Umstände hinzugekommen sein, so war dieser zweite
ZusammenstosS, unter dem Gesichtspunkte von Ernst
Freys Verhalten betrachtet, doch nicht blosser Zufall.
Dieses
Verhalten, das den ersten Zusammenstoss zur
Hauptsache ausgelöst hat, barg vielmehr auch die Gefahr
des zweiten bereits wesentlich in sich. Denn es kommt
erfahrungsgemäss häufig vor, dass bei Zusammenstös-
St'n eines der kollidierenden Fahrzeuge aus der bis-
herigen Fahrbahn heraus auf. die andere Strassenseite
geworfen wird, zumal wenn sie mit grosser Geschwindig-
keit fahren und dann dementsprechend heftig zusammen-
prallen; infolgedessen muss, wenn gleichzeitig auf dieser
oder jener Strassenseite noch ein drittes Fahrzeug mit
ebenfalls übermässiger. Geschwindigkeit im Anzug ist
-was hier zutraf und dem Ernst Frey bekannt war -
nach dem gewöhnlichen Lauf der Ereignisse mit einer
weitern Kollision gerechnet werden.
2. -Damit ist auch schon gesagt, dass Ernst Frey von
allen drei Beteiligten das relativ grÖBste Verschulden am
Tode seines Bruders trifit. Er hat durch seine übersetzte
Geschwindigkeit, vor allem aber durch das äusserst vor-
schriftswidrige und gefährliche Linksfahren die grund-
legende Ursache zur ersten und damit mittelbar auch zur
zweiten Katastrophe gesetzt. Immerhin fällt in Betracht,
dass der ursächliche Zusammenhang mit der zweiten ein
lockerer war und die Möglichkeit dieses Zusammenstosses
nicht in gleich eindringlicher Weise vorausgesehen zu
werden brauchte wie die andere.
Dem Automobilisten und dem Bruder Gottlieb Frey
ist anderseits ihre ebenfalls übersetzte Geschwindigkeit
als Verschulden anzurechnen, dem letztern ausserdem der
zu geringe Abstand vom vordern Motorrad, Umstände,
welche die Umalle begünstigt haben.
Bei der ziffernmässigen Abwägung der Schuld sind die
Vorinstanzen zu verschiedenen Ergebnissen gelangt. Wäh-
rend das Bezirksgericht Ernst Frey mit 60 %, Gottlieb
Frey und den Automobilisten mit je 20 % belastet hat,
schätzt das Obergericht die Schuld Ernst Freys auf 40 %,
ohne sich dabei über die Verteilung der übrigen 60 %
erschöpfend auszusprechen. Dem Bundesgericht erscheint
die zweitinstanzliehe Würdigung jedenfalls im Ergebnis
für Ernst Frey als die zutreffende; sie trägt nicht nur
dem Selbstverschulden Gottlieb Freys und dem Mitver-
schulden des Automobilisten, sondern auch der unglück-
lichen Verkettung der Umstände angemessen Rechnung.
69. Urteil der I. Zivilabteilllng vom ao. November 1934
i. S. Richter Söhne gegen Schweiz. Bunlesbahnen.
I n t ern a t ion ale sEi sen b ahn fra c h t r e c h t (IDeG).
Zu 1 ä s s i g k e i t der Berufung (Art. 56, 57 OG).
Auslegung eines bahnamtlichen Fra c h t r ü c k e r s tat -
tungsversprechens.
Bedeutung der Begriffe Fra c h t und ( T a r i f .
A. -Im Jahre 1923 erliessen die S.RR unter der
Bezeichnung E. A. No. 4/23 eine Verfügung über die
Gewährung von Frachtrückvergütungen für Transporte
. von Gütern aller Art in vollen Wagenladungen, in Konkur-
renz gegen ausländische Routen . Diese Verfügung hat,
soweit sie für den vorliegenden Streitfall von Bedeutung
ist, den folgenden Wortlaut :
Die schweiz. Bundesbahnen und die Lötschbergbahn
werden für Güter aller Art in Wagenladungen von min-
destens 5000 oder 10,000 kg oder dafür zahlend, die vom
- Januar 1923 ab auf Grund der bestehenden Gütertarife
entweder zwischen schweizerischen Stationen, oder von
und nach dem Auslande, sowie im Transit durch die
Schweiz
befördert werden, die gegenüber den über andere
Bahnwege erreichbaren Gesamtfrachten etwa entstehenden
Mehrfrachten ... allgemein, d. h. ohne vorherige Verein-
barung, unter folgenden Bedingungen zurückerstatten:
... 2. Die benützten Routen müssen nach den bestehenden
bahnseitigen Abmachungen transportberechtigt sein und
es müssen für die beteiligten schweiz. Bahnen auf diesen
Routen längere;Strecken und höhere Taxallteile in Betl'aeht.
