448 l'l'özessl'echt. Xo i7. commune cl'interet public, on n'est pas en presence d'un contrat de droit prive mais d'une convention de droit public. Et, POUf que cette nature juridique. doive etre admise, il n'est pas necessaire qu'une loi cantonale prevoie de pareilles ententes intercommunales. Dans le cas particulier, les principes enonces dans l'arret RO 52 II p. 459 trouvent leur application, car il n'y a entre les deux especes aucune difference essentielle. Aux termes de l'art. 2 de la loi bernoise du 21 mars 1834 sur les ponts et chaussees, les routes et voies publiques appartiennent au domaine public ; elles comprennent, dans la quatrieme el asse , les ehemins communaux servant a la communi- cation des diverses sections d'une paroisse, hypothese realiseepour la route Montfavergier-St-Brais (art. 3)· L'etablissement de routes de quatrieme classe doit etre decrete par les commune _{interessees (art. 5). Les depenses pour la construetion d'un chemin communal sont a la charge des communes dont il traverse le territoire (art. 12 al. 2). La construction est placee sous la surveillance et la direction immediates du Departement ea,ntonal des. tra- vaux publics (art. ler et 25). Ce sont la des dispositions de droit public. C'est done bien en vue d'accomplir ensemble une tache administrative commune que les parties en litige ont passe la convention du 22 avril 1912 (construction d'un chemin public prevu par la loi; repartition des frais mis a la charge des communes par la lai) ; les stipulations compIe- mentaires ulterieures n'ont pas un objet different; i1 s'agit, comme la Cour cantonale le releve, d'accords relatifs a la repartition des charges pecuniaires resultant de la construction du chemin intercommunal et incombant, en vertu de la loi de 1834, aux communes interessees. L} question de la faculte des communes de deroger a l'art. 12 al. 2 de cette loi est une question d'application et d'interpretation du texte legal, soit d'une disposition de droit public, et elle est done elle-meme une question relevant de ee droit. Le fait que c'est un tribunal eivil Markenschutz. XO i8. qui a eM saisi de la cause et qui s'est declare competent pour en connaitre ne suffit pas a modifier' Ia nature de Ia contestation quant au fond du droit (RO 152 II p. 464). Le Tribunal federal doit examiner d'office ct en toute liberte la question du droit applicable ratione materiae. 01', ce droit est, dans la presente cause, le clroit admini:-t- tratif· cantonal. Les conditions de recevabiIite du recours en reforme, precisees a l'art. 56 OJ, ne sont par consequent pas rpa- lisees: Pm' ces moti/s; le T1'ibunal jedeml declare 1e recours irrecevable. V. MARKENSCHUTZ PROTECTION DES MARQUES DE FABltIQUE 78. Auszug a.us dem Urteil der I. Zivila.bteilung vom 20. Dezember 1932 i. S. Migros A.-G' l St-Gallen gegen Benkel So Co. A.-G. M a r k e n s c hut z. Bedeutung der F a r b e einer Marke (Erw. 1). Grundsätze für die Beurteilung einer unzulässigen Markennach- ahmung. -Kombinierte Wortbildmarke, deren Hauptbestand- teil in einem rotgefärbten, liegenden Oval mit der Inschrift «Ohne Hänkel» besteht, verletzt die ein gleichartiges Oyal mit der Inschrift «Henkel» aufweisende Marke, trotz Ver- schiedenheit der übrigen Elemente (Erw. 2). UnI a u tel' e r W e t t b ewe r b bei geschäftlicher Propaganda. Verunstaltung des Namens eines Konkurrenten, ständige Bezug- nahme auf bekannte Konkurrenzprodukte, Kritisienmg der Preise der Konkurrenz (Erw. 6 und 9). A U8 dem Tatbestand: A. -Die Klägerin, Firma Henkel & Oie. A.-G. in BaseL fabriziert in Pratteln und vertreibt in der ganzen Schweiz und im Auslande das selbsttätige ·Waschpulver « Persil »).

