62 Obligationenrecht. N0 8. par ceux qui y etaient tenus. Tout cela pourrait entrainer tout au plus des sanetions disciplinaires (cf. art. 864 aL 1 CO). Ce qui seul importe, au point de vue de l'exis- tenee de la soeiere, c'est que Ba liquidation n'est pas encore terminee aujourd'hui. La demande ne peut done pas etre declaree irrec.evable pour les motifs avances dans l'arret de la Cour de Justice eivile. Elle ne peut pas non plus etre declaree irrecevable par les motifs qui ont ere determinants pour le Tribunal de premiere instance. Car le liquidateur agit toujours au nom de la sociere, plus exactement de la sociere en liqui- dation. En l'espece, le liquidateur -dont les fonctions sont independantes de l'inscription au registre du com- merce (cf. STAUB, note 7 ad § 148; DÜRINGER-HAOHEN- BURG, note 4 ad § 148; ZELLER-R.AHN, note 12 ad art. 580 CO; art~ 861 et 863 CO) -a signe la procuration du 25 novembre 1932 en faveur de Me A. Laeour. La signature de Jaeques Tschudi etait superflue. Tout ce que l'on peut reprocher a la demande, c'est de ne pas mentionner que la sociere demanderesse est entree en liquidation; la raison de la demanderesse doit etre eompIetee comme il suit : ({ H. Jenny & Cie en liq. » ; et il y a lieu d'ordonner cette rectification. 4. -Bien que l'action soit recevable, le chef de conclu- sions principal du reeours, tendant a ce que la demande soit admise, ne saurait etre aceueilli. Le Tribunal ftSderal ne peut en effet pas se 'prononcer aujourd'hui sur les exceptions que la defenderesse a soulevees au 'fond contre la demande, ces exceptions n'ayant fait l'objet d'aueune instruction dans les instances eantonales, et le juge ne s'etant pas prononoo sm elles. Les deux eours eantonales se sont bornees a examiner la question de la recevabilire, et c'est la seule question que le Tribunal federal soit appele a trancher aujourd'hui. TI doit donc se borner a annuler l'arret attaque, adebouter la defenderesse de ses eonclusions en irrecevabiliM de la demande et a renvoyer la cause a la Cour de Justice civile .•. Obligationenrecbt: No 9. 63 Par ces motif8, le Tribunal feiUral prononce : Le recours est partiellement admis en ce sens que l'arret attaque est annule, que 1a dtSfenderesse est deboutee de ses conclusions en irrecevabilire de la demande et que la cause est renvoyee a la Cour de Justice civile de Geneve pour instruetion eventuelle et nouveau jugement. 9. Arrat de la Ire Seetion civile du 7 mars 1933 dans la cause Leutenegger contre Nounlle Societe anonyme des Äutomobiles Martini. Contrat d'entreprise, art. 376 CO. Lorsque l'ouvrage perit par CRS fortuit avant la livraison, sans que le maitre soit en demeure de l'accapter, la perte da 1a matiere est pour cella des parties qui l'a fournie, et par « matiere » on peut, par exemple,-entendre aussi l'objet meme confie a l'entrepreneur pour qu'illa repare. A. -Emil Leutenegger a achete, le 14 mars 1930, a la Societe de vente des Automobiles Martini S. A., a Zurich, une voiture d'oceasion, 6 cylindres 22 HP, carros- serie sport, pour le prix de 10500 fr. TI assura la voiture aupres de la Compagnie l'Helvetia pour une valeur de 38000 fr. Pendant l'ere, Leutenegger utilisa l'auto et participa avec elle a plusieurs courses poUr le compte de la Sociere Martini. Le samedi II octobre 1930, dans le courant de l'apres- midi, Leutenegger amena sa voiture aux usines Martini, a St-Blaise, pour faire reviser une soupape. TI s'adressa au chef d'atelier Emile Schnyder, qui fit lui-meme une petite course d'essai et chargea le mecamcien Miesch de faire la reparation, necessaire. Apres cette revision. une course d'essai fut faite par Miesch en compagnie de Leu- tenegger. Au cours de la montee du Landeron a Lignieres, l'auto prit feu et fut presque entierement detruite. Ni Miesch ni Leutenegger n'essayerent de 1'6teindre. Miesch et Sehnyder expliquent que e'eut ere tres dangereux, le