kommen als auf den taxbildenden Wegen ... Tm Verkehr
nach und von Italien findet eine Taxregulierullg zwischeu
den schweizerisch-italienischen Grenzübergängen Chiasso.
Pino und Iselle unter sich ... nicht statt ...
8.
Für Sendungen im Transit durch die Schweiz. die auf
Grund dieser Verfügung Anspruch auf Taxgleichstellung
mit ausländischen ,,, egen haben. und deren Ladung keine
Veränderung erfährt, wird, zum Ausgleich für Kursver-
loste und sonstige mit dem Rückerstattungsgeschäft ver-
bundene U llzukömmlichkeiten, der zu erstattende Betrag
um 5 0/ der Differenz z'wischell den via Schweiz erreich-
baren und den über ausländische Wege zu erzielenden
billigsten
Gesamtfrachten erhöht ...
Die österreichischen Bundesbahnen erliessen als An-
hangsposten 622 zu dem ab 1. Januar 1928, bezw. Anhangs-
posten 627 zu dem ab 1. Mai 1929 gültigen Gütertarif für
die Rückel'ßtattung von Frachtunterschieden für Sen-
dungen, die über Brennero-Kufstein oder Brennero-
Lindau-Reutin befördert werden , die folgenden Bestim-
mungen:
Die österreichischen Bundesbahnen werden für Güter
aller Al-t in Wagenladungen bei Frachtzahlung für min-
destens 5000 kg, die zwischen italienischen Bahnhöfen an
und westlich der Linie Susegana-V enezia einerseits und
deutschen oder über Deutschland hinaus gelegenen Bahn-
höfen anderseits über Brennero-Kufstein oder Brennero-
Lindau-Reutin oder umgekehrt befördert werden, unter
folgenden Bedingungen jene Unterschiede rückvergüten,
um welche die über Chiasso-Pino oder Iselle erreichbaren
Frachten sich billiger stellen würden, als diejenigen, welche
sich
über Brennero-Kufstein oder Brermero-I .. indau-Reutin
ergeben:
, M. Bei der Ermittlung der bezahlten und der auf
dem Wettbewerbsweg erreichbaren Frachten... werde1'l
auch jene Rückvergütungen in Rechnung gestellt, die von
andereR Verwaltungen im Sinne der Frachtübernahme-
,l.
kundmachungeJl (sog. Auslobungen) zu leisten f ind, jedoch
nnr in Fällen, in denen die österreichischen BunrIeshahnen
an dem tax bildenden Weg nicht beteiligt sind. )
B. -Die Firma L. Richter Söhne in Wien ist ein
internationales Frachtenkontrollburcan, das sich u. a. auch
mit der Geltendmachung von Frachtrückvergütungsan-
Hprüchen bei den Bahnverwaltungen befasst. Sie liess sich
von
einer Anzahl süd-und westdeutscher Firmen Fracht-
I'ückvergütungsansprüche im Gesamtbetrage von 6163 Fr.
40 Cts. abtreten, welche den betreffenden Firmen auf Grund
der Verfügung E. A. 4/23 der S.B.B. angeblich zustehen
aus Transporten von Südfrüchten, Eiern und Gemüsen, die
mit direktem internationalem Frachtbrief nach dem
italienisch-deutschen Gütertarif von italienischen Bahn-
Htationen via Chiasso-Gotthard nach Deutschland befördert
wurden. Die Firma, L. R.ichter Söhne machte diese
Ansprüche in den Jahren 1929 und 1930 bei den S.B.B.
erfolglos geltend.
O. ---Mit Klage vom 6. Juli 1931 hat die Firma L. Rich-
ter Söhne die S.B.B. auf Bezahlung von 6101 Fr. 20 Cts.
nebst, je Cl % Zins von 3179 Fr. 50 Cts. seit 1. Januar 1930,
von 1931 Fr. 90 Cts. seit 1. Februar 1930 und von 989 Fr.
