222 Pfandnachlaasvarfahren. N° 54. lever l'hypothese d'une demande de concordat formee apres la faillite. Or il est incontestable que ce dMaut de reglementation ne prouve pas encore que le Iegislateur ait eu reellement le propos d'exclure l'application de la procedure de concordat hypothecaire apres la faillite. On peut l'expliquer aussi bien par la consideration que ces points, qui sont somme toute accessoires et qui ne touchent pas le fond du probleme, ont simplement echappe a son attention, et rien n'empeche par consequent de combler ces lacunes par voie de jurisprudence, d'autant moins du reste que, ainsi que le reconnait I'arret Bresch lui-meme, l'opportuniM d'une solution contraire est hors de discus- sion. Le premier motif retenu par l'arret Bresch etait tire du fait que l' ordonnance ne reglait pas la question des frais de la procedure, qui, disait-on, ne pouvaient etre preleves sans autre sur les biens composant la masse. Cet argument n' est pas decisif. Le concordat ordinaire necessite egale- ment des frais et pourtant, pas plus qu'en matiere de concordat hypothecaire, la loi n'indique les biens qui ·doivent servir a les couvrir. Si les creanciers y consentent, on ne voit donc pas ce qui empecherait de preIever ces frais sur les biens de la masse. Ce ne serait pas Ia en tout' cas une raison de refuser le co:ncordat hypothecaire lors- que, comme en l'espece, l'avance des frais est assuree par un ,tiers. La longueur de la procedure de concordat hypothecaire ne saurait davantage constituer un empechement de prin- cipe a I'octroi d'un tel concordat apres la faillite. Le fait que la procedure durerait un mois ou deux compte peu au prix desinterets engages, le but de la procedure etant de maintenir I'existence economique du debiteuret cette mesure etant la plupart du temps a I'avantage des crean- ciers eux-memes. L'argument vaudrait d'autant moins d'ailleurs dans un cas Oll, comme en I'espece, la faillite etait declaree avant que 'la debitrice. eut pu envisager la. possibilite de proposer le concordat. Pfandnaehlassverfahren. No 55. 223 Emin on ne voit pas en quoi la disposition selon laquelle les fonctions de commissaire doivent etre confi6es au prepose a l' office des faillites lorsque ce dernier se trouve charge de l'administration de la faillite, pourrait exclure la possibilite d'ouvrir la procedure de concordat hypothe- caire apres la faillite. Il se peut, il est vrai, que le Iegis- lateur, s'il avait envisage le cas, eut deroge, pour des raisons pratiques, a la regle de l'art. 317 a1. 2 LP., mais ce n'est pas parce que l'arrete ni l'ordonnance ne con- tiennent de dispositions particulieres a ce sujet qu'on est en droit de conclure qu'il partait de l'idee que le debiteur en faillite n'etait pas recevable a ooneficier du concordat hypothecaire. Le prepose a l'office des faillites quiaura ete designe comme administrateur de la faillite verra donc simplement son mandat etendu en proportion des charges qui competent au commissaire. La Ghambre des Poursuites et des Faillites prononce : Le recours est admis. En consequence la decision atta- quee est annulee et la cause renvoyee devant le President du Tribunal du district d'Aigle pour qu'il se prononce sur le fond. 55. Entscheid vom aso September 1933 i. S. Gaensslen. P fan d n ach las s ver f a h r e ri (Bundesbeschluss vom 30. September 1932, Art. 40, 1 Abs. 2). Die B e s t ä t i gun g des NachIa.ssvertrages und Anordmmg von Pfandnachlassrpassnahmen kann auch aus dem Grunde v e r- we i ger t werden, dass (wie sich erst nachträglich heraus- stellt) die Zahlungsunfähigkeit eigenem Verschulden und nicht der wirtschaftlichen Krise zuzuschreiben ist (Erw. 1), z.B. einem viel zu hohen Erwerbspreis, der zudem die Erhaltung der wirtschaftlichen Existenz·' des SchuldnerS unwahrschein- lich erscheinen lässt (Erw. 2). Verweigerung der Bestätigung des Nachlassvertrages mangels Sicherstellung (Erw. 3). Procedure ik Ooncordat hypotMcaire (Arlflt6 federnl du· 30' septem- bre 1932; a.rt. 40 et I &1. 2).