45') :Markenschutz. XO i8. Das \Vort " Persil» hat sie a,}s reine 'Vortmarke, sowie als kombinierte Wort-Bild-Marke, mit und ohne Angabe der Farben, im schweizerischen Markenregister eintragen lassen. Die für die bei den Breitseiten des « Persil »-Paketes bestimmte farbige Etikette ist der Form des Paketes entsprechend rechteckig (hochgestellt) mit olivgrünem Grundton. In der obern Hälfte ist zu oberst in grossen weissen, mit schwarzer Schattierung versehenen Buch- staben das Wort « Persil » und in der Mitte ein weissum- rändertes, liegendes Oval mit rotem Grundton angebracht, in welchem in weissen Buchstaben der Name « Henkel » steht. Zwischen dem Worte « Persil » und diesem Oval ist auf dem olivgrünen Untergrund teils in weissen, teils in schwarzen Buchstaben die Aufschrift angebracht: « Von Henkel auf wissenschaftlicher Grundlage hergestelltes Selbsttätiges Waschmittel -Einfachste Anwendung ». Unter dem Oval findet sich in gleicher Druckart die Aufschrift : « Mit Persil erzielt man mühelos ohne Bleiche, ohne Reiben nach einmaligem Kochen eine reine blendend weisse Wäsche -Völlige Unschädlichkeit bei sachge- mässer Anwendung gmvährleistet -Ohne Chlor ». Die eine der Breitseiten enthält diese Aufschrift in gleicher Anordnung in französischer Sprache. Die Etiketten auf den Schmalseiten weisen den nämlichen olivgrünen Unter- grund auf, der ein längliches weisses Feld umrahmt, auf welchem in rotem Druck die. Gebrauchsanweisung (auf der einen Seite deutsch, auf der andern Seite französisch) angebracht ist; links und rechts davon befinden sich z'wei weissumrandete, rote Kreisflächen. Die eine davon trägt, in weissen Buchstaben, die Aufschrift « Persil ll, die andere, ebenfalls in weissen Buchstaben, die Aufschrift « Preis Fr. 1.-». Die Beklagte, die Migros A.-G. in St. Gallen, brachte in der zweiten Hälfte November des Jahres 1931 ein Wasehpulver mit der Bezeiehnung « Ohä » in den Handel in einer Packung, die der äussern Form naeh derjenigen Markenschutz. Xo i8. 4.il des «Persil» im wesentlichen ähnlich ist. Die beiden Bl'cit.- seiten weisen folgende Etiketten auf: Auf blaugrünem, schwarzumrandetem Untergrund findet sich zuoberst, in weissen, mit roter Schattierung versehenen Buchstaben, schräg rechts aufwärts geschrieben, das 'Yort ( Ohä » ; in der Mitte ist ein rotes, weissumrändertes, liegendes Oval, dessen Rand links und rechts mit einem je durch einen schrägen roten Strich durchquerten Handgriff (dialek- tisch « Hänkel ») versehen ist. Dieses Oval ist nach unten zum Bilde eines Topfes ergänzt, dessen Aussenseite eben- falls den blau-grünen Unterton aufweist. Links am obern Rand des Ovales beginnend und nach rechts eingerückt, untereinan'dergestellt sind im Oval in weisseI' Druckschrift die beiden Worte « Ohne Hänkel» angebracht, wobei je die beiden mit schwarzer Schattierung versehenen ersten Buchstaben « Oh » und « Hä» ganz in Weiss gehalten sind, während die übrigen Buchstaben infolge einer roten Schraffierung weniger deutlich aus dem Oval hervortreten. Zwischen dem Wort « Ohä» und dem obern Ovalrand findet sich in weissen Buchstaben die Aufschrift « das selbsttätige Wa-schmittel » ; in gleicher Schrift ist unterhalb des Ovales auf der Vorderseite des Topfbildes zu lesen : «dafür nur 50 Rp. » (wobei die Preisangabe zufolge grossen Druckes stark hervortritt). Und unterhalb des Topfes ist die Aufschrift angebracht: « Nach einmaligem Kochen mit -« Ohä» erreicht man ohne Bleiche -und ohne Reiben eine saubere -blütenweisse Wäsche -Ohne C'hlor». Die beiden letzten Worte sind schwarz, die übrigen weiss gedruckt. Die Etiketten auf den Schmal- seiten haben den nämlichen blau-grünen Grundton, der ein längliches weisses Feld umrahmt, auf welchem in rotem Drucke die Gebrauchsanweisung angebracht ist. Dieses Feld weist jedoch in der linken obern Ecke einen rechteckigen Einschnitt auf, in welchem auf blau-grünem Grundton schräg aufwärts geschrieben das '''ort « Ohä » steht. Die unterste, fettgedruckte Linie der Gebrauchs- anweisung lautet: « Gebrauchsanweisung ist also dieselbe