70 Cts. seit 27. Mai 1930 belangt. Im Laufe des Verfahrens
hat die Klägerin ihre Forderung reduziert auf 4384 Fr. a Cts.
nebst je 6 % Zins von 2729 Fr. 30 Cts. seit 1. Januar
1930, von 857 Fr. 70 Cts. seit L Februar 1930 und von
797 Fr. a Cts. seit 27. Mai 1930. Die Klage wird im
wesentlichen
damit begründet, dass die in Frage stehenden
Transporte um den Streitbetrag billiger zu stehen gekom-
men wären, wenn sie, statt über Chiasso-Gotthard, über
Brenner-Insbruck-Lindau-R,eutin gegangen wären, und
zwar infolge der von den österreichischen Bundesbahnen
in den Anhangsposten 622/627 gemachten Rückersta,ttungs-
versprechen, laut welchen die Fracht grundsätzlich auf den
Betrag ermässigt worden wäre, der beim Transport durch
die Schweiz über Pino-Bellinzona hätte bezahlt werden
müssen und der niedriger sei als die Fracht über Chiasso.
-t24
Obligationenrecllt. No 69.
D. -Die Beklagten haben Abweisung der Klage bean-
tragt. Sie anerkennen zwar die Gültigkeit der Abtretungen,
sowie die rechnerische Richtigkeit der Klageforderung in
ihrem reduzierten Ausrnass ; dagegen bestreiten sie allge-
mein die Anwendbarkeit der in den österreichischen An-
hangsposten 622/627 enthaltenen Auslobungen für die
Berechnung
der über den ausländischen Bahnweg erreich-
baren Gesamtfracht im Sinne der Verfügung E.A. 4/23.
E. -Der Appellationshof des Kantons Bern hat nach
Einholung einer Expertise mit Urteil vom 15. Juni 1934
die
Klage abgewiesen.
F. -Hiegegen hat die Klägerin rechtzeitig und in der
vorgeschriebenen Form die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen
und um den Schutz der Klage in dem vor der
Vorinstanz aufrechterhaltenen Umfang ersucht.
G. -Die Beklagten haben beantragt, es sei auf die
Berufung der Klägerin nicht einzutreten, da weder die
österreichischen
Anhangsposten 622/627, noch die Ver-
fügung
E.A. 4/23 als rein interner Verwaltungsakt sui
generis, Bestimmungen des schweizerischen Bundeszivil-
rechtes seien
und daher vom Bundesgericht nicht über-
prüft werden könnten; eventuell haben sie die Abweisung
der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Ent-
scheides beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
I. -In erster Linie ist die von den Beklagten be-
strittene Zulässigkeit der Berufung an das Bundesgericht
zu prüfen. Nach Art. 56 OG ist die Berufung nur statthaft
in Zivilrechtsstreitigkeiten, die von den kantonalen Ge-
richten unter Anwendung eidgenössischer Gesetze ent-
schieden worden sind oder nach solchen hätten entschieden
werden sollen, und nach Art. 57 OG kann eine Berufung
nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung des
kantonalen Gerichtes auf einer Verletzung von Bundes-
recht beruhe. Es fragt sich nun, ob im Rahmen dieser
Bestimmungen die Zuständigkeit des Bundesgerichtes für
den vorliegenden Streitfall gegeben ist.
Obligationenrecllt. No 69.
