364 Obligatiouellrecht, No 55. Kommentar zum OR, N. 79 der Allgemeinen Einleitung), erkannt, dass im Arrestprozess nicht die lex fori heran- gezogen werden kann (BGE 46 II S. 489 ; vgl. auch das nicht publizierte Urteil vom 21. März 1933 i. S. Eckert c. Chalem}on et Moulin). Ob auf den Streitfall an Stelle des schweizerischen das bulgarische Recht anwendbar sei, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint, oder das deutsche, kann offen gelassen werden, da das Bundesgericht jedenfalls nicht zuständig ist, auf die Berufung einzutreten. Demnach erkennt das Bundesgericht : Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 55. Arrit de la Ire section chile du 26 septembre 1933 dans la cause H6:ritiers lIESS contre D,.cc:eudres. SolidariM imparlaite. La. regle suiva.nt la.quelle le lese peut recla.- mer la reparation de tout le dommage 8. l'une ou a l'autre des personnes qui en sont responsables saus avoir commis une faute commune, souffre notamment une exception lorsque la responsabilite du defendeur repose BUr une faute et que celle-ci est attenuee a. raison de la faute concomitante d'un tiers. Il an sera ainsi lorsque cette derniere faute aura. influe sur 180 conduite dommagea.ble du defendeur recherche. (Consid. 1.) Il convient d'observer une certaine retenue dans l'evaluation poonniaire da la perte de soutier., en particulier lorsqu'il est vraisemblable que le soutien de ses parents se serait marle. (Consid. 2.) A. -Le dimanche 12 juilIet 1931, Max-Albert Hess, qui avait pris place sur le siege arriere d'une motocyclette pilotee par Otto Krebs, a trouve 1a mort, de meme qua son camarade, dans une collision avec l'automobile con- duite par le Dr Descceudres. Une instruction penale a ete ouverte apres l'accident. et dans son jugement du 2 decembre 1931 le Tribunal Obligatiouenrecht. :No 55. 361; de police de la Chaux-de-Fonds a constate en fait ce qui suit: Le dimanche 12 jui1let 1931, vers 18 h. 30, entre Oensin- gen et Niederbipp, l'automobile du Dr Descreudres roulait dans la direction de cette derniere 10caliM derriere la machine moins puissante d'A. Girard. A environ 450 m. de Niederbipp, voyant Ja route libre devant lui sur plus de 150 m., le Dr Descreudres demanda le passage et Girard ralentit son allure a 40-45 km. Descceudres accelera et amorc;a ]e depassement. Il constata qu'au sud de la route 1e rail de la voie feme du Jura etait saillant et qu'une declivite de 5 a 10 cm. separait la route de la voie, celle-ci etant situee plus bas. Les roues gauches de la machine Descreudres s'engagerent entre la declivite et le raH. Cela obligea le conducteur a ralentir pour ne pas etre projete contre l'automobile de Girard dans la manceuvre du retour a droite. Au moment Oll Descreudres doublait la voiture Girard et occupait la gauche de la route, la motocyclette de Krebs et de Hess deboucha a vive allure de Niederbipp et, tenant sa droite, continua a rouler a une vitesse de 60 a 70 km. a l'heure au minimum. Krebs pouvait voir a une assez grande distance la manreuvre de depassement. Neanmoins il ne ralentit pas. Au dernier moment, il se dirigea un peu vers la gauche puis reprit sa droite et vint se jeter contre l'automobile de Descreudres. Au meme moment, le Dr Descceudres, dont la voiture, encore engagee en partie dans la declivite de la route, se trouvait a une vingtaine de metres en avant de l'automobile Girard, parvint a braquer sa machine et a obliquer sur la droite pour reprendre l'autre cote de la route. A l'instant de la collision, Descreudres freina a fond; sa voiture fit encore quelque quatre metres, poussant la moto- cyclette encastree dans son radiateur.Le choc fut extre- mement violent. Krebs fut tue sur le coup (fractures du sternum, de Ja colonne vertebrale, etc.). Hess, projete par-dessus la machine de· Descreudres, tomba devant

