen sei. 2. -Die Beklagte bestreitet die Richtigkeit dieser Argumentation, da auch der Schadenersatzanspruch nach Art. 109 Abs. 2 OR als Anspruch auf das negative Interesse, wie derjenige der Gegenpartei eines fahrlässig Irrenden (Art. 26 OR) und eines vollmachtlosen Stellvertreters (Art. 39 OR), ausservertraglicher Natur sei und somit gemäss Art. 60 OR in einem Jahre verjähre. Diese Auffassung ist jedoch irrtümlich. Die Beklagte übersieht, dass mit der Einräumung des Anspruches auf das negative Interesse -was nach allgemeiner Auffassung der Sinn des Art. 109 Abs. 2 OR ist -über die Rechts- natur dieses Anspruches noch nichts ausgesagt ist, da der Begriff des negativen Interesses lediglich eine bestimmte, von einer besonderen Kausalreihe ausgehende Art der Schadens berechnung bedeutet, die auf die Herstellung derjenigen Vermögenslage abzielt, in der sich der Geschä- digte befände, wenn er sich überhaupt nicht auf den in Frage stehenden Vertrag eingelassen hätte (GUHL, OR S. 46 litt. d; vergl. auch SIMONIDS, Schadenersatz aus Dahin- fallen des Vertrages, in Zeitschrift für Schweiz. Recht NF 37 S. 253 f.). Die Rechtsnatur des Anspruches auf das nega- tive Interesse braucht ni cht notwendigerweise in allen Fällen, in denen er vom Gesetz verliehen ist, dieselbe zu sein. Ob die Ansprüche aus Art. 26 und 39 OR, mit denen die Beklagte zur Begründung ihrer Auffassung argumen- Obligationenrecht. No 58. 257 tiert, als vertragsähnliche (so BECKER, Anm. 1 zu Art. 26 und Anm. 4 zu Art. 39 OR, sowie v. TruIR OR I S. 263 und 322), oder als ausservertragliche (so SIMONIDS 1. c. S. 232) oder als der ausservertraglichen Haftung ähnliche An- sprüche ex lege (so OSER-SCHÖNENBERGER Anm. 7 zu Art. 39 OR) anzusehen seien, braucht daher in diesem Zusammenhang nicht näher geprüft zu werden. Für den Anspruch aus Art. 109 Abs. 2 OR ist auf jeden Fall anzu- nehmen, dass er nach den Grundsätzen über die Vertrags- verletzung zu behandeln sei, weil er mittelbar auf einem vertragswidrigen Benehmen des Schuldners beruht (v. TUHR OR II S. 552) : Wenn auch die unmittelbare Ursache für das nachträgliche Dahinfallen des ursprünglich gültigen Vertrages in der Rücktrittserklärung des Gläubigers be- steht, so ist dieses doch indirekt durch die vom Schuldner zu verantwortende Nichterfüllung einer vertraglichen Pflicht veranlas-st, die durch den Rücktritt nicht unge- schehen gemacht wird (BECKER Anm. 3 zu Art. 109 OR ; SIMONIDS 1. c. S. 269). Es darf daher für diesen Fall sehr wohl gesagt werden, der Schuldvertrag behalte « eine auf Rückgängigmachung seiner bisherigen Wirkungen gericb- tete Wirkungskraft » (GIERKE, Deutsches Privatrecht Irr S. 308), ohne dass darin ein logischer Widersinn läge, wie die Beklagte meint. Denn das wesentlichste Argument, das von den Verfechtem der ausserkontraktlicben Natur des Anspruches auf das negative Interesse in den Fällen der Art. 26 und 39 OR ins Feld geführt wird, nämlich das Argument, dass ein überhaupt nie gültig zustandegekom- mener Vertrag nicht gewisse Wirkungen beibehalten könne (so OSER-SCHÖNENBERGER Anm. 7 zu Art. 39 OR) -dieses Argument versagt im Falle des Art. 109 Abs. 2 OR völlig, weil hier eben einmal ein gültiger Vertrag vorlag, der erst nachträglich, infolge eines vertragswidrigen Verhaltens des einen Teils, dahinfällt. 3. -..... 4. -Ist aber der Anspruch auf Schadenersatz nach Art. 109 Abs. 2 OR als ein vertraglicher anzusehen, so AB 61 II -193ä 17