a) Das Rechtsverhältnis der Parteien gründet sich auf
eine Anzahl von Eisenbahnfrachtverträgen über Sendun-
gen, die
mit durchgehendem Frachtbrief zur Beförderung
aus Italien durch die Schweiz nach Deutschland aufgegeben
wurden; für die Beurteilung der Frachtverträge gelangt
daher im allgemeinen das Internationale Übereinkommen
über den Eisenbahnfrachtverkehr vom 23. Oktober 1924
(IUeG) zur Anwendung (Art. I IUeG). Nun steht aber
nicht unmittelbar eine Bestimmung des IUeG in Frage,
sondern der Streit der Parteien dreht sich um die Ausle-
gung der von den Beklagten erlassenen Verfügung E.A. 4/23
und zwar hauptsächlich um die Frage, ob bei der Berech-
nung der C:.esamtfracht, die über den ausländischen Weg
hätte bezahlt werden müssen, auch die in den österreichi-
schen
Anhangsposten 622/627 enthaltenen Frachtrück-
erstattungsversprechen zu berücksichtigen seien. Welches
der Sinn und die Tragweite dieser österreichischen Bestim-
mungen sei, spielt hiebei primär keine Rolle, und deshalb
gehen die
Beklagten fehl, wenn sie die Zulässigkeit der
Berufung bestreiten mit der Behauptung, es handle sich
um eine Überprüfung österreichischen Rechtes, zu der das
Bundesgericht nicht befugt sei. Ob die österreichischen
Tarifbestimmungen herbeizuziehen seien oder nicht, ist
zunächst lediglich eine Frage der Auslegung der von den
S.B.B. erlassenen Verfügung und somit auf keinen Fall
eine Auslegung ausländischen Rechtes.
b) Auf die von den Beklagten weiter aufgeworfene
Frage der Rechtsnatur der Verfügung E.A. 4/23 als solcher,
anhand deren sie dartun wollen, dass keine Zivilrechts-
streitigkeit nach eidgenössischem Recht vorliege, braucht
nicht eingetreten zu werden; denn angesichts der in
Absatz I der Verfügung enthaltenen Bestimmung, dass
für die Anwendbarkeit der Verfügung eine vorgängige
direkte Parteiverej.nbarung nicht erforderlich sei, kann
kein Zweifel darüber bestehen, dass damit ihr Inhalt, bei
Vorliegen der übrigen sachlichen Voraussetzungen, für die
am Frachtvertrag beteiligten Parteien zum Vertragsrecht
erhoben wurde ; dies hat aber zur Folge, dass sie unter
diesem Gesichtspunkte, als Bestandteil eines Frachtver-
trages, vom Bundesgericht als Berufungsinstanz überprüft
werden kann. sofern der Frachtvertrag selbst dem Bundes-
zivilrecht angehört. Diese Voraussetzung ist gegeben:
Die S.B.B. sind in den Beziehungen zu ihren Beniit7.ern
kraft Gesetzes dem Privatrecht unterstellt (Ziffer 2 des
Bundesgesetzes betr. die Organisation der Bundesbahnen
von 1923, wie vorher schon Art. 12 des Bundesgesetzes
über Erwerbung und Betrieb von Eisenbahnen usw. von
1897. im Anschluss an Art. 8 des Bundesgesetzes über
Bau und Betrieb der Eisenbahnen usw. von 1872, sowie
Art. 26 ff. des Transportgesetzes von 1893; FLEINER,
Schweiz. Bundesstaatsrecht S. 492; GIACOMETTI, Grenz-
ziehung zwischen Zivilrechts-
und Verwaltungsrechts-
instituten S. 39). Hieran vermag nichts zu ändern,
dass die S.B.B. als Zweig der Bundesverwaltung eine
öffentliche
Anstalt sind, sowie, dass die moderne Doktrin,
in Ausdehnung des Begriffs des öffentlich-rechtlichen Ver-
hältnisses, die Beziehung der öffentlichen Anstalt zu ihren
Benützern im allgemeinen als öffentlich-rechtlich bezeich-
net, welcher Auffa.ssung auch das Bundesgericht in seiner
neueren Rechtsprechung zuneigt, wo es sichz. B. um
Gemeinde-Elektrizitätswerke, Wasserwerke und dergl. han-
delt (GIACOMETTI, S. 38 ff.).
Dieser gesetzlichen
Unterstellung des Eisenbahnfracht-
vertrages unter das Privatrecht entsprechend ist daher
auch der internationale Frachtvertrag auf Grund des alten
WeG von 1890 vom Bundesgericht schon in Band 27 I
S. 195 f. ausdrücklich als Privatrechtsgeschäft bezeichnet
worden,
und in der Folge hat das Bundesgericht in Streitig-
keiten aus dem IUeG das Erfordernis der Z i v i Ire c h t s-
streitigkeit stets ohne weiteres als gegeben betrachtet ; an
diesen Verhältnissen hat sich unter der Herrschaft des
neuen IUeG von 1924 nichts geändert, so dass auch für
dieses die gesetzliche Unterstellung unter das Privatrecht
Geltung hat.