64 Obligationenrecht; No 9. reservoir a essence etant situe juste au-dessus du carbu- rateur et renfermant un melange explosif, compose d'al- cool, de benzol et d'huile Q.'olive. Le dommage fut evalue par experts a 13050 fr. L'Hel- vetia contesta devoir une somme quelconque ; elle invoqua l'art. 51 LCA (voiture surestimee d'au moins 100 % en vue de l'assurance), mais, pour eviter un proces, consentit a payer a Leutenegger 6000 fr. contre quittance pour solde. B. -Leutenegger actionna le 13 juillet 1932 la Societe Martini en paiement de Ia somme de 7500 fr. (7050 fr. de dommages-interets plus 450 fr. pour quatre pneus neufs). La defenderesse conclut au rejet de la demande et reclama reconventionnellement 620 fr. 80 avec interets a 5 % des le 12 septembre 1931, pour diverses revisions de Ia voiture. Le demandeur contesta devoir cette somme. G. -Le Tribunal neuchatelois, statuant par defaut le l er decembre 1932, rejeta Ia demande principale et admit la demande reconventionnelle jusqu'a concurrence de 581 fr. 05 .avec interets a 5 % des le 12 septembre 1931. Les frais et depens ont ete mis a Ia charge de Leutenegger. D. -Le demandeur a recouru en reforme au Tribunal federal contre ce jugement. Il ~ repris les conclusions de sa demande. L'intimee a conclu au rejet du recours et a la confirmation du jugement attaque. Gonsiderant en droit :

1. -Le demandeur invoque les art. 363 et sv. CO sur le contrat d'entreprise, 394 et sv. sur le mandat et 41 et sv. sur Ies actes illicites. Le Tribunal cantonal estime avec raison que Ia defen- deresse a accepM le travall de revision dont le demandeur l'a chargee regulierement Ie 11 octobre 1930 et qu'on est en presence d'un contrat d'entreprise regi par les art. 365 et sv. CO. Il s'agit bien d'un ouvrage confie par le com- Obligationenr<Ccht. Xc, f •. 65 mettant a l'entrepreneur, lequel s'est engage a l'executer contre remuneration. L'action ne saurait des lors se fonder sur les art. 41 et sv. CO, et il y a lieu de se demander si Ia destruction de la voiture est attribuable a une faute de l'une ou l'autre partie ou a un cas fortuit ou encore a un defaut de la voiture. Le juge du fait constate a cet egard, de maniere a lier le Tribunal federal: « qu'il n'a ete etabli aucune faute a la charge de Ia defenderesse ou de ses organes. Le meca- nicien est, aux dires de son chef Schnyder, un homme competent et consciencieux. Avant d'entreprendre Ia course d'essai, il a eherehe a se rendre compte de ce qui ne marchait pas, mais sans y parvenir. La course devenait donc necessaire. Au cours de celle-ci, II n'a commis aucune faute » ... « La cause de l'incendie de la voiture de Leuteneg- ger n'a pas eM etablie de maniere certaine. Le chef d'atelier Schnyder et le mecanicien M:iesch declarent que l'incendie s'est declare par suite d'un retour de flammes au carbu- rateur, provoque par le grippage d'une soupape, defaut tres frequent sur les voitures de Martini. C'est le mecani- cien Miesch qui a conduit Ia voiture pendant toute la course d'essai et il etait justement en train de faire des essais de marche en avant et en arriere sur une forte rampe, pour tacher de decouvrir Ia raison d'un defaut de fonctionnement qu'll constatait, lorsque le feu s'est declare». n s'ensuit d'embIee qu'aucune faute contrac- tuelle ou extra-contractuelle n'est imputable a l'une ou l'autre partie, mais qu'll s'agit d'un cas fortuit, sinon d'un defaut de la voiture. Le demandeur objecte en vain dans son recours que l'incendie aurait pu etre evite. Ladefenderesse, dit-H, savait qu'il y avait dans le reservoir un carburant special utilise pour les courses, qui explose facllement et constitue un danger. TI aurait donc fallu prendre des mesures de prudence pour la course d'essai, se munir par exemple d'un extincteur, d'une couverture de laine ou changer de carburant, etc. La defenderesse connaissait a fond le moteur AS 59 II -1933 5