224 Pfandnachlassverfahren. No 51). L'autoriM peut 'l'eJu8er d'hamologue'l" le coucordat et d'ordonner des «mesures de la procedure de concordat hypothOOaire ", par le motif que l'insolvabilite du debiteur est due a. Ba propre faute, non pas ä. 180 crise 6conomique, lorsque ce fait a ete avere seulem.ent apres coup (consid. 1). -Exemple de faute: Acquisition de I'hötel pour un prix beaucoup trop eleve, cir- constance qui, d'ailleurs, rend tres invraisem.blable que las dispositions du concordat· soient de nature a assurer l'existence 6conomique du debiteur (consid. 2). Refus d'homologuer le concordat faute de sftretes (consid. 3). Procedura del coneordato ipotecario (decreto faderale 30 settembre 1932, art. 40, 1 cp. 2). L'autoritiL puo rifiutare d'omologare il concordato e d'ordinare delle misure previste dal decreto circa il concordato ipotecario, auche per il nlOtivo, apparso solo in progresso di tempo, che l'insolvenza deI debitore e dovuta a colpa propria e non alla crisi economica (consid. 1), come ad es. allorquando l'albergo venne acquistato per ~ prezzo molto troppo elevato, tale da rendere inverosimile la salvaguardia dell'esistenza economica 001 debitore (consid. 2). Rifiuto d'omologare il concordato per mancauza di sigurtiL.' Die Obergerichtliehe Justizkommission von Obwalden hat durch unangefochten gebliebenen Entscheid vom 14. Dezember 1932 das Pfandnachlassverfahren über den Rekurrenten eröffnet. In der Hauptverhandlung vom 18. August 1933 haben die Pfandgläubiger Nidwaldner Kantonalbank und Balthasar Spahlli Einwendungen gegen die Bestätigung des Nachlassvertrages und die Anordnung von Pfandnachlassmassnahmen erhoben. Mit Entscheid vom !gleichen Tage hat die A Obergerichtliche Justizkom- mission die Bestätigung des Nachlassvertrages und der Anträge auf Pfandnachlassmassnahmen abgelehnt. Diesen Entscheid hat der Rekurrent an das Bundesgericht weiter- gezogen. Die 8chuldbetreibungs-und Konkurskammer zieht in Erwägung]:

1. -Der Rekurrent meint, die Einsprecher können nicht mehr geltend machen, dass er ~ nicht ohne eigenes Verschulden und nicht infolge der wirtsChaftlichen Krise Pfandnachlasaverfahren. N° 55. die Pfandforderungen und -zinse nicht voll bezahlen könne, nachdem sie den auf der gegenteiligen Annahme beruhenden Entscheid über die Einleitung des Pfand- naphlassverfahrens seinerzeit nicht an das Bundesgericht weitergezogen haben. Allein die Einleitung des Pfand- nachlassverfahrens hat gemäss Art. 1 Abs. 2 des Bundes- beschlusses vom 30. September 1932 zu erfolgen, wenn der Schuldner auch nur glaubhaft macht, dass er ohne eigenes Verschulden infolge der wirtschaftlichen Krise die Pfandforderungen und -zinse nicht voll bezahlen kann. Ist es auch nicht ausgeschlossen, dass diese Frage einer eingehenderen Prüfung unterzogen wird (vgl. Art. 30 Abs. 2 Bundesbeschluss 30.9.1932), so entspricht doch eine bloss summarische Prüfung der Natur der Bewilligung der Nachlasstundung und Einleitung des Pfandnachlass- verfahrens als einer blossen vorläufigen und in ihrer Wirkung vorübergehenden Verfügung, zumal in den Fällen, wo der Nachlassbehörde keine Zweifel aufsteigen, die durch ein Sachverständigengutachten behoben werden müssten; denn regelmässig wird der Schuldner bereits von betreibungsrechtlichen Vorkehren bedroht oder gar bedrängt sein, wenn er sein Gesuch um Bewilligung einer Nachlasstundung und Einleitung des Pfandnachlassver- fahrens stellt, sodass das Pfandnachlassverfahren durch vorherige Pfandverwertung oder Konkurseröffnung ver- eitelt würde, wenn vorerst längern Zeitaufwand erfor- dernde Beweiserhebungen stattfänden. Daher kann auch die der Einleitung des Pfandnachlassverfahrens zugrunde liegende Entscheidung, dass der Schuldner ohne eigenes Verschulden infolge der wirtschaftlichen Krise die Pfand- forderungen und -zinse nicht bezahlen kann, keine end- gültige sein, welche die Nachlassbehörde selbst binden würde. Stellt sich vielmehr während der Dauer des Nachlassverfahrens, welches erst einen genauern Einblick in die Verhältnisse des Schuldners ermöglicht, heraus, dass es dem Schuldner im Einleitungsverfahren nur gelungen war, den Schein zu erwecken, dass die Krise