Dass schliesslich das WeG Bundesrecht im Sinne von
Art. 56 OG ist, unterliegt keinem Zweifel, da es als Staats-
vertrag auf einer eidgenössisehen Rechtsquelle beruht, was
für den Begriff des Bundesrechtes in diesem Zusammen-
hang massgebend ist (WEISS, Berufung S. 20 f.).
Die Zulässigkeit
der Berufung ist somit entgegen der
Auffassung der Beklagten gegeben.
2. -
In der Sache selbst i ;t von der Feststellung der
Vorinstanz auszugehen, dass die Frachtkosten über
Brenner-Lindau-Reutin, wenn sie nach den normalen
Tarifen berechnet werden, d. h. ohne Berücksichtigung der
in den Anhangsposten 622/627 zugesicherten Vergünsti-
gungen,höher sind als die Frachten über Chiasso-Gott-
hard; werden hingegen die österreichischen Frachtüber-
nahme-Kundmachungen für die Berechnung der Fracht
einbezogen, die über Brenner-Lindau-Reutin hätte ausge-
legt werden müssen, so ergibt sich ein Betrag, der hinter
den Transportkosten via Chiasso-Gotthard zurückbleibt.
Dies
ist die Folge davon, dass in der österreichischen Aus-
lobung die Routen Pino-Bellinzona und Chiasso-Bellinzona
gleich
behandelt werden, während die Frachtkosten über
die letztere, weil sie erheblich länger ist, immer grösser
sind als über die erstere. Das Schicksal der Klage und
Berufung hängt somit letzten Endes davon ab, ob die
österreichischen
Rückvergütungsversprechen bei der Be-
rechnung der über den ausländischen Weg erreichbaren
Gesamtfracht im Sinne der Verfügung E.A. 4/23 berück-
sichtigt werden dürfen, wie die Klägerin dies behauptet,
oder ob dies nicht der Fall ist, wie die Vorinstanz im An-
schluss an den Standpunkt der Beklagten entschieden hat
3. -Die Vorinstanz hat die Frage offen gelassen, ob
die
Berücksichtigung der österreichi mhen Frachtübernah-
me-Kundmachungen sich nicht schon deshalb verbiete,
weil
an diese beim Erlass der Verfügung E. A. 4/23 noch
gar nicht habe gedacht werden können und die Verfügung
nur nach dem Sinn ausgelegt werden dürfe, den sie im
Zeitpunkt ihres Erlasses haben konnte. Diese Frage ist
zu verneinen. Wohl ist bei der Beurteilung der zum Ver-
428 Oblinationenrecht. N° 69.
trag führenden Willenserklärung einer Partei auf den Sinn
abzustellen, den sie zur Zeit des Vertragsschlusses für ihren
Empfänger haben musste; aber gerade aus diesem Grund-
satz folgt für den vorliegenden Fall, dass es nicht auf den
Sinn ankommen kann, den die Verfügung E. A. 4/23 zur
Zeit ihres Erlasses haben konnte, sondern dass massgebend
die
Bedeutung sein muss, die die Absender ihr beim Ab-
schluss
der in Frage stehenden Frachtverträge beimessen
konnten und durften. Erfuhr infolge veränderter Umstän-
de auch der Sinn des streitigen Erlasses eine Änderung,
so waren die Beklagten, wenn sie dessen ursprüngliche
Tragweite beibehalten wissen wollten,
nach Treu und
Glauben verpflichtet, dies klar und deutlich durch eine
entsprechende Ergänzung der Verfügung zum Ausdruck
zu bringen. Dies darf mit umso grösserer Berechtigung
festgestellt werden, als unbestritten ist, dass die Beklagten
bei Transporten leichtverderblicher Lebensmittel über
Chiasso, für die bei der Beförderung über Brenner-Kufstein
auf Grund der österreichischen Auslobung grundsätzlich
die Pinofracht gewährt worden wäre, aus kommerziellen
Gründen J) die Taxgleichstellung mit der Pino-Route eben-
falls
zugestanden; damit musste aber, selbst wenn im
übrigen die Verfügung E. A. 4/23 nicht ohne weiteres so
hätte aufgefasst werden können, der Eindruck entstehen,
dass die Beklagten die österreichischen Frachtübernahme-
versprechen bei der Berechnung der zum Vergleich heran-
zuziehenden Fracht über den ausländischen Weg ebenfalls
berüoksiohtigen wollten.