66 Ohligationenrecht. Ko 9. de l'auto du demandeur ; elle aurait du considerer que les robinets d'amenee de l'essence etaient grippes et ne pouvaient etre fermes a la main. Ces moyens nouveaux et par consequent irrecevables (art. 80 OJ) sont au surplus inoperants. Le demandeur n'a pas allegue et encore moins etabli que Ia defenderesse ait substitue au carburant qui se trouvait dans Ie reservoir un carburant particulierement dangereux qui eut exige des mesures de precautions suppIementaires. Il n'a pas davantage etabli que l'incendie fUt attribuable au grippage des robinets d'essence - defaut qui n'est d'ailleurs pas imputable a la defenderesse -ou a Ia defectuosire d'une soupape. La cause de l'incendie est resree incertaine. Rien, en tout cas, ne permet de tenir pour avere que le meca- nicien aurait du redo.uter une explosion ou un retour de flammes et prendre des mesures particulieres pour parer a ce danger ; rien ne permet non plus de dire qu'en agissant comme le demandeur l'indique, Miesch aurait pu empecher le dommage de se produire. 2. - Appliquant l'art. 376 al. 1 et 2 CO, le Tribunal cantonal a laisse Ia perte de la voiture a Ia charge du demandeur, maitre de l'ouvrage, parce qu'il en avait fourni la « matiere ». Le demandeur fait observer que l'ouvrage a peri avant que le maitre en eut pris possession ou eut ere en demeure d'en prendre livraison, ce qui, conformement au premier alinea de l'art. 376, met les' risques a la charge de l'entre- preneur. Quant au second alinea, il vise les mareriaux ou autres substances corporelles qui ont servi pour executer l'ouvrage, soit par ex., les nouvelles soupapes placees dans le moteur. Cette interpretation parait trop restrictive (cf. RO 50 II p. 514). Le texte legal et le systeme de la loi ne s'opposent point a ce que par « matiere fournie» on puisse aussi entendre l'automobile meme confiee par le maitre de l'ouvrage a l'entrepreneur pour qu'il la remette en etat. Des lors,· et dans l'hypothese d'un cas fortuit, la perte de la voiture est a Ia charge de son proprietaire, le deman- Ohligation'fil·,·cht. 1\0 9. G7 deur, en vertu du principe « res perit domino}) consacre par le second alinea de l'art. 376. Les mots un peu ambi- gus : «( dans ce cas » se rapportent en effet au « cas fortuit » vise par le premier alinea (cf. le texte italien de l'art. 376 al. 2 : « La perdita della materia cosi penta e a carico deI contraente ehe l'ha fornita»; ROSSEL, Manuel 4 e ed. p. 458; BECKER, rem. ladart. 376; FuNK, rem. I ad art. 376; OSER, rem. I ad art. 376 ; MARTIN, Commentaire du CO II, des contrats, p. 252, ecrit : « Si l'ouvrage a peri par cas fortuit avant l'acceptation, sans que Ie maitre fUt en demeure, l'entrepreneur qui a fourni Ia mati{~re n'a aucune reclamation a presenter de ce chef; il en est de meme du maitre s'i! a fourni Ia matiere » ; arret Allidi c. Cattori, RO 50 II p. 514, JdT 1925, p. 98). C'est d'ailleurs aussi l'opinion du demandeur. D'autre part, Ie maitre n'ayant pas ere en demeure de prendre livraison de l'ouvrage, c'est a bon droit que le Tribunal cantonaI, en conformire du premier alinea de l'art. 376, n'a point alloue a Ia defenderesse Ie prix des travaux execures le jour ou la machine a peri. Quant au surplus de Ia reclamation reconventionnelle, le juge du fait constate de maniere a lier le Tribunal federal que Ia defenderesse a prouve avoir effectue pour le compte du demandeur les travaux indiques par elle dans ses factures. On ne pourrait arriver a une autre solution que s'i! etait etabli que la destruction de Ia voiture est due a une defectuosire dont la defenderesse devrait repondre. :I1 n'en est pas ainsi. La voiture a ere vendue d' occasion et cela non par la defenderesse, mais par la Sociere de vente des automobiles « Martini», aZurich, qui est tout a fait distincte de Ia SocieM de St-Blaise. Puis elle a ere utilisee pendant tout l'ere par le demandeur. On ne voit donc pas comment l'etat defectueux de la machine pourrait etre mis a Ja charge de Ia defenderesse, du moment qu'elle avait apporte tous les soins voulus a Ia revision du moteur. C'est Ie demandeur seul qui devrait supporter les conse- quences de l'usure de sa machine, si cette defectuosire

68 Prozessrecht. So 10. etait en relation de cause a effet avec la perte de la voiture. Mais il n'est pas necessaire d'examiner ce point puisque le cas fortuit libere deja la defenderesse des fins de la demande et que, d'autre part, la SocieM Martini n'a pas invoque le dernier alinea de l'art. 376 CO. Par ces moli/s, le Tribunal j6Ural rejette le recours et confirme le jugement attaque. IV. PROZESSRECHT PROC:EDURE 10. Urteil der I. ZiVuabteilung vom 25. Januar 1933 i. S. Eich und. Eeer gegen Dietrich. Ein Hau pt u r t eil im Sinne des Art. 58 00 liegt nicht vo~, wenn der kantonale Strafrichter im Adhäsionsverfahren dIe Schadenersatzpflicht grundsätzlich bejaht und den Schaden in Prozenten verteilt, die Bemessung seiner Höhe aber auf den Zivilweg verwiesen hat. A. -Durch Urteil vom 24. Juni 1932 hat die Straf- kammer des Obergerichts des Kantons Bern im Appella- tionsverfahren unter teilweiser Abänderung des Erkennt- nisses des Amtsgerichts Erlach vom 22. März 1932 in der Strafsache wegen Misshan.dlung gegen Fritz Heinrich Wenker, Emil Dietrich-Grossenbacher, Walter Beer und Robert Käch-Otter den Fritz Heinrich Wenker freige- sprochen, den Emil Dietrich der Misshandlung des Robert Käch, den Walter Beer der Misshandlung des Emil Diet- rich und den Robert Käch der Misshandlung des PauI Bönzli und des Emil Dietrich schuldig, den Emil Dietrich aber trotzdem straflos erklärt und Beer und Käch unter bedingtem Straferlass zu Gefangnisstrafen verurteilt; in Bezug auf den Zivilpunkt ist erkannt worden, dass Beer dem Dietrich 25 % von dessen Schaden unter Solidarität ProzcsHccht. Xo 10. mit Käch für weitere 25 % und dass Käch dem Dietrich ebensoviel und ebenfalls unter Solidarität für weitere 25 % mit Beer zu ersetzen habe; im übrigen wurden Dietrich und die Angeschuldigten Beer und Käch zur Festsetzung der Höhe des von Dietrich geforderten Schadenersatzbegehrens an den Zivilrichter verwiesen. B. -Gegen dieses Urteil haben Beer und Käch, soweit es den Zivilpunkt betrifft, die Berufung an das Bundes- gericht ergriffen; Käch hat vollständige Abweisung der Forderung des Dietrich beantragt, Beer desgleichen, eventuell aber Abweisung hinsichtlich der Folgen der Knieverletzung. C. -Emil Dietrich hat sich der Berufung angeschlossen und den Antrag gestellt, die Berufungskläger und An- schlussberufungsbeklagten seien pflichtig zu erklären, ihm zusammen 60 % seines Schadens zu ersetzen, je unter Solidarität für 30 %. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : Das angefochtene Urteil der Strafkammer des Ober- gerichts des Kantons Bern im Zivilpunkt ist kein Haupt- urteil im Sinne des Art. 58 Abs. lOG. Das Bundesgericht hat schon am 7. Februar 1928 i. S. Erni und Zeerleder gegen Bär und Konsorten (BGE 54 II S. 48 ff.) gefunden, dass ein Straf erkenntnis -es handelte sich ebenfalls um ein Urteil der Strafkammer des bernischen Obergerich- tes -, das die adlIäsionsweise geltend gemachte Schaden- ersatzforderung grundsätzlich bejaht, die Festsetzung der Entschädigung aber einem besonderen Verfahren vorbe- hält, kein Haupturteil sei. Nach Art. 5800 soll im Inter- esse der Vereinfachung des Verfahrens und der Kosten- ersparnis die Berufung an das Bundesgericht grundsätzlich nur einmal und daher erst in dem Stadium des Prozesses ergriffen werden können, in welchem die Streitsache dem Berufungsrichter in ihrem ganzen an sich berufungsfähigen Umfang unterbreitet werden kann; die Erledigung des Streitverhältnisses im kantonalen Urteil muss also in