366 Obligationenrecht. N0 55. I'automobile Girard. Atteint de nombreuses fractures, il expira quelques minutes plus tard a I'Hopital de Nieder- bipp, apres avoir re9u les soins du Dr Descooudres. puis du Dr Jaggi, medecin de l'hopital. Le jeune Hess, ne le 28 fevrier 1913, vivait avec ses parents auxqueL~ il remettait tout son gain sous deduction de 10 francs d'argent de poche par semaine. A l'epoque de l'accident, il gagnait comme ouvrier 2440 fr. par an . et en 1934 il eut gagne 300 francs par mois, soit 3000 francs par an. La familIe de Hess se composait du pere, de la mere malade et incapable de travailler, d'un grand-pere, d'une grand'mere et de deux freres encore mineurs (quatre et douze ans). Par jugement du 2 decembre 1931, le Tribunal de police de La Chaux-de-Fonds a condamne le Dr Descooudres a une amende de 100 francs en vertu de l'art. 299 du code penal neuchätelois et au paiement de 837 fr. 05 pour les frais judiciaires. Le Tribunal estime que le motocycliste a commis des fautes graves et « supporte Ja plus forte part des responsabilites de l'accident» (vitesse excessive, particulierement dangereuse a deux, et le fait de ne pas avoir ralenti). Le mauvais etat de Ja route et la fataliw ont aussi joue un role considerable. Quant au Dr Des- cooudres, il n'a pas commis d'eces da vitesse et ne s'est point montre imprudent en decidant de depasser Girard ; on peut settlement Iui reprocher une simple maladresse parce qu'il n'a pas renonce ä cette manoouvre ni laisse plus vite Ja route libre lorsqu'il vit la motocyclette arriver sur lui. Sa part de responsabiliw est relativement pen importante. La Caisse Nationale d'assurance a alloue aux parents et grands-parents du defunt ainsi qu'a ses fretes, pour perte de soutien, une rente totale de 40 fr. 65 par mois (calcul6e sur la base d'un salaire de 2440 francs par an) a. repartir entre tous les ayants droit. B. -Le 24 novembre 1931, Karl et Elise Hess, agissant tant en leur nom personnel qu'au nom de leurs enfants Obligationenrecht No 55. 367 mineurs Erwin et Heinrich, se sont constitues partie civile et, invoquant les art. 41 et sv. CO, ontdemande au Tribunal de condamner le Dr Francis Descooudres a leur payer solidairement a titre de dommages-interets pour perte de soutien la somme de 13325 fr. 45 avec interets a 5 % des le 12 juHlet 1931, et a titre de reparation morale la somme de 10 000 francs avec inwrets a 5 % des la meme date. Le defendeur a conclu au rejet de la demand. Par jugement du 4 avril 1933, statuant sur ces conclu- sions civiJes, le Tribunal du district de la Chaux-de-Fonds a condamne le defendeur Descooudres a payer aux quatre demandeurs Ja somme de 2567 fr. 25 a titre da dommages- inwrets plus 300 francs pour frais d'intervention. Il a mis les frais de justice a la charge du defendeur. Le Tribunal se fonde sur les faits etablis par le jugement peDal. Il considere la faute de Krebs comme preponderante; le defendeur ne doit supporter qu'un cinquiemedu dom- mage, puisque, entre Krebs et Descrnudres, il n'y a qu'une solidarit~ imparfaite. Le jeune Hess aurait consacre a sa famille au minimum 30 % de son salaire de 3600 francs, soit 1080 francs. De ce chiffre il faut soustraire ceJui de la rente servie par la Caisse Nationale (1080 - 487,80 = 592,20). Le surplus de 592 fr. 20 capitalise d'apres la table 4 de Piccard donne 8373 fr., dont il y a lieu de deduire 10 % a raison de l'allocation d'un capital. Aux 7536 fr. 35 restant, il convient d'ajouter 300 francs de frais funeraires et 5000 francs a titre de reparation morale. Le prejudice total est ainsi de 12 836 fr. 35 dont le cinquieme (2567 fr. 25) doit etre paye par le defendeur. O. -Les deux parties ont recouru au Tribunal federal contre ce jugement. Elles reprennent leurs conclusions. Oonsiderant en droit :

1. -Des constatations faites par le Tribunal de district de maniere a lier le Tribunal federal, il resulte d'embIee qu'a,ucune faute ne saurait etre retenue a la charge du