. Tatsächlich
aber erfuhr der Sinn der Verfügung der
Beklagten zufo1ge der österreichisohen Auslobungen eine
nachträgliche Veränderung,
indem nach dem Wortlaut,
wie nach dem Zweok der Verfügung auf eine Einbeziehung
der Anhangsposten 622/627 geschlossen werden musste.
Der Zweck des streitigen Erlasses bestand doch unbe-
strittenermassen darin, den Verkehr, der sonst wegen der
niedrigeren Frachtkosten auf der ausländischen Route die'
Schweiz umfahren hätte, für eine möglichst lange Strecke
über die Schweiz zu ziehen. Nachdem die österreichische
12!1
Bundesbahnen, um die Wirkung dieser Massnahme zu
kompensieren, ihrerseits zum selben System übergegangen
waren,
und dabei natürlich, um überhaupt eine Wirkung
zu erzielen, auch die ausländischen Rückvergütungsver-
sprechen berücksichtigen mussten, so lag doch gewiss die
Annahme nahe, dass die Beklagten es zur Erreichung des
von ihnen verfolgten Zieles ebenso halten würden. Wieso
das Vorgehen der österreichischen Bundesbahnen, wie die
Beklagten dies durchblioken lassen, moralisch verwerflicher
sein sollte, als dasjenige
der Beklagten, die als erste auf
dieses Mittel zur Verkehrssteigerung verfielen, ist nicht
recht einzusehen.
Was sodann den Wortlaut anbelangt, so kann unter dem
Ausdruck über andere Bahnwege erreichbare Gesamt-
fracht , der in Gegensatz gestellt wird zu der beim Trans-
port durch die Schweiz auf Grund der normalen Tarife sich
ergebenden
Fracht, doch wohl kaum etwas anderes ver-
standen werden, als der Betrag, der beim Transport über
den ausländischen Bahnweg schliesslich hätte bezahlt
werden müssen; dieser aber ergibt sich eben erst, wenn
auch die Rückvergütungsversprechen ausländischer Bah-
nen für die Vergleichsstrecke mit berücksichtigt werden.
(VergI.
Gutachten LOENING, Kant. Dossier, off. act. 14
S. 18 ff.)
4.
-Die Vorinstanz hat in Anlehnung an das Gut-
achten Glauser demgegenüber allerdings die Auffassung
vertreten, die Verwendung der Ausdrücke Frachh, Ge-
samtfracht und Taxe in der streitigen Verfügung
besage bereits,
dass die Rückvergütungsversprechen nicht
zu berücksichtigen seien, und deshalb habe es auch keiner
Abänderung der Verfügung bedurft; denn die Fracht
müsse nach den bestehenden Tarifen berechnet werden.
und ein Tarif müsse nach den massgebenden Bestim
mungen des IUeG feste Frachtsätze enthalten' da dies
weder bei
der Verfügung E. A.4/23, noch bei dnn öster-
reichischen
Anhangsposten 622/627 der Fall sei, habe
keiner der beiden Erlasse Tarifcharakter.
Selbst wenn diese Begriffsdefinition der Beklagten an
sich richtig sein sollten, so könnte es sich fragen, ob nicht
trotzdem auf 'den Sinn abgestellt werden müsste, den der
Wortlaut der yerfügung für den Benützer der Bahn hat,
welcher nicht. über besondere Kenntnisse des Tarifwesens
verfügt und daher nicht, in der Lage ist, diese spezielle,
eingeschränkte
Bedeutung der Begriffe Tarif und
,( Fracht zu erkennen. Die Auffasnung der Vorinstanz
ist jedoch überhaupt unhaltbar, da sie von einer rechtlich
nicht zutreffenden Auffassung des Tarifbegriffes ausgeht.
Art. 9 1 IUeG bestimmt, dass die Fracht und die Neben-
gebühren nach den in jedem Staat zu Recht bestehenden
und gehörig veröffentlichten Tarifen berechnet werden
und dass die Tarife alle zur Berechnung der Fracht und der
Nebengebühren notwendigen Angaben enthalten müssen;
nach 2 müssen die Tarife alle besonderen Bedingungen
für die verschiedenen Beförderungsarten enthalten und
jedermann gegenüber in gleicher Weise angewendet wer-
den.
Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass im Eisen-
bahnrecht der Begriff ( Tarif neben der allgemeinen Be-
deutung eines Preisverzeichnisses für einzelne Varen
oder Leistungen (MEYERS Lexikon, 7. Aufl. 1929, Band II
S. 1307; BROCKHAus, 6. Auflage 1923 Band IV S. 336)
einen weiteren
Sinn hat, nämlich den der Zusammen-
fassung aller Bedingungen, unter denen die Eisenbahn die
Beförderung der Personen und Güter übernimmt, die
Gesamtheit der Modalitäten, unter denen die Bahn diese
Beförderung dem Publikum ankündigt (LOENING, Kom-
mentar zum IUeG 1927, S. 208). Dass jede Tarifbestim-
mung aber feste Frachtsätze enthalten müsse, wie die Vor-
instanz im Anschluss an das Gutachten Glauser annimmt
kann aus der Definition des IUeG keineswegs herausge:
lesen werden. Gegenteils zeigt gerade das Abstellen auf
die Gesamtheit der Modalitäten, dass jede Bestimmung,
auf Grund deren, sei es allein oder in Verbindung mit
anderen Bestimmungen, die zu bezahlende Fracht berech-
net werden kann, Tarifcharakter hat. Ergibt der Inhalt
einer Bestimmung, dass sie nur Sinn und Zweck haben
Obli;(ationenrecht. )in 611.
kalm im Zusammenhang mit einer ßndern, bestimmte
Frachtsätze enthaltenden Vorschrift, und zwar in der
Weise, dass sie eine Erhöhung oder Ermässigung jener
normalen Ansätze bewirkt, so ist sie notwendig als Tarif-
bestimmung anzusehen. Dass nicht der Frachtsatz als
solcher
geändert, sondern nur dessen Anwendung beim
Vorliegen
bestimmter Voraussetzungen in irgendeiner
Weise beeinflusst wird, macht keinen Unterschied aus.
Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden
Fall lässt nun keinen Zweifel darüber bestehen, dass
sowohl die Verfügung E. A. 4/23, als auch die österreichi-
schen
Anhangsposten 622/627 Tarifbestimmungen sind:
Die zn bezahlende Fracht lässt sich aus der Gegenüber-
stellung
der über zwei verschiedene Bahnwege sich erge-
benden Frachten ohne weiteres errechnen.
Die Zulässigkeit
einer solchen, unter gewissen Voraus-
setzungen ein Abweichen vom Normaltarif vorsehenden
Vorschrift
steht ausser Zweifel, da Art. 10 IUeG zwar jede
Sonderermässigung gegenüber einzelnen Absendern ver-
bietet, dagegen ausdrücklich Tarifermässigungen erlaubt,
welche gehörig veröffentlicht sind und unter Erfüllung der
gleichen Bedingungen jedermann in gleicher Weise zu
Gute kommen. Als eine derartige Tarifermässigung er-
scheint aber zweifellos die streitige Verfügung der Be-
klagten. Wieso jedoch die Vorinstanz aus der Gegenüber-
stellung der Begriffe Tarif in Art. 9 IUeG einerseits und
Tarifermässigung in Art. 10 anderseits ableiten kann,
dass die beiden Begriffe, und damit auch diejenigen von
Fracht und Frachtermässigung, einander koordiniert und
nicht subordiniert seien, und wieso sich hieraus die Unzu-
lässigkeit der Einbeziehung der Rückerstattungsverspre-
chen bei der Berechnung der erreichbaren Gesamtfracht
ergeben soll, ist völlig unverständlich. Aus Wortlaut, Sinn
und Zweck der Bestimmung ergibt sich unzweifelhaft das
Gegenteil, das nämlich der Begriff der Tarifermässigung
demjenigen des Tarifs subordiniert ist.
5. -Die Vorinstanz . sucht die von ihr vertretene Auf-
432 Ohligl1tionenret: ht. No (l9.
fassung, dass die Frachtübernahmekundmachungen nicht
Tarifcharakter haben, auch auf Art. IS IUeG zu stützen
der vorschreibt, dass die Bahnen von Amtes wegen zu hoh
Frachtkosten, die infolge unrichtiger Anwendung des
Tarifs oder infolge
von Fehlern bei der Festsetzung der
Fracht erhoben wurden, zurückerstatten müssen. Eine
solche Rückerstattung von Amtes wegen sehe die streitige
Verfüglmg
nun aber gerade nicht vor. Allein auch diese
Argumentation ist nicht stichhaltig. Art. 18 IUeG steht
mit dem vorliegenden Fall in gar keiner Beziehung, da ja
nicht behauptet wird, dass der Tarif unrichtig angewendet
oder ein Fehler in der Berechnung gemacht worden sei.
Die Verfügung
gibt lediglich dem Bahnbenützer das Recht,
nachträglich die Anwendung eines andern, für ihn günsti-
gern Tarifs zu verlangen; die grundsätzliche Richtigkeit
der ursprünglichen, auf Grund des Normaltarifes berech-
neten Fracht wird dadurch aber nicht berührt.
6. --Die Beklagten wenden weiter ein, mit der Klage
werde die von Ziffer 2 der Verfügung E. A. 4/23 ausdrück-
lich ausgeschlossene Taxgleichstellung zwischen Chiasso
und Pino verlangt. Auch dieser Einwand kann nicht
gehört werden. Mit dem erwähnten Vorbehalt wollten
die
Beklagten lediglich zum Ausdruck bringen, dass es
nicht statthaft sei, Waren via Chiasso-Gotthard nach der
Schweiz oder umgekehrt zu senden und dann ein Rück-
vergütungsbegehren zu stellen mit der Begründung, der
Transport über Pino wäre billiger gewesen. Eine Tax-
gleichstellung zwischen der Chiasso-und der Pinoroute
dagegen, die sich durch die österreichischen Fra.chtüber-
nahme-Kundmachungen unter Umständen ergeben kann,
wird durch den Vorbehalt keineswegs ausgeschlossen.
7.
-Zusammenfassend ist also festzustellen, dass die
Klage grundsätzlich geschützt werden muss, sofern im
übrigen die Voraussetzungen für die Anwendung des
Frachtrückerstattungsversprechens der Beklagten erfüllt
sind; die Vorinstanz, an welche die Streitsache nach Art.
S2 OG zur Neuentscheidung zurückgewiesen wird, hat alle
Ohligationenrecht. N° 70. (33
für die materielle und quantitative Beurteilung des Klage-
begehrens
in Betracht fallenden, bisher unbeurteilten Fra-
gen zu prüfen und zu entscheiden.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das
Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom
15. Juni 1934 aufgehoben und die Sache zur neuen Beurtei-
lung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-
gewiesen wird.
70. Auszug a.us de!ll Urtell der I. Zlvlla.bteilung
vom 27. November 1934
i. S. Ganz gegen Banque d'Alsa.ce t de Lorra.ine.
Anwendung schweizerischen Rechtes als sog. E r s a. t z r e c h t
für a.usländisches ; Berufung ans Bundesgericht.
Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen für das anwend-
bare ausländische Recht schweizerisches Recht als Ersatzrecht
anzuwenden ist, bestimmt sich nach kantonalem Prozessrecht.
Der Beklagte ficht das vorinstanzliche Urteil unter dem
Gesichtspunkt der örtlichen Rechtsanwendung an. Er
behauptet die Anwendbarkeit französischen Rechtes, um
daraus wegen angeblichen Formmangels die Ungültigkeit
des streitigen Vergleiches vom Februar 1932 abzuleiten.
Dü Vorinstanz bemerkt, dass als Abschlussort des Ver-
gleiches möglicherweise Paris in Betracht fallen könnte.
Die Frage, ob das zutreffe und ob demgemäss die Gültig-
keit des Vergleiches sich nach französischem Recht richte,
brauche aber nicht untersucht zu werden. Der Beklagte
sei den Nachweis für seine Behauptung, dass der Code
civil im Gegensatz zum schweizerischen Recht den Ab-
schluss
von Vergleichen an bestimmte Formvorschriften
knüpfe, schuldig geblieben. Allerdings müssten nach
Art. 1325 des Code civil Urkunden über synallagmatische
Verträge in entsprechender Form und Anzahl ausgestellt