226 Pfandnachlassverfahren. No 55. und nicht sein eigenes Verschulden die Ursache seiner Zahlungsunfähigkeit sei, während in Wahrheit das Gegen- teil zutrifft, so braucht die Nachlassbehörde beim Zu- treffen der in Art. 40 Bundesbeschluss 30.9.1932 genannten Voraussetzungen nicht etwa den Nachlassvertrag zu bestätigen und Pfandnachlassmassnahmtm anzuordnen trotz dem nun zutage liegenden Fehlen der in Art. 1 Abs. 2 litt. a aufgestellten Voraussetzung, ohne die es überhaupt keinen Pfandnachlass geben soll. Und da die Nachlassbehörde die Bestätigungsvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen hat, so kann nichts darauf an- kommen, ob überhaupt ein Gläubiger eine Einwendung gegen die Bestätigung erhebt, unn somit auch nicht, ob er es erst jetzt tue, nachdem er seinerzeit von einer Weiterziehung des Einleitungsentscheides abgesehen hat- die ja gegebenenfalls erfolglos bleiben kann, ·wenn näm- lich erst der weitere Verlauf des Pfandnachlassverfahrens zutage fördert, was die vom Schuldner glaubhaft gemachte und von der Nachlassbehörde zunächst angenommene Ur- sache seiner Zahlungsunfähigkeit zu erschüttern vermag. 2. -Im vorliegenden. Fall hat die Vorinstanz mit Recht als krisenfremde und selbstverschuldete Ursache der Zahlungsunfähigkeit des Rekurrenten den von ihm ausgelegten übermässig hohen Kaufpreis (285,000 Fr.) angesehen, der nach dem Befund der Eidgenössischen Hotel-Pfandschätzungskommission um mehr als 100,000 Fr. den Betrag übersteigt, welcher aus dem Betriebsüber- schuss guter Jahre allerhöchstens verzinst werden kann (156,000 Fr.); und zwar hatte der Rekurrent hievon nur 40,000 Fr. anderweitig aufbringen können, sodass die Hypotheken nicht weniger als 245,000 Fr. ausmachen. Hieraus folgt aber ohne weiteres, dass auch die in Art. 40 Bundesbeschluss 30.9.1932 aufgestellte, also gerade bei Anlass des Hauptentscheides zu prüfunde weitere Voraussetzung der Bestätigung des Nachlassvertrages mit Pfandnachlassmassnahmen nicht erfüllt ist, dass nämlich durch die Bestimmungen des Nachlassvertrages die. Pfandnachlassverfahren. No 55. 227 Erhaltung der wirtschaftlichen Existenz des Schuldners wahrscheinlich gemacht sei. Sollte sich der Rekurrent während der Dauer der Pfandnachlassmassnahmen auch halten können, so ist ja nicht abzusehen, wieso es würde möglich sein können, sobald diese einmal abgelaufen sein werden. In dieser Beziehung bringt der Rekurrent nichts Belangreiches vor. Die Pfandschätzungskommission hat ja in keiner Weise auf den vom Vorbesitzer Spahni, der das Hotel nur während des bereits schlechten Jahres 1931 besass, erzielten Betriebsüberschuss abgestellt, sondern auf das Ergebnis der guten Jahre 1924/1930, weshalb nichts darauf ankommt, dass der Rekurrent sich zutraut, mehr herauszubringen als Spahni. Und die Besserung der Frequenz im Jahre 1933 gegenüber dem Jahre 1932 bedeutet nichts im Verhältnis zu der auch in guten Jahren untragbaren Hypothekenlast von 245,000 Fr. 3. -Dazu kommt noch, dass die Schweizerische Hotel- treuhandgesellschaft das für die Bezahlung der N achlass- dividende von insgesamt 4822 Fr. 52 ets. erforderliche Geld bezw. die zur Schaffung eines Betriebsfonds auf 6000 Fr. aufgerundete Summe nur gegen Sicherstellung durch ein neu zu errichtendes Grundpfandrecht « wenn möglich im Nachgang zum Schätzungswert von 75,000 Fr. » zur Verfügung stellen will, jedoch die Nidwaldner Kan- tonalbank, welcher Hypotheken in hintern Rängen ver- pfändet sind, ihre Zustimmung zur Einschaltung einer solchen weitern Vorgangshypothek verweigert. Wenn auch die Schweizerische Hoteltreuhandgesellschaft ursprünglich jene Bedingung nicht als unverrückbar gesetzt hat, so hält sie laut Schreiben vom 3. August 1933 an die Nidwald- ner Kantonalbank doch daran fest. Somit fehlt es auch an der von Art. 40 Bundesbeschluss 30.9.1932 bezw. Art. 306 Ziffer 3 SchKG aufgestellten Voraussetzung hinlänglicher SichersteIlung der Vollziehung des Nachlassvertrages. Demnach erkennt die Schuldbei1·. u. Konkurskammer : Der Rekurs wird abgewiesen.