368 ObligatiOl,enrecht. N° 55. jeune Hess qui a trouve la mort dans l'accident du 12 juillet 1931, alors qu'il etait assis sur le siege de la moto- cyclette pilotee par Krebs. Celui-ci en revanche a commis deux fautes graves: il a circuIe a une vitesse excessive -ce qui est particu- mrement dangereux lorsque deux personnes ont pris place sur la motocyclette -et il ne s'est pas arrete ou du moins n'a pas ralenti lorsqu'il a vu la manreuvre de depassement commenooe par le defendeur. Krebs a viole les regles de la plus elementaire prudence et manque en outre de sang-froid. Il a fonce sur l'obstacle qu'il voyait lui barrer la route. Sa responsabilite entiere ne fait des lors aucun doute. Le Tribunal de district a eu egalement raison de retenir une certaine faute a la charge du defendeur. Constatant l'etat defectueux de la -route, celui-ci aurait du d'emblee renoncer au depassement qui s'annolll;(ait non sans danger pour les deux autos. Quant a la regle invoquee par le recourant suivant laquelle le vehicule moins rapide doit ooder au vehicule plus rapide, elle n'est pas absolue et ne dispensait pas le defendeur de l'attention particu- liere que les circonstances lui imposaient. Alors meme qu'il avait deja commence la manreuvre de depassement, il aurait du, voyant la motocyclette arriver a une grande vitesse, reprendre aussi rapidement que possible sa place normale a droite de la route. Mais la faute du defendeU'r estIegere en comparaison de celle du motocycliste. Krebs et Descreudres n'ayant pas amene l'accident par une « faute commune» au sens de l'art. 50 CO, tel que la jurisprudence l'a interprete (RO 55 II p. 310, 57 II p. 417), il n'y a pas entre eux un lien de veritable solidarite, mais ce que l'on est convenu d'appeler une solidarite imparfaite, un concours de fautes proples et distinctes qui ont contribue ä. produire un seul et meme dommage. Cet etat de choses procure au lese phlsieurs actions qui concourent a la meme fin: la reparation du dommage Obligationenrecht. No 55. 369 unique. La Tribunal de La Chaux-de-Fonds en conclut que ce dommage doit se partager d'embIee entre les auteurs en proportion de leur responsabiIite, non seulement dans le rapport interne (recours de l'un contre l'autre, art. 51 CO), mais aussi a l'egard du lese. Cette maniere de voir n'est pas en harmonie avec 1a jurisprudence du Tribunal federal, car le principe ainsi pose est trop absolu. La demandeur a le choix; il peut attaquer l'une ou l'autre ou l'une et l'autre des personnes responsables du dommage, et en principe celui qu'il actionne ne peut se liberer ni meme diminuer sa responsabilite en imputant une faute concurrente ä. un tiers. Emers le lese il repond, conforme- ment aux principes generaux, de toutes les consequences dommageables; mais ce qu'il paie ne peut plus etre reclame au tiers, contre lequel il pourra Je cas echeant exercer un recours (art. 51 et 50 al. 2 CO). Appliquee trop rigoureusement, cette regle pourrait toutefois aboutir ä. des injustices et conduire a une condamnat1on trop dure du defendeur qui est recherche seul alors qu'un tiers a commis un acte dommageable concomitant. Aussi le Tribunal federal a-t-il apporte deux exceptions a ce principe. L'arret Metein c. Pllissier du 14 fevrier 1915 (RO 41 II p. 228) permet au defendeur d'exciper de la faute du tiers: a. « lorsque la responsabilite du defendeur derive d'une faute commise par lui et que la gravite de cette faute se trouve attenuee ä. raison de la faute concurrente du tiers; dans ce cas, la regle de l'art. 43 al. 1 trouve son application»; b. « lorsque la faute du tiers est teIle qu'elle interrompt la relation de causalite entre l'acte du defendeur et le dommage, si bien que l'acte n'apparait plus comme la cause adequate du dom- mage ll. La Tribunal federal a confirme cette jurisprudence dans l'arret Roulin c. Dame Lin-Thommen du 20 mars 1929 (RO 55 II. p. 80). La premiere de ces exceptions sera notamment realisee lorsque la faute du tiers aura exerce une influence sur la conduite du defendeur en le. mettant dans une situation perilleuse. Dans son etude