258 Obligationenreeht. No 58. ergibt sich hie:taus die Anwendbarkeit der zehnjährigen Verjährungsfrist des Art. 127 OR, da das Gesetz, die Spezialverhältnisse des Art. 128 OR ausgenommen, eine andere VerjälITungsfrist nicht kennt. Diese Lösung er- scheint auch deshalb als geboten, weil es nicht recht ver- ständlich wäre, weshalb der Gläubiger beim Rücktritt vom Vertrag in der Frage der Verjährung so viel schlechter gestellt sein sollte, als er es beim Anspruch auf Schaden- ersatz unter Verzicht auf die nachträgliche Erfüllung wäre. 5. - Da nun die Voraussetzung hinsichtlich des An- spruchs aus Art. 109 Abs. 2 OR, von der der Entscheid in BGE 60 S. 27 ausgeht, durchaus zutrifft, so ist auch gegen die dortigen weiteren Ausführungen, mit denen die Gleich- behandlung des Rückgabeanspruchs nach Abs. 1 begründet wird, nichts einzuwenden. Insbesondere entspricht die Ansicht, dass Absatz 1 nicht als Verweisung auf das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung, Art. 62 ff. OR, aufgefasst werden müsse, sondern ein selb8tändiger ge- setzlicher Anspruch sei, den vom Bundesgericht in BGE 53 II S. 119 f. entwickelten Grundsätzen; hier wurde nämlich entschieden, dass der wechselrechtliche Bereiche- rungsanspruch nach Art. 813 OR zwar materiell eine con- dictio sine causa sei, aber als actio ex lege nicht der Ver- jährungsfrist des Art. 67 OR unterliege. Der Einwand der Beklagten, dass mangels einer dem Art. 109 Abs. 1 OR entsprech,enden Bestimmung beim ein- seitig onerosen Vertrag (contractus bilateralis inrequalis) und beim einseitigen Vertrag (contractus unilateralis) durch diese Auslegung des Gesetzes eine tiefgreifende Ungleichheit bewirkt werde, geht fehl. Denn bei den von der Beklagten herangezogenen Vertragstypen besteht ja kein gesetzliches Rücktrittsrecht aus dem Verzug des Schuldners, sondern nur ein Erfüllungsanspruch des Gläu- bigers, der sich unter Umständen in einen Schadenersatz- anspruch wegen Nichterfüllung auflösen kann (OSER- SCHÖNENBERGER Anm. 6 zu Art. 107 OR). Dass ein ver- traglich vereinbartes Rücktrittsrecht auch in diesen Fällen Obligationenrecht. No 59. 259 vertragliche Ansprüche zur Entstehung brächte, versteht sich von selbst. Eine ganz andere Frage ist dagegen, welche Ansprüche sich aus dem Dahinfallen eines Ver- trages zufolge Bedingung oder Befristung ergäben, die die Beklagte offenbar im Auge hat; diese wären dieselben für den einseitigen und den einseitig-onerosen Vertrag, wie für den zweiseitigen, da es sich ja nicht um Ansprüche aus dem gesetzlichen Rücktrittsrecht nach Art. 107 und 109 OR handeln würde. Nicht stichhaltig ist auch der Einwand der Beklagten, wenn der Rückgabeanspruch nach Abs. 1 nicht als Be- reicherungsanspruch betrachtet werde, so käme dies der vollständigen Ausschaltung des Hauptfalls der Berei- cherung, nämlich der condictio ob causam finitam, gleich; denn in allen Fällen des nachträglichen DahinfalIens eines Vertrages, eben mit Ausnahme des Sonderfalles des Rück- tritts vom zweiseitigen Vertrag nach Art. 107 OR, kämen die Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zur Anwendung. Da schliesslich auch von einer illoyalen Hinauszögerung der Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs nicht die Rede sein kann, so ist die Einrede der Verjährung abzu- weisen. 59. Auszug a.us dem Urteil der L ZivilabteiluDg vom as. Oktober lS36 i. S. Rogenmoser gegen 1'iefengrund A.-G. Berechnung des Schadenersatzes wegen vor- z e i ti ger K ü n d i gun g des Mietvertrages aus wichtigen Gründen; OR Art. 269. Der Vermieter hat k ein R e t e n t ion s r e () h t für die S () h ade n e r s atz f 0 r der u n g nach Art. 269. A'U8 dem Tatbestand : A. -Der Kläger Rogenmoser hatte im Mai 1929 von der Beklagten, Tiefengrund A.-G., im neuen Börsengebände