106 Obligationenreeht. No 25. Zmsverfall senon entsprechend vorher; die Zinsperioden und die ortsüblichen Zinstage sind aus den Akten nicht ersichtlich} kündigen können. Diese Kündigung ist unter- blieben, vielmehr wurde die Fälligkeit der Schuldbriefe erst durch den im Frühjahr 1933 über den Schuldner Trüeb ausgebrochenen Konkurs herbeigeführt. Sache des Klä- gers wäre es daher gewesen, den Nachweis zu leisten, dass der Schuldner Trüeb bereits in jenem früheren Zeitpunkte zahlungsunfähig gewesen ist. Er hat das aber nicht einmal behauptet, geschweige denn nachgewiesen. Damit erweist sich der eingeklagte Gewährleistungsan- spruch als unbegründet. Auf die Frage, ob die Nichtan- meldung beim öffentlichen Inventar über den Nachlass des Zedenten Rey ohnehin die Verwirkung zur Folge ge- habt hätte, und ob die Beklagte aus der Erbschaft heute noch bereichert sei (Art. ·590 ZGB), braucht unter diesen Umständen nicht eingetreten zu werden. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Aargau vom 8. Februar 1935 be- stätigt. 25. Arret de 1a. Ire Section oivile du as mai 1935 dans la cause Dame Giron contra Dr X. Mandat, contrat d'entrep1'ise, responsabilite civile du dentiste (art. 363, 367, 368, 394 et 398 CO). Le rapport entre dentiste et patient est celui du conf;rat d'entre- prise en tant qu'il s'agit de travaux de technicien-dentiste et celui du mandat en tant qu'il s'agit de soins medicaux. Engage sa responsabilite le dentiste qui neglige d'ancrer conve- nablement des couronnes, comme aussi celui qui, avant de les placer, omet de s'assurer de l'etat interieur des dents alors qu'il ades motifs de supposer des troubles a la pointe des racines. La question de la faute professionnelle est une question de droit que le Tribunal federal peut revoir en prenant dfunent en con- sideration l'avis des experts. I I J Obligationenrecht. N° 25. 107 A. -D'aout 1928 a juillet 1930, le Dr X, dentiste a Geniwe, a donne ses soins a la recourante. 11 reconnait, dans son memoire du 20 octobre 1931, que Mme Giron, qui avait eM soignee precedemment par deux ou trois den- tistes, est venue lui demander de remplacer plusieurs cou- ronnes d'or dont les unes etaient trouoos, d'autres tombees, Le praticien, sans proceder a un examen des racines, playa huit nouvelles couronnes. Deux s'etant detachees, il les replaya. Le23 juin 1930, Mme Giron se rendit a Lausanne chez le Dr Fitting et lui apporta les couronnes placees par le Dr X ; toutes etaient tomMes. Le Dr Fitting lui conseilla de retourner chez le Dr X et d'exiger un examen radiographique. Le dentiste replaya les couronnes, mais elles tomberent de nouveau et, le 15 septembre 1930, Mme Giron revint ohez le Dr Fitting, ses couronnes a la main. Le nr Fitting fit alors des radiographies et constata : que presque toutes les dents dont les couronnes etaient tombees et d'autres encore revetues de couronnes presen- .taient des foyers purulents au sommet des racines ; que les obturations n'avaient pas eM faites convenable- ment avant la pose des couronnes. Mme Giron, qui souffrait beaucoup et se sentait atteinte dans sa sanre generale, s'est fait soigner ensuite par diffe- rents medecins. Elle leur a paye au total 2300 fr. 50. B. -La· note du nr X -note qui s'arrete au 15 octobre 1930, ce qui a ere fait ensuite n'ayant pas ere facture -se montait a 1695 fr., somme sur laquelle le praticien reconnait avoir reyu 600 fr. d'acomptes. Le 14 octobre 1930, le dentiste notifia a la recourante commandement de payer le solde de son compte, soit 1095 fr. Mme Giron ayant fait opposition, le demandeur l'assigna le 30 avril1931 en payement de la somme reclamoo. La recourante riposta le 27 juin 1931 en adressant au demandeur commandement de payer la somme de 10 000 francs a titre de dommages-inrerets.

108 Obligationenrecht. N° 25. Le 21 avril 1931, soit environ neuf mois apres l'acheve- ment des travaux de prothese dentaire, la recourante avait requis provisinnellement du President du Tribunal de pe instance de Geneve Ia nomination d'un expert charge de verifier si lessoins de l'intim avaient ete donnes conformement aux regles de l'art. Le Dr de Trey, dentiste a Lausanne, deposa son rapport le 19 juin 1931. Ce rapport se resume ainsi : « Les travaux du Dr X n'ont pas ete faits suivant les regles de l' art. Il a commis une faute professionnelle en ne contrölant pas au moyen d'un examen radiographique l'etat des raeines avant de faire un travail quelconque de reconstruction des couronnes., L'ancrage de ces dernieres etait en outre insuffisant. Il y a donc eu -dit l'expert - Mfaut evident soit dans le diagnostie sur l'etat des ra- eines, soit dans la construetion technique des couronnes et des aurifications. Les consequences de ces faits sont que Mme Gii.-on perd tout l'avantage de Ia reconstruction de ses dents, les 9/10 de ces traitements etant arefaire. Elle a de plus subi une perte de temps serieuse pendant lequel le mal dans le perioste suit son cours et, quoique a deve- loppement lent, s'etend encore certainement pendant ce temps. Elle se trouve a la merci de complications aigues qui peuvent survenir tout a coup. » L'expert ajoute : « J'estime de 1800 a 2000 fr. le cout approximatif da la reconstruetion indispensable a faire, sans le cout des traitements des racines. Ce dernier est tres difficile a fixer et tres approximatif; dix traitements de racines oceasionneront probablement une depense de 800 fr. a 2000 fr. pour reparer les degats du perioste provoques, comme dit plus haut, en grande partie par les dentistes qui ont traite Mme Giron avant qu'elle entre en traitement ehez le Dr X et pour les aggravations evidentes qu'ont causees les erreurs de ce dernier.» Les honoraires de M. de Trey se sont montes a 150 fr. Le resm de cette somme est au dossier de la reeourante. Le demandeur a conclu au payement de sa note, et I .{ Obligationenrecht. N° 25. H'! Mme Giron a forme une demande reeonventionnelle de 11,474 fr., y eompris 1000 fr. pour honoraires d'avoeat, Les deux parties offraient de prouver, l'une que ses soins avaient ete donnes conformement aux regles de l'art, l'autre que le dentiste avaitcommis les fautes profession- nelles relevees dans le rapport du Dr de Trey et Iui avait cause un prejudice egal au montant de la somme reclamee reconventionnellement. O. -Le Tribunal entendit quatre medeeinsdentistes: Le Dr Pfreffli declare qu'il n'empJoie la radiographie que s'il a des doutes surl'etat interieur de la dent a cou- ronner; il ajoute: « Le simple fait qu'une eouronne d'or est tombee peut entrainer OU favoriser l'infeetion de la dent». -Le Dr Sehaer distingue entre la premiere pose d'une couronne, qui necessite, selon lui, un examen radio- graphique de Ia dent, et le renouvellement d'ue eourone. Dans ee dernier cas, il n'y a pas faute professlOnnelle a ne pas proeeder a une radiographie:si des signes eliniques ne decelent pas le mauvais etat des raeines. Mais « il est inadmissible,en tout eas, de eouronner une dent sans en verifier l'etat par les moyens eliniques». Le Dr Pfaeffli estime en outre que l'absence d'un pivot central -comme le demandeur l'a reeonnu --etait une des causes de la ehute des couronnes ehez Mme Giron. D'apres les Drs de Trey et Fitting, il est inadmissible de eouronner des dents sans avoir prealablement verifie par Ia radiographie l'etat des raeines. Ces deux mede?ns ne font aucune distinction entre la pose d'une premIere couronneet . un remplacement. Ils admettent sans aucune reserve la faute professionnelle du Dr X, M. de Trey admet meme que le medeein qui n'a pas d'appareil radio- graphique doit envoyer son dient ehez un speeialise. Il preeise avoir etabli l'etat des racines a l'epoque de l'mer­ vention du Dr X, « sur la declaration » de ce dentlSte « qu'au moment OU il a entrepris les travaux, les dents de Mme Giron sur Iesquelles il a pose les couronnes par la suite, etaiet des dents qui ne manifestaient aucune vita-

HO Obligationenrecht. N<> 25. lire )}. « Dans ~ cas-la, remarque M. de Trey, le dentiste doit supposer qu'il y a probablement des troubles a. la pointe de la racine l) et alors« le traitement n'a pas ete fait eompletement ». Les Dr de Treyet Fitting declarentque tout le trait­ ment est arefaire, qu'il coutera eher et que Mme Giron subit un serieux prejudice.· Par jugement du 20 decembre 1932, le Tribunal a admis que le defendeur avait fixe insuffisamment les couronnes mais qu'en l'absence de signes cliniques decelant le mau vais etat des racines, il avait pu, sans commettre une faute professionnelle, ne pas faire de radiographie prea- lable. Par consequent, le Tribunal a roouit la note du demandeur de 900 fr. et a alloue aMme Giron 450 fr. a titre de dommages-inMrets, y compris 100 fr. pour honoraires d'avocat. En definitive, le Tribunal a accorde 195 fr. au dentiste et 450 fr. aMme Giron, les deux sommes se com- pensant a due concurrence, chaque partie gardant ses propres frais. D. -La defenderesse a appeM de ce jugement et reduit ses conclusions a 10 000 fr., sous doouction du montant impaye de la note du demandeur, soit 1095 fr. Le demandeur a conclu a la confirmation du jugement defere, en reprenant subsidiairement ses conclusions deja soumises au Tribllllal de premiere instance et tendant a la' nomination d'experts. Par amt du 29 janvier 1935, la Cour de Justice civile du Canton de Geneve a adopte les motifs des premiers juges sur le principe de la responsabiliM du dentiste, mais aporte !'indemnite allouee aMme Giron de 450 a 800 fr., en mettant cependant a sa charge les 4/5 des depens d'appel. E. -Contre cet amt, la defenderesse a recouru. en reforme au Tribunal fooeral ; elle reprend ses conclusions. L'intime a conclu au rejet du reeours. Obligati<>nenrooht. N0 25. 111 Oonsiderant en droit :

1. -Dans l'affaire Rüttimann contre Tripet (arret du 20 juin 1921, RO 47 II p. 215), le Tribllllal fooeral a quali- fie de contratd'entreprise regi par les an. 363 et sv. CO le rapport juridique entre client et technicien-dentiste charge d'une prothese dentaire (fixation de ponts et pose de cou- ronnes). Cette jurisprudence s'applique au remplacement des couronnes par Je demandeur chez la defenderesse. En revanche, autant qu'il s'agit d'nn traitement dentaire, lerapport entre mooecin et patient est celui du mandat, d'apres Ja jurisprudence du Tribmial fooeral (RO 53 II p.419). Dans Ja premiere hypothese, le juge doit examiner si l'entrepreneur a exooute convenablement l'ouvrage ; dans la seconde, si le mandataire s'est acquitte convenablement de sa mission. Dans rune et l'autre hypothese, la question a resoudre est celle de la faute professionnelle reprochee au praticien. D'apres de nombreux amts du Tribunal fooeral _{la . question de la faute imputable au medecin est une question non de fait, mais de droit, car elle necessite l'appreciation des actes ou {>missions du pratic}en au regard de ses. obli- gations professionnelles. C'est la une appreciation juri- dique encore que, pour la formuler, le jnge doive faire appel aux hommes de l'art (RO 34 II p. 37 c. 4; 53 II p. 427; v. expose des principes jurisprudentiels dans Jonrn. des Trib. 1932, p. 514 et sv.). Les experts sont les auxiliaires du juge ; par leurs constatations et leurs avis de specialistes, ils doivent aider le magistrat a resoudre les questions debattues dans le pro ces (&0 34 II p. 39). Seuls ils sont en mesure de dire ce que 1'0n peut exiger d'un medecin, de preciser comment il doit procooer et d'exposer ce qui, d'apres l'experience, constitue une faute profession- neUe (RO 57 II p. 203). Si done, en principe, le juge n'est pas lie par les conclusions des experts, et reste lihre de resoudre la question de la faute selon sa conviction morale

112

Obligatiollenrecht. Xo 25.

(RO 34 II p. ~9 c. 4), l'avis des techniciens a pour lui une

il11portance considerable.

. 2. -La defenderesse reproche audemandeur deux fautes

professionnelles, soit:

1. d'avoirmal « ancre ) les couronnes ;
2. d' a voir place des couronnes neuves sur des racines

l11alades,

mal' obturoos par un precedent praticien, sans

proceder

a un examen radiographique et un traitement

prealables.

Ad a) La premiere de ces fautes est purement tech-

nique; elle s'apprecie .selon· les principes du cO,ntrat

d'entreprise. Aux termes de l'art. 367, dernier alinea CO,

chacune des parties a le droit de demander, a ses frais,que

l'ouvrage soit examine par des experts et qu'il soit dresse

acte de leursoonstatations. La defenderesse a use de cette

faculte en ,faisant commettre le Dr de. Trey en qualite

d'expert. Contrairement ace qui etait lecas dans l'affaire

Rüttimann contre Tripet, on ne saurait reprocher aMme

Giron d'avoir agi trop taro.

En vertu de l'art. 368, premier alinea, CO, l'ouvrage

defectueux

peut etre refuse et l'entrepreneuren faute con-

damne a des dommages-interets.

La faute techniquedu' demandeur est manifeste. Le

demandeur ne la conteste d'ailleurs pas. Il l'a meme re-

connue expressement

vis-a-vis du Dr de Trey,et implicite-

ment en n'appelant pas du jugement de premiere instance.

L'absence de pivot central-ancrage insuffisant --:-a ete

une des causes de la chute des couronnes. Cette ute n'est pas grave en elle-meme ; suppose que les racines eussent ete saines, elle aurait simplement necessite le remplacement des couronnes selon les regles de l'art. Les premiers juges et la Cour d'appel ont justement apprecie la portoo de cette faute en rejetant la demande principale dans la mesure ou le dentiste relamait le payement d'un travail devenu inutile parce que mal execute. Ad b) L'appreciation de la seconde faute est plus deli- cate, car sur ce point l'avis des l1100ecins consultes n'est Obligationenrecht. No 25. 113 pas unanime. Les uns estiment qu'une radiographie prea- lable s'impose dans tousles cas ; les autres font des reserves et des distinctions. 11 n'est toutefois pas necessaire de prendre parti dans le debat. Pour la solution du present litige, ilsuffit de constater que meme d'apres les docteurs Pfaeffli et Schaer, dont la maniere de voir est la plus favorable au demandeur, « le simple fait qu'une couronne d'or est tombee peut entrainer ou favoriser l'infection de la dent ) (Dr Pfaeffli) et qu'il est « inadmissible, en tout cas, de couronner une dent sans en verifier l'etat par les moyens cliniques» (Dr Schaer). Aussitöt que le praticien peut avoir un doute quelconque sur l'etat interieur de la dent a couronner, il doit, sous peine de commettre une faute professionnelle, employer les moyens d'investigation a sa disposition pour s'assurer que les racines sont saines. Placer des couronnes sur des racines malades expose en effet le patient ades risques graves non seulement pour ses dents, mais pour sa sante generale. Dans le cas particulier, le demandeur, contrairement a ce que la Cour cantonale admet, devait avoir des doutes sur l'etat interie des dents dont il fallait replacer les

couronnes.

Le fait meme que plusieurs couronnes sinon toutes

etaient tomboos aurait du le mettre en garde, etant donne

le danger d'infection signale par le Dr Pfaeffli. En outre

et surtout, le Dr de Trey constate qu'« au moment OU»

l'intime a « entrepris les travaux », les dents de Mme

Giron sur lesquelles il a pose les couronnes par la suite

etaient des dents « qui ne manifestaient aucune vitalite »

et il estime que, par consequent, le dentiste aurait du

« supposer qu'il y avait probablement des troubles a la

pointe de la racine». Cela etant, le demandeur n'avait

qu'une alternative: ou bien enlever les obturations faites

par le praticien qui avait pose les couronnes tomb6es par

la suite, s'assurer de l'etat des racines, les traiter au

besoin; ou bien procooer ou faire proceder prealablement

a une radiographie.

AS 61 II -1935 8

114 Obligationenrecht: N° 26. Le demandew n'a pris ni l'une ni l'autre de ces precau- tions. Il s'est {tinsi rendu coupable d'une negligence qui engage sa responsabilite et l'oblige a payer des dommages- interets, du moment qu'a dire d'expert elle a eu pour consequence des « aggravations evidentes» de l'etat des dents de la defenderesse. Quant au chiffre de l'indemnite, il convient de considerer qu'une grande part de responsabilite incombe aux den- tistes qui ont traite Mme Giron avant le Dr X et que le lien de causalite apparait eloigne entre l'omission imputable au demandeur et le dommage cause a la defen- deresse. Des lors, il est suffisant de porter a 1500 fr. la somme accordee par la Oour de Justice civile et de modifier la repartition des depens. Par ces motif8, le Tribunal f&Ural admet partiellement le recours et reforme l'arret attaque dans ce sens que l'indemnite due par le demandeur a la defenderesse est portee a 1500 fr., les depens des deux instances cantonales etant mis pour les 3/4 a la charge du demandeur et pour 1/4 a celle de la defenderesse. 26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juni 1935 i. S. Gebriider Kunz gegenStrauss & Co. Unklagbares Differenzgeschäft (Art. 513 OR). Art. 513 ist um der öffentlichen Ordnung willen auf- gestellt (Erw. 1). Kriterium für den S pie Ich ara k t er: Ausschluss der wirk- lichen Erfüllung durch ausdrückliche oder stillschweigende Willenseinigung ; letztere ersichtlich aus sog. D i f f e ren z - ums t ä n den: Mangelnde Sachkenntnis und mangelnder Zusammenhang mit der sonstigen Geschäftstätigkeit als solche (Erw. 3). Auf Akt e n w i d r i g k e i t s r Ü gen ist nur einzutreten, so- weit sie auf die rechtliche Beurteilung von Einfluss sind (Erw.2). A. -Die Beklagten, Gebruder Kunz, Metzgerei und Wurstwaren, Chur, traten zu Beginn des Jahres 1933 durch Obligationenrecht. XO 26. 115 die Firma Alfred Färber & Oie, Zürich, die die Vermittlung von Börsenaufträgen besorgt, mit der Klägerin, der Firma Strauss & Oie in Liverpool, die sich mit Warengeschäften aller Art an amerikanischen und englischen Börsen befasst, in geschäftliche Beziehungen. Die Klägerin räumte den Beklagten einen sog. Margenkredit von 100 ;E ein, und die Beklagten schlossen in der Folge vom Januar bis August 1933 mit der Klägerin insgesamt ca. 45 Termingeschäfte ab, mit denen sie von der Klägerin als Selbstkontrahentin insgesamt 1530 Tonnen Weizen, 600 Ballen = 135 Tonnen Baumwolle, 326 Tonnen Kakao, 508 Tonnen Zucker, 381 Tonnen Kupfer und 254 Tonnen Blei kauften und nachher, durchwegs vor Eintritt des Lieferungstermins, wieder an die Klägerin zurückverkauften. Sowohl die Abschlussbestätigungen der die Aufträge vermittelnden Firma Färber & Oie, wie die Begleitschreiben, mit denen diese Firma die von der Klägerin gesandten Originalkon- trakte an die Beklagten weiterleiteten, trugen den Ver- merk : « Es ist Lieferung oder Übernahme von effektiver Ware verstanden ». Bei Käufen der Beklagten war auf den dem Originalkontrakt angefügten Allongen, die die Beklagten jeweils als Empfangsbestätigung unterzeichnet zurücksenden mussten, in englischer Sprache ein Stempel folgenden Inhalts angebracht: « Dieser Kontrakt ist Margen von nicht mehr als 100 ;E unterworfen für alle offenen Verpflichtungen und Rechnungen. Margen müssen sofort bezahlt werden, sobald solche verlangt werden, andernfalls Strauss & OIe berechtigt, aber nicht verpflichtet . sind, einzelne oder alle offenen Engagements ohne weitere Anzeige zu liquidieren. Jeder Betrag, der Strauss & OIe für einen abgeschlossenen Vertrag geschuldet wird, ist Strauss & Oie sofort zu überweisen.» Die Preisdifferenz zwischen Kauf und Verkauf wurde je nach dem Ergebnis den Beklagten durch Strauss & Oie als Gewinn gutgeschrie- ben oder als Verlust belastet. Für ihre Bemühungen schrieb sich die Klägerin Provisionen nach bestimmten Ansätzen gut. Die Beklagten erhielten verschiedentlich