370 Obligationenrecht. No 55. sur 180 responsabilite solidaire et 180 loi federale sur la. circulation (Semaine judiciaire 1933 p. 249) M. W. Yung cite precisement l'exemple du conducteur qui, se trouvant brusquement en face d'un autre vehicule la.nce comme UD bolide, serre trop tard ses freins. Dans ce cas, 180 faute du defendeur parait d'autant plus faible qu'elle n'aurait pas ete commise si celle du tiers ne l'avait precedee. En l' espece, on se trouve dans un cas analogue : 180 ma- nreuvre du depassement n'est devenue aussi periUeuse que parce que le motocycliste, au mepris de toute prudence, a maintenu sa vitesse desordonnee. Sans cette faute extremement grave de Krebs, le defendeur n'aurait pas commis 180 maladresse que lui reprochent avec raison les premiers juges. La conduite du motocycliste a donc bien influe sur celle de I'automobiliste. Le defendeur est d'aiHeurs fonde a invoquer d'une faQon generale la regle de l'art. 43 selon Jaquelle l'etendue de la reparation se determine d'apres les circonstances et la gravite de la faute. L'arret du 23 novembre 1927 dans la. cause D c. B (RO 53 II p. 430) rappelle qu'un certain equilibre doit etre etabli entre 180 faute et l'obli- gation de reparer le prejudice. Lorsqu'une simpJe impru- dence a pour resultat un dommage extraordinairement important, le juge doit reduire les dommages-interets dans une mesure equitable. Les premiers juges ont donc eu raison de ne pas con- damner le defendeur a reparer Ja. totalite du dommage cause aux demandeurs. Toutefois, comme il ne s'agit pas ici d'une faute concomitante de la victime, ni du recours du defendeur contre un coresponsable -question dont le juge ne connait pas d'office (RO 58 TI p. 441 in fine et 442) -il n'y a pas lieu de delimiter par une fraction arithmetique, comme le Tribunal de distriet 1'3 fait, la mesure de la responsabilite du defendeur par rapport a celle du motocycliste. TI suffit de tenir equi- tablement compte de tous les facteurs qui justifient une reduction des dommages-interets a payer par le defendeur. Obligationenrecht. No 55. 371 2. -En ce qui concerne le montant du prejudice, on ne peut approuver completement le calcul fait par le Tribunal de district. D'une part, iJ a opere certaines deductions qui ne se justifient pas. TI a soustrait de la contribution du fils la totalite de la rente allouee aux demandeurs par la Caisse Nationale. Or, du moment que les grands-parents de Hess ne se sont pas portes deman- deurs et que le juge a calcuIe la perte eprouvee par ceux-ci, il n'aurait du deduire que la part de rente leur revenant, du moins pendant la duree de la vie des grands-parents (dont la part vient accroitre celle des survivants, art. 87 LAMA). En outre, le juge 80 eu tort de deduire le 10 % a raison de I'allocation d'un capital au lieu d'une rente. D'autre part, les premiers juges sont alles trop loin en admettant que le jeune Hess aurait continue a consacrer a sa familIe 30 % de son gain. Ils ont a la verite fait allusion a l'eventualite d'un mariage, mais ils n'en ont en realite pas tenu compte, car il est evident que, si le defunt avait fonde son propre foyer, ce qui est tres vraisemblable, il n'aurait plus remis qu'une fraction bien moins considerable de son salaire a ses parents et a ses freres. Il y a la un motif de reduction important. En outre, il convient de considerer qu'on est dans le domaine de la pure hypothese et qu'en cette matiere Oll les impon- derables jouent aussi un role, il est impossible de faire des calculs exacts. On doit donc ob server une certaine retenue dans l'evaluation pecuniaire de la perte de soutien. Le chiffre de plus de 8000 francs admis par les premiers juges se revele des lors trop eleve et c'est de 5000 francs environ seulement que le dommage materiel eprouve par les demandeurs parait depasser le montant de la repara-: tion accordee par la Caisse Nationale. Une part de cet excedent doit etre mise a la charge du defendeur. En revanche, vu les circonstances du cas, notamment du fait que la faute imputable a l'automobiJiste est Iegere, l'allocation d'une indemnite pour tort moral ne se justifie pas. AB 59 II -1933 25