Markenschutz. N0 7&. wie das bekannte Persil I). Auf dem Boden der Packung steht in einem kleinen Rechteck, über der stilisierten Ab- bildung einer Brücke das Wort « Migros ». Als die Beklagte im November 1931 das « Ohä »-Wasch- pulver auf den Markt brachte, setzte sie gleichzeitig mit einer schwunghaften Reklame für ihr Mittel ein. Sie hat die Gepflogenheit, in den Tageszeitungen wöchentlich einmal eine sogenannte « Zeitung in der Zeitung ») erschei- nen zu lassen, auch gibt sie selber ein privates Werbe-Blatt, die « Migros-Brücke», heraus. Darin veröffentlichte sie Artikel, in welchen sie in mannigfaltiger Art ihr neues Produkt anp:ries, und zwar geschah dies insbesondere in der Weise, dass sie es dem « Persil »-Waschpulver der Klägerin gegenüberstellte. Sie bezeichnete es als « Ersatz für Persil ll, den sie, obwohl es qualitativ dem letztem ~benburtig sei, erheblich billiger abzugeben vermöge. Auf Schritt und Tritt wies sie auf das « teure Persil») hin ; auch das Schweizervolk habe gemerkt, « dass etwas mit dem Persilpreis nicht stimmen » könne; die Beklagte biete den Hausfrauen Gelegenheit, {( den Persil-Preis zu regu- lieren )), man solle solange « Ohä » kaufen, bis das ({ Persil »- Frankenpaket auf 50 Rappen sei. Die Klägerin sei « ein grosskapitalistisches ausländisches Unternehmen, das seine Machtstellung unbedingt und masslos ausnütze I). Ins- künftig werde neben « dem berühmten Götzenbild Persil » j n der Schweiz ein offener Markt für Seifenpulver zu miissigen Preisen bestehen. Auch in Inseraten pries die Beklagte ihr Mittel in ähnlicher Weise an. Insbesondere bezeichnete sie es ständig als « Ersatz für Persil ), « Das Franken-Paket ('% kg brutto) 50 Rp. » etc. Des fernern brachte sie an ihren Verkaufswagen grosse Plakate an, die eine Abbildung des « Ohä »-Paketes trugen. Solche Abbildungen erfolgten auch in Zeitungsinseraten. B. -Die Klägerin erblickt in den geschilderten« Ohä»- Packungen, die die Beklagte inzwischen teilweise· abge- ändert hat, eine Verletzung ihrer Marken und gleichzeitig ihres Namensrechtes ; sodann erachtet sie den ganzen 453 Feldzug, den die Beklagte in ihrer Reklame gegen sie ein- geleitet hatte, als einen unlauteren Wettbewerb. Sie reichte deshalb eine bezügl. Feststellungs-, Unterlassungs- und Schadenersatzklage ein. e, -Das Bundesgericht hat die Klage l;eilweise gutge- heissen. Aus den E1'u)ägunge'n :

1. -Die Klägerin verwendet auf den Paketen des von ihr hergestellten und vertriebenen Waschpulvers die bunte « Persil })-Marke, wie sie sie (unter ausdrücklicher Angabe der bezüglichen Farben) unter Nr. 49630 und 66747 im schweizerischen Markenregister hat eintragen lassen, und sie hält diese Marke durch die von der Beklagten auf ihren Waschpulverpaketen angebrachte « Ohä »-Etikette als ver- letzt, weil letztere sowohl zufolge ihrer Form wie hm- sichtlich des darauf angebrachten Textes, des figürlichen Beiwerkes und der verwendeten Farben eine Ähnlichkeit aufweise, die zu Verwechslungen geeignet sei. Dass sowohl die Form einer Marke, wie die darauf ange- brachten Worte und bildlichen bezw. figürlichen Dar- stellungen -sofern sie charakteristisch sind --schützbare Elemente einer Marke darstellen, ist ständige Praxis und bedarf keiner weitem Erörterung. Dagegen fragt es sich, ob dies auch mit Bezug auf die für eine Marke verwendeten Farben zutreffe. Das MSchG enthält hierüber keine Be- stimmung, es erwähnt die Farben nicht. Daraus kann jedoch nicht hergeleitet werden, dass diesen demzufolge vom Standpunkte des Markenrechtes aus keine Bedeutung zukomme; denn im MSchG finden sich überhaupt keine Vorschriften über die Gestalt und sonstigen Merkmale der Marken mit Ausnahme des Art. 3, wonach bestimmten Zeichen (öffentlichen Wappen oder andern, als Eigentum eines Staates oder einer schweizerischen Gemeinde anzu- sehenden Zeichen, sowie gemeinfreien und unsittlichen Zeichen) ausdrücklich der markenrechtliche Schutz ver- sagt ist. Die Frage ist daher aus dem Wesen und Zweck AS 68 II -1932 31

454 :Yfarkenschutz. o 78. der Marke heraus zu beurteilen, die darin bestehen,die damit versehenen Waren eines bestimmten Gewerbetrei- benden zu individualisieren. Daraus folgt, dass grund- sätzlich alle Elemente einer Marke, die charakteristische Merkmale für das Zeichen darstellen, vom Markenschutz umfasst sein müssen. Nun ist aber kein Zweifel, dass auch durch die Zusammenstellung mehrerer oder die eigenartige Verwendung einer einzelnen Farbe ein charakteristisches Bild geschaffen wird, das für die Kennzeichnung der 'Vare zur Unterscheidung von andern geeignet ist; und insbe- sondere kann die Färbung einzelner Bestandteile einer Bild- oder Wortbildmarke eine stärkere Individualisierung des betreffenden Zeichens bewirken. Die neue bundesrät- liche Vollziehungsverordnung vom 24. April 1929 zum MSchG schreibt in Art. 6 Ziff 2 vor, dass, wenn im Antrag eine bestimmte farbige Ausführung der Marke beansprucht werde, zwei Exemplare der Marke in dieser Ausführung einzureichen seien. Und in Art. 16 Ziffer 7 ist bestimmt, dass die Veröffentlichung {( gegebenenfalls eine Angabe über die vom Inhaber beanspruchte farbige Ausführung der Marke» enthalten müsse. Daraus ergibt sich, dass auch der Bundesrat der farbigen Ausgestaltung eines Zeichens markenrechtliche Bedeutung beimisst, d. h. die . Farben als Bestandteile der Marke erachtet, denn sonst hätten ja die vorgenannten Vorschriften keinen Sinn. Dieselbe Auffassung wird auch von der ausländischen Rechtsprechung vertreten, zuml in Deutschland, wo das betreffende Gesetz zum Schutz der Warenbezeichnungen ebenfalls keine ausdrückliche bezügliche Vorschrift enthält (vgl. statt vieler RAFTER, Der Schutzbereich farbig einge- tragener Warenzeichen, Zeitschrift für GRUR Bd. 13, .Jahrgang 1908 S. 314 ff. und die daselbst angeführten Entscheide des deutschen Reichsgerichtes; BUSSE, Far- benschutz im Warenzeichen, Zeitschrift für GRUR Bd. 32 Jahrgang 1927 S. 211 ff. ; BECHER, Farbige Warenzeichen, Zeitschrift für GRUR Bd. 34 Jahrgang 1929 S. 51 ff. ; SELIGSOHN , Kommentar zum deutschen Warenzeichen - :.'Ifarkeuschutz. N° 78. 455 gesetz 3. Aufl. S. 293 unten; PINZGER & HElNE1\1ANN, Kommentar zum deutschen "\Varenzeichengesetz S. 344 f.; ALLARD, Traite theorique et pratique des marques de fabrique Note 39 S. 77 f.). Das Bundesgericht hat freilich in zwei früheren Entscheiden aus den Jahren 1881 und 1894 die Auffassung vertreten, die Farbe stelle kein wesentliches, mit Unterscheidungskraft ausgestattetes Merkmal einer Marke dar (BGE 7 S. 430 ; 20 S. 102). Da- mals galt es jedoch, den Grundsatz zum Ausdruck zu bringen, dass eine unkoloriert angemeldete Marke auch alle Wiedergaben in irgendeiner Farbe decke. Das hat aber mit der vorliegenden Frage nichts zu tun, ob, wenn bei der Anmeldung ausdrücklich auf die verwendeten Farben Bezug genommen wurde, diese als ein wesentlicher Be- standteil der Marke mitzuberücksichtigen seien. Sofern jene Entscheide auch dies sollten haben verneinen wollen, könnte nach dem Gesagten hieran nicht festgehalten werden. Das Bundesgericht hat denn auch seither wieder- holt, freilich ohne zur Frage grundsätzlich Stellung zu nehmen, bei der Beurteilung der Verwechselbarkeit von Marken deren. farbige Ausgestaltung mitberucksichtigt (vgl. z. B. die ungedruckten Entscheide i.S. Henkel & Cie . c. Nyffeneggervom 2. Juli 1929 undi.S. Eagle Oil Company of New York G.m.b.H. ca. Vacuum on Company S.A. fran<;aise vom 8. Dezember 1931). 2. -Bei der Beurteilung der Verwechselbarkeit zweier Marken ist nicht darauf abzustellen, ob der Beschauer, wenn er sie gleichzeitig vor Augen hat, in der Lage sei, sie von einander zu unterscheiden. Denn der Käufer, der eine mit einer Marke versehene Ware kauft, hat die andere in der Regel nicht vor sich; er ist daher auf die Erinnerung angewiesen. In der Erinnerung aber schwächt sich die Prägung einer Vorstellung im allgemeinen bedeu- tend ab. Demzufolge genügt es für die Annahme einer Verwechselbarkeit, wenn die den Gesamteindruck bestim- menden, charakteristischen Merkmale einer Marke -weil in der Regel nur diese in die Augen springen und deshalb

Hiö MS1'keuschutz. Nu 78. im Gedächtnis haften bleiben -nachgeahmt worden sind, während umgekehrt die Nachahmung nebensächlicher oder unorigineller Bestandteile einer Marke ohne Bedeutung ist. Die von der Beklagten auf den Breitseiten ihres Waschpulverpaketes angebrachte ursprüngliche « Ohä »- Etikette stimmt nun mit der klägerischen « Persil »- Etikette in folgenden Punkten überein : einmal weisen heide Etiketten die Form eines hochgestellten Recht- eckes auf, sodann ist in der Mitte beider Etiketten ein liegendes, rotes, weiss-umrändertes Oval angebracht, in dem die Worte « Henkel» bezw. « Ohne Hänke!» stehen, und endlich sind auch gewisse Ausdrücke im Texte gleich. Von diesen Merkmalen fällt die grundsätzliche Übereinstimmung der Form für eine Verwechslung zum vorneherein ausser Betracht, da es allgemein üblich ist, "\T aschpulver in rechtecklgen Paketen mit entsprechend geformter Etikette versehen zu verkaufen. Die Packung und dementsprechend auch die Etikette der Beklagten ist zudem weniger hoch als diejenige der Klägerin. Ohne Bedeutung ist auch die Ähnlichkeit des Textes. Es handelt sich hiebei lediglich um eine Beschreibung der Eigen- schaften bezw. Wirkungen des fraglichen Mittels, der, da sie an sich jeder Originalität entbehrt, höchstens mit Bezug auf die äussere Anordnung der 'Worte und Gestal- tung der Buchstaben Schutzwirkung zukommen könnte. In dieser Hinsicht, insbesondere bezüglich des Schrift- charakters, weichen aber die heiden Etiketten erheblich voneinander ab. Auf der klägerischen Etikette ist der Text in gotischer Schrift angebracht, wobei die Buch- Rtaben teils schwarz, teils weiss gehalten und zudem auch verschieden gross gestaltet sind, während der entsprechende Text der beklagtischen Etikette in lateinischer Schrift mit weissen, durchwegs gleich grossen Buchstaben gedruckt ist (mit Ausnahme der Worte « Ohne Chlor », die schwarz gehalten sind). Von entscheidender Bedeutung ist jedoch, dass die Beklagte in der Mitte ihrer Etikette, entsprechend der klägerischen Marke, ein liegendes, weissumrändertes, :Markenschutz. N° 78. 457 rotes Oval angebracht hat, in dem die Worte « Ohne Hänkel » stehen. Dieses Oval mit der Aufschrift « Henkel» bildet neben dem Worte « Persil » den wichtigsten Bestand- teil der klägerischen Marke. Es springt, zumal zufolge seiner roten Färbung, geradezu in die Augen, und prägt sich daher im Gedächtnis des Beschauers ein. Die Gefahr ist daher durchaus gegeben, dass der Käufer, der die « Persil »-Marke kennt, wenn er die beklagtische Etikette vor sich hat, zufolge dieser Übereinstimmung der beiden Ovale an die klägerische Marl\e erinnert wird und deshalb die beiden Packungen miteinander in Beziehung bringt dergestalt, dass er die betreffenden Produkte als Waren gleicher Herkunft erachtet. Dem kann nicht entgegen- gehalten werden, dass die klägerische Firma mit e ge- schrieben wird und dass deshalb im Oval der klägerischen Marke das Wort « Henkel» steht, während die Beklagte auf dem Oval ihrer Etikette das Wort « Hänkel» (mit ä geschrieben) angebracht hat. Dieser Unt~rschied ist derart gering, dass damit gerechnet werden muss, er werde dem Beschauer, zumal wenn er nicht beide Etiketten gleich- zeitig vor sich hat, entgehen. Nun ist freilich richtig, dass im Oval der beklagtischen Etikette links über dem Worte « Hänkel» das Wort « Ohne» steht, womit die Beklagte gerade andeuten wollte, dass es sich bei ihrem Produkte um eine vom klägerischen Waschpulver verschiedene Ware handle. Allein dieser Hinweis ist nicht derart augenfällig und einleuchtend, dass anzunehmen wäre, er werde sofort von jedermann erkannt und verstanden. Wo es sich um Artikel des täglichen Gebrauchs handelt, darf beim Käufer nicht mit einem besonderen lVIass von Aufmerksamkeit gerechnet werden. Mag dieser auch, wenn er eine Ware zum ersten Male kauft, die Packung bezw. die Marke einer nähern Betrachtung unterziehen, so wird er sich doch bei N achbeziigen in der Regel mit einem flüchtigen Blick begniigen. Es ist daher keineswegs ausgeschlossen, dass einem Käufer, der die « Persil »-Marke kennt, wenn er bei einem Nachbezug unversehens auf das beklagtische

458 Markeuschut,z. No 78. Waschpulver verfällt, das Wort « Ohne» auf der beklagti- schen Etikette oder doch wenigstens dessen Sinn entgehe, zumal da die beiden Endbuchstaben « ne» nur in rot schraffierter und daher zufolge des roten Untergrundes wenig sichtbarer Schrift geschrieben sind, so dass nur die beiden Buchstaben « Oh », denen an sich eine mannig- faltige Bedeutung beigemessen werden könnte, in die Augen springen. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass die Beklagte die Bedeutung dieser Worte noch durch die bildliehe Darstellung eines Topfes mit durchstrichenen Handhaben {dialektisch « Hänkeln») au- genfällig gestaltet habe. Es bedarf schon einer gewissen Aufmerksamkeit, um nur das Bild des Topfes überhaupt zu erkennen. Umsoweniger kann davon die Rede sein, dass dem kaufenden Publikum der Sinn, der den durch die beiden Handhaben gezogenen Strichen zukommt, sofort in die Augen spränge. Es ist zuzugeben, dass die beklagtische Etikette inso- fern stark von der klägerischen Marke abweicht, als sie an Stelle des im obersten Viertel der klägerischen Marke angebrachten, horizontal geschriebenen Wortes « Persil » schräg aufwärts geschrieben das Wort « Ohä» enthält. Da das Wort « Persil » für das klägerische Produkt charak- teristisch und dieser Name als Bezeichnung des klägerischen Produktes allgemein geläufig ist, dürfte dieser Unter- schied, auch abgesehen von der SchrägsteIlung des Wortes « Ohä» auf der beklagtischen ,Etikette, dem kaufenden Publikum kaum entgehen. Daraus lässt sich indessen trotzdem nicht herleiten, dass deswegen von einer Ver- letzung der klägerischen Marke nicht die Rede sein könne. Wohl schliesst diese Verschiedenheit die Vermutung aus, dass der Käufer durch die Gestaltung der beklagtischen Etikette verleitet werde, das beklagtische Waschpulver mit dem von der Klägerin mit der « Persil »-Marke ver- sehenen Produkt zu identifizieren. Allein da auf beiden l~tiketten in der Mitte ein liegendes, rotes, weissumräll- dertes Oval mit der Aufschrift « Henkel» bezw. « Hänkel» Markenschutz. N0 78. 459 angebracht ist, wird oder kann er nach dem Gesagten versucht sein, die beiden an sich verschiedenen Erzeug- nisse als Waren gleicher Herkunft, d. h. eben als Produkte der Firma Henkel, zu erachten. Bei dieser Sachlage entfällt auch der Einwand der Beklagten, dass das Publi- kum durch die verschieden hohen Preise, die auf beiden Paketen (besonders sichtbar auf demjenigen der Be- klagten) angebracht sind, auf die bestehende Verschieden- heit aufmerksam werde. Das gilt wiederum nur hinsicht- lich der Verschiedenheit der Beschaffenheit der beiden Erzeugnisse, nicht aber mit Bezug auf die Herkunft. Es soll denn auch, als die Beklagte ihr « Ohä »-Waschpulver auf den Markt brachte, bei der Käuferschaft mancherorts die Auffassung gewaltet haben, es handle sich hiebei um verbilligtes « Persil)), d. h. um ein von der Klägerin her- gestelltes, dem « Persil» ähnliches, aber billigeres Ersatz- erzeugnis. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Pakete der Beklagten auf ihrem Boden ein Zeichen nlit dem \Vorte « Migros» tragen. Denn einmal wird dieses zufolge des Ortes, wo es angebracht ist, wie auch im Hinblick auf seine geringe Grösse vom Käufer in der Regel gar nicht beachtet werden; selbst wenn dies aber auch geschieht, so bleibt immer noch die Möglichkeit bestehen, dass der Käufer darin nur ein biosses Verkäuferzeichen erblickt, daR über den Produzenten der Ware keinen Ausfchluss gibt. . . 6. -Die Klägerin erblickt nun aber in der I:ltreitigen « Ohä »-Packung mit Bezug auf die an den Breitseiten angebrachten Etiketten neben der Beeinträchtigung ihrer Markenrechte auch eine Verletzung ihres Namensrechtes. Es ist unverkennbar und wird von der Beklagten auch zugegeben, dass die Beklagte mit dem Worte « Hänkel» auf den Namen der Klägerin anspielen wollte. Dies ist aber in einer Weise geschehen, die in der Tat geeignet war, die Klägerin in der Öffentlichkeit lächerlich zu machen. Auf alle Fälle muss dieses Vorgehen als unlauter bezeichnet werden; denn es widerspricht durchaus den

460 Markenschutz. N0 711. Gepflogenheiten eines anständigen Kaufmanns, sich durch derartige Wortspiele, die immer auf eine Verspottung und damit auf eine Verunglimpfung des betreffenden . Konkurrenten hinauslaufen, geschäftliche Vorteile zu verschaffen ..... 9. -Die Klägerin bestreitet der Beklagten nicht nur das Recht, die vorerörterten Etiketten zu verwenden, sondern sie ficht auch die ganze Propaganda, die die Beklagte für ihr « Ohä »-Waschpulver eingeleitet hat, soweit sich diese gegen die Klägerin richtet, als unlauter und deshalb unzu- lässig an. Dem hält die Beklagte entgegen, sie habe in ihren Artikeln und Inseraten die Klägerin bezw. deren Produkt nur insoweit erwähnt, als sie auf deren ungerechtfertigt hohen Preise hingewiesen, denen sie den billigen Preis ihres eigenen Produktes entgegengehalten habe; eine solche Vergleichung sei jedoch erlaubt. Es ist richtig, dass das Bundesgericht schon mehrfach den Grundsatz ausgespro- chen hat, eine Anpreisung, die sich im Rahmen einer objektiven Vergleichung der Eigenschaften des eigenen Produktes mit demjenigen von Erzeugnissen von Kon- kurrenzunternehmen bewege, überschreite die Grenzen der erlaubten geschäftlichen Propaganda nicht, sofern der Vergleich auf richtigen Angaben fusse. Doch wurde jeweils ausdrücklich hinzugefügt, dass eme Anpreisung, die augenscheinlich auf eine Herabsetzung bezw. eine Anschwärzung der KonkuITen~ hinauslaufe, vor dem Gesetze nicht Stand zu halten vermöge (vgl. statt vieler BGE 56 II S. 30). Nun ist aber kein Zweifel, dass die Art und Weise, wie die Beklagte hier vorgegangen ist, offen- sichtlich eine Anschwärzung der Klägerin darstellt. Es ist bereits auf das unzulässige Wortspiel hingewiesen worden, das die Beklagte mit dem Namen der Klägerin getrieben hat, um sie damit dem Spott des Publikums preiszugeben. Ungehörig war es aber auch, wenn die Beklagte von dem « berühmten Götzenbild Persil» sprach und die Klägerin als ein « grosskapitalistisches ausländisches Unternehmen » Markenschutz. No 78. 461 bezeichnete, « das seine Machtstellung unbedingt und mass- los ausnütze ». Derartige Anwürfe stellen keine objektive Kritik mehr dar, sondern sind als gehässige Angriffe zu bezeichnen, die den Regeln eines anständigen Konkurrenz- kampfes durchaus widersprechen. Es kann und soll der Beklagten nicht verwehrt werden, auf den billigeren Preis ihres Produktes hinzuweisen; dies darf aber nicht auf die Weise geschehen, dass sie die höheren Preise der Kon- kurrenz schlechtweg als unanständig hinstellt. Die blO88e Tatsache eines Preisunterschiedes zwingt nicht ohne wei- teres zum Schlusse, dass der verlangte Mehrpreis eine unlautere Ausnützung des kaufenden Publikums dar- stellt; dieser kann sehr wohl durch höhere Produktions- kosten, Verkaufsprovisionen an Zwischenhändler und andere Zwischenspesen etc. bedingt sein. Auch ist, was gerade vorliegend von Bedeutung sein dürfte, nicht zu bestreiten, dass derjenige, der den Markt für ein Produkt erschlossen und damit Pionierdienste für alle nachfol- genden geleistet hat, -zumal im Hinblick auf das damit verbundene Risiko -einen höhern Gewinn wird bean- spruchen dürfen, ohne dass ihm deshalb ohne weiteres Aus- beutung vorgeworfen werden kann. Bei dieser Sachlage, d. h. angesichts der Schwierigkeit einer zutreffenden und objektiven Beurteilung der Angemessenheit bezw. Anstän- digkeit verlangter Preise, muss es grundsätzlich als verpönt erachtet werden, wenn ein Geschäftsmann in seiner Pro- paganda sich gegenüber einem Konkurrenten derartige Werturteile erlaubt, zumal wenn er dies, wie dies hier geschehen ist, tut, ohne den Dingen auf den Grund zu gehen. Vorliegend kommt weiter in Betracht, dass es der Beklagten bei ihrer beständigen Bezugnahme auf das Waschpulver der Klägerin zudem nicht nur darum zu tun war, den billigeren Preis ihres eigenen Produktes hervor- zuheben; vielmehr hatte sie es offensichtlich in erster Linie darauf abgesehen, sich hiedurch den guten Ruf, den die Klägerin sich beim Publikum verschafft hatte, zunutze zu machen. Ein Gewerbetreibender, der sich mit

462 Sohuldbetreibungs-und Konku1'Sl'6Cht. einem Erzeugnis bekannt gemacht hat, braucht sich indes- sen nicht gefallen zu lassen, dass seine Konkurrenten bei . der Anpreisung ihrer Waren beständig auf seinen .Name? bezw. sein Produkt hinweisen, um dergestalt seme mIt Mühe und Geld erzielten Erfolge kostenlos für sich auszu- beuten. Es widerspricht daher ebenfalls unter den hier obgewalteten Umständen den Regeln ei? _loyale Kon- kurrenzkampfes, wenn sich die Beklagte In ihren ZeItungs- artikeln und Inseraten Ausdrücken wie « Ersatz für Persil », « Kein Persil aber gleich gut» und dergleichen bediente (vgl. auch BGE 50 II 201 f. Erw. 4). Der kläge- rische Feststellungs-und Unterlassungsanspruch ist daher im Sinne der vorgehenden Ausführungen auch hinsichtlich der in der Propaganda der Beklagten erfolgten Bezugnahme auf die Klägerin und ihr Produkt, sofern diese den Rahmen einer blossen objektiv gehaltenen Vergleichung über- schritt, gutzuheissen. VI. SCHULDBETREIBUNGS· UND KONKURSRECHT POURSUITE ET FAILLITE Vgl. IH. Teil Nr. 43. -Voir UIe partie N° 43. OFDAG Offset-, Formular-und Fotodruck AG 3000 Bern I. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 79. t1rt6U der staa.ts-und verwaltungsrechtliohen Abteilung vom 14. Oktober 19S5 i. S. Gschwill d gegen Eidgenossenschaft. Schädigung eines Schweizerbürgers durch Massnahmen eines fremden Staates, die gegen das Völkerrecht verstossen sollen. Rechtliche Bedeutung der von den Organen des politischl;lIl Departements dem Bürger erteilten « Zusage », deshalb bei dem fremden Staate intervenieren zu wollen. Angebliche Begründung eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Geschä· digten und dem Bund, wodurch dieser als Geschäftsführer dem Geschädigten für Anwendung der in dessen Interesse gebo- tenen Sorgfalt bei Durchführung der übernommenen Aufgabe haftbar würde. Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurtei- lung einer Schadenersatzklage gegen den Bund, die auf die Verletzung jener behaupteten Vertragspflicht gestützt wird. Zivilrechtliche Streitigkeit nach Art. 48 Ziff. 2 OG oder « in der Bundesgesetzgebung begründeter vermögensrechtlicher Anspruch an den Bund aus öffentlichem Rechte» nach Art. 17 VDG: Abweisung der Klage, weil höchstens eine Verantwort- lichkeit aus pflichtwidriger Amtsführung von Bundesbeamten in Betracht kommen könnte, für die die beschränkenden Voraussetzungen des Verantwortlichkeitsgesetzes von 1850 gelten würden. A. -Der Kläger Gschwind, SchweizerbÜlger, war seit 1899 Inhaber eines Exporthauses für Baumwollgame, Baumwollgewebe und Textilmaschinen in Manchester, mit Zweigniederlassung in St. Gallen. Während des Welt- krieges hielten die englischen Behörden Waren, die der Kläger ausführen wollte, zurück und trafen eiIie Reihe anderer Massnahmen, durch die dieser in seiner Geschäfts- tätigkeit gehemmt wurde. Zwei von ihm im Januar 1921 und Dezember 1920 eingeleitete (später abgeänderte und ergänzte) Klagen, womit er von der englischen Regierung Schadenersatz dafür verlangte, dass sie AB 58 II -1932