372 Obligationenrecht. N0 56. En consequence, tout bien considere, il apparait en definitive equitable de condamner le defendeur a payer aux demandeurs le montant arreM par les premiers juges. Par ces motifs, le Tribunal ferUral rejette les deux recours et confirme le jugement attaque. 56. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Oktober 1933 i. S. Rogenmoser gegen TiefengruDd A.-G. Anwendung der C lau s u la r e bus s i c fI t a n t i bus auf einen Mietvertrag. Es kann auch auf richterliche Anpassung, statt auf Aufhebung des Vertrages geklagt werden (Erw. 2). Die Störung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung infolge der eingetretenen Veränderung der Umstände muss dann als Auflösungs-oder Änderungsgrund gelten, wenn das Missverhältnis offenbar ist und wenn das Beharren des Gegners auf dem Vertrag, so wie er abgeschlossen wurde, geradezu eine wucherische Ausbeutung des Missverhältnisses darstellt (Erw.3). Anwendung der Grundsätze im konkreten Fall (Erw. 4). Tatbestand (gekürzt): Ä. -Am 10. Mai 1929 schloss der Kläger, Josef A. Rogenmoser, Restaurateur in Zürich, mit der Beklagten, Tiefengrund A.-G. in Zürich, 'einen Mietvertrag ab, durch den sie ihm als Eigentümerin des damals noch im Bau befindlichen neuen Börsengebäudes in Zürich sämtliche Parterre-und andere Räumlichkeiten im Keller und vierten Stockwerk mit Antritt am l. Juli 1930 auf 15 Jahre bis 30. Juni 1945 vermietete. Der jährliche Mietzins sollte für die ersten drei Jahre je 150,000 Fr. betragen und nach- her alle drei Jahre um 12,000 Fr. ansteigen bir zur Höhe von 198,000 Fr. vom 1. Juli 1942 bis 30. Juni 1945. Die Kosten für Gas, Strom, Kaltwasser • Ventilation und Zentralheizung sollten nicht inbegriffen sein. Obligationenrecht. N° 56. 373 Da die Vollendung des Baues sich verzögert hatte, konnte der Kläger den beabsichtigten Wirtschaftsbetrieb statt am l. Juli 1930 erst am l. Januar 1931 aufnehmen. In der Folge mietete er dann noch weitere Räumlichkeiten und Maschinen im Börsengebäude, so dass sich der gesamte Mietzins für die ersten drei Jahre auf je 152,000 Fr. und auf je 21,600 Fr. für Maschinen stellte. Am 5. Juni 1931, also rund sechs Monate nach Antritt der Miete, richtete der Kläger an die Beklagte das Gesuch, sie möchte den Mietzins und die Zusatzabgaben herab- setzen. Die Beklagte lehnte das Ansinnen ab. B. -Am ll. Januar 1933 hat Rogenmoser gegen die Tiefengrund A.-G. Klage mit folgenden Rechtsbegehren erhoben: « l. Sind die Mietverträge der Parteien vom 10. Mai 1929, 18. Juni 1930, 22. Januar 1931, ll. Februar 1931 und 1. April 1931 mit Wirkung ab 1. Januar 1933 gericht- lich abzuändern, in dem Sinne, dass der vom Kläger zu entrichtende Mietzins ab l. Januar 1933 wie folgt festge- setzt wird: Bei einer Bruttojahresein- nahme des Mieters von beträgt der Mietzins in % der Fr. 100,000 bis 149,999.99 » 150,000 » 249,999.99 }) 250,000 » 349,999.99 usw.1 Bruttojahres-in Fr. einnahme 5,6 5,7 5,8 5600-8400 8550-14250 14500-20300 2. Eventuell: Ist der Mietzins ab 1. Januar 1933 auf 71,600 Fr., eventuell auf welchenh öhern Betrag zu redu- zieren 1 3. Subeventuell : Ist der Kläger berechtigt, von den sub Ziff. I genannten Verträgen ohne Entschädigung zurückzutreten ~ }) O. -Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt. D. -Am 14. März 1933 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen.