HO Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege. joueur exceptionnellement adroit ou connaissant a fond le mecanisme de l'appareil. En l'espece, la reponse ne saurait etre douteuse. Certes le joueur d'habilete moyenne reussira, avec un peu d'adresse, a 6viter les coups nuls, mais ce n'est pas en cela que consiste la difficulte essentielle du jeu; pour qu'il gagne, il faut en outre que les balles tom- bent dans les poches auxquelles est attribue le plus grand nombre de points. Or ce resultat ne depend qu'en partie de son adresse et, dans une large mesure, du fonctionne- ment -impossible a pr6voir et aregier -d'un meca- nisme delicat et relativement complique. L'issue du jeu ne depend donc pas essentiellement de l'adresse. 3. -Las conditions auxquelles les art. 3 et 1 de la loi du 5 octobre 1929 subordonnent l'interdiction d'installer un appareil servant au jeu etant acquises en l'espece, il s'ensuit qua e'est a juste" titre que le Departement federal de justice et police a d6clare illicite le « Spiral-Ball}) ou « Barn-Yard Golf-Play Poker I). Par ces motifs, le Tribunal federal rejette le recours. IH. VERFARREN PROCEDURE Vgl. Nr. 21 und 22. -Voir nOS 21 et 22. Urheberrecht. N° 24. C. STRAFRECHT -DROIT PENAL

URHEBERRECHT DROIT D'AUTEUR 24. Arr6t de 1a. Cour de caasa.tion pena.le du SO mai 19S2 dans la cause Richter. 141 L~ f6derale du 7 decembre 1922 concernant le droit d'auteur sur les reuvres litMraires et artistiqußs. Art. 29. Photographie d'une personne, exeeutee sur commande. Repro- duction dans un periodique. Plaillte du photographe contra l'autenr du cliche. Etendue des droits du photographe. A. -A l'occasion de l'electrification du chemin de fer Rorschach-Heiden, Joseph Richter, fabricant de clicMs, a Geneve, s'est adresse au ehef d'exploitation de l'entreprise, M. Heinrich Hotz, a Heiden, par lettre du 16 mai 1930, en le priant de lui envoyer quelques photographies de 10co- motives et de wagons ainsi que son portrait für den Illus- trationsdienst. Au rellU de cette lettre, Hotz s'est rendu chez le photo- graphe Hausamann, a Heiden, et s'est fait photographier. Le 21 du meme mois, il a envoye a Richter sa photogra- phie, accompagnee de deux autres representant un wagon et une locomotive. Ayant tire un clicM de la photographie de Hotz, Richter I'a vendu a la Soci6te anonyme Jean Frey, aZurich, 6di- trice de la Sckweizer Wocken-Zeitung. La photographie a paru le 31 mai 1930 dans le numero 22 du journal; au bas de la reproduction figurait la mention ( J. Richter ».

142 Stra.frecht. Hausamann, ayant vainement reclame a l'administration de la revue la somme de 10 francs pour droit de reproduc- tion, a saisi le Procureur general de Geneve d'une plainte contre Richter. Le plaignant se prevalait de son d,roit d'auteur sur la photographie et invoquait les dispositions des art. 2, 12 eh. 1 et 42 ch. 1 de 1a loi fooerale du 7 decem- bre 1922 concernant 1e droit d'auteur sur las reuvres litte- raires et artistiques. Richter a conteste toute infraction a 1a loi, soutenant qu'il avait agi avec l'autorisation de Hotz. Ce dernier, entendu comme temoin, a declare qu'en donnant suite a la demande de Richter, illui avait implicitement accorde le droit da fabriquer un cliche au moyen de la photographie. Il a egalement affirme avoir informe Hausamann da l'usage auquella photographie etait destinee. Hausamann a neanmoms maintenu sa plainte, et il s'est porte partie civile, en reclamant le payement de la somme da 10 francs. B. -Par sommation du 11 novembe 1931, le Procureur general de Geneve a fait citer Richter devant le Tribunal de police de Geneve comme prevenu d'avoir, en dernier lieu, dans le canton de Geneve, 1° reproduit la photographie faite par Hausamann en violation de ses droits d'auteur; 20 appose ou laiss6 apposer, contrairement aux regles de la bonne foi, son sceau et sa signature sur la reproduction d'une photographie dont il n'etait pas l'auteur ; infractions aux art. 1, 2, 4, 12" 13, 42, "48, 49, 50 de la loi fed6rale concern,ant les droits d'auteur sur les reuvres litteraires et artistiques, du 7 decembre 1922, 1, 2, 4, 33, 36, 39 de la loi genevoise sur la concurrence deloyale, etc., du 2 novembre 1927. C. -Devant Je Tribunal de police, l'Union suisse des photographes, a St-Gall, a d6clare se porter partie civiIe, a coM de Hausamann. Les parties civiles ont reclame 100 francs a titre de dommages-interets. Par jugement du 28 janvier 1932, le Tribunal de police a condamne Richter: Urheberreoht. No 24. 143 a) pour infraction a la loi f6d6rale concernant les droits d'auteur, a 80 francs d'amende, a convertir -en cas de nn paiement -en emprisonnement a raison d'un jour de pI'lSon pour 10 francs d'amende . b) pour infraction a la loi gaevoie sur 'la concurrence deloya1e, etc., a 20 francs d'amende ; c) aux fra.is envers l'Eta.t et les parties civiles, tousdroits da ces dernieres ades dommages et interets reserves. D. -Richter a. appe1e de ce jugement en repranant ses conclusions lib&atoires. Pa.r arret du 8 mars 1932, la Cour da Justica civile da Geneve a confirme le jugement d6fere et condamne Richter aux frais et depens d'appe1. Cet a.rret ast motive an resume comme iI suit : En faisant un clicM da 1a photographia remise par M. Hotz at en vandant ce cllcM a la Schweizer Wochen- Zeitung, sans avoir prealablemant obtenu l'autorisation de Hausamann, auteur du cllcM original, Richter a commis une infraction a 1a loi concernant 1e droit d'auteur sur les reuvres litteraires et artistiques. En vain objecte-t-il qu'iI pouvait valab1ement faire paraitre la photogra.phie da.ns n'importe quel journal, sous 1a. seule condition d'obtenir l'autorisation de Hotz, autorisationqui lui a. 6t6 accord6e dans le cas particulier. L'art. 29 a1. 1 autorise la personne representee pa.r une photographie et ses proches parents a reproduire ou a faire reproduire I 'image sans en ref&er a l'auteur de l'reuvre oriale. Ces reproductions ne peuvent d'a.illeurs servir qu'a l'usage prive de la personne ou de Bes proches. Il est interdit de les mettre dans 1e commerce ou de les exhiber a l'aide d'appareils techniques ou optiques. L'alinea 2 de l'art. 29attenue, il est vrai, la rigueur de ce principe en accordant a la personne represent6e -et a ses heritiers sous certaines reserves -la. faculte d'autoriser meme sans le consentement du titulaire du droit d'auteur la reproduction de l'image dans des journa.ux, revues o autres publications ne constituant pas une simple edition de la reproduction a plusieurs exemplaires. Cette disposi- AS 58 1-1932 10

144 Strafrecht. tion marque le droit de l'individu sur sa propre image, mais il ressort clairement des termes de l'art.29 que le legislateur n'a voulu porter atteinte au principe du droit d'auteur qu'avec beaucoup de circonspection et dans la . mesure seulement OU ce droit n'est pas compatible avec celui de la personnaliM. L'art. 29 doit etre interpreM res- trictivement. In casu les faits s'opposent a ce que Richter puisse se mettre a son benefice. Il exerce la profession de fabricant de clicMs photographiques, et c'est en cette qualiM qu'il a demande a Rotz une de ses photographies. Rotz est alle se faire photographier chez Rausamann et a envoye a Richter le portrait demande, sachant qu'il etait destine a la publication dans un journal. A teneur de l'art. 29, Rotz aurait pu autoriser la Schweizer Wocken-Zeitung a publier son image, meme sans autorisation prealable de Rausamann. En revanche, il ne pouvait, sans cette auto- risation, permettre a Richter de faire paraitre son portrait dans une publication quelconque. Encore moinsRiehter, qui ne fait pas partie des personnes enumerees dans l'art. 29, pouvait-il, de sa propre initiative, se procurer l'oouvre de Rausamann et la publier sans en referer a ce dernier. Ce faisant, il realisait un benefiee illicite au detriment du photographe, et c'est justement ce que la loi a voulu empecher. Quant au second chef d'accusation: Le nom de Rausa- mann ne figure pas au pied de la reproduction de la photographie parue dans la S.chweizer Wochen-Zeitung. En revanche, le nom de Richter est mentionne sur le clicM reproduit. Par ce procede, Richter, agissant dans l'exercice de sa profession et dans un but de commerce, faisait eroire au public qu'il etait l'auteur de la photo- graphie originale, alors qu'il n'avait fait que la repr?dire. Cette maniere de faire est inconciliable avec les prlllClpes de bonne foi et de confiance en affaires, et tombe ainsi directement sous le coup de l'art.2 de la loi visee. Si Richter ignorait le nom du photographe, i1 lui etait aise de se le procurer. S'il n'entendait pas porter le nom de Urheberrecht. Ne 24. 145 Raamann a la eonnaissanca du public, il devait au moins s'interdire de faire figurer le sien au bas du cliche. E. -Richter recourt en cassation en concluant a l'annulation da l'arret defere et au renvoi da la eause a la Cour cantonale pour prononcer son acquittement et statuer a nouveau sur les frais. Rausamann et l'Union suisse des photographes concluent au rejet du recours. Considerant en droit :

1. -L'application de la loi cantonale du 2 novembre 1927 ne releve pas de la Cour de cassation (art. 163 OJF).
2. -En ce qui concerne l'application de la loi federale du 7 decembre 1922, i1 faut distinguer entre:
   1. la fabrication du clicM par Richter ;
   2. la publication faite dans la Schweizer Wochen-Zeitung.
   ad a) La loi federale du 7 decembre 1922 apporte une double limitation au droit d'auteur du photographa. D'une part, elle considere comme licite la reproduction de I'image par la personne representee, son conjoint, ses descendants, ses parents ou leurs descendants, ou sur l'ordre de eoo personnes (art. 29 al.I). D'autre part, elle prevoit que, sauf convention contraire, la personne representee peut autoriser, meme sans le consentement du titulaire du droit d'auteur, la reproduction de l'image dans des journaux, l'evues ou autres publications ne eonstituant pas « une edition d'exemplaires isoles de la reproduction», et elle confere Ia meme faculte, sous certaines conditions, a certains membres de la familIe (art. 29 al. 2). La compa- raison de ces textes montre qu'ils visent deux hypotheses diHerentes: le premier a pour but de regler l'exercice du droit de reproduction limitee a l'usage prive. L'alinea 2, au contraire, regle l'exercice du droit de reproducti?n destinee a la publicite. C'est ainsi que l'art. 31 al. 1 prevoit que seules sont susceptibles d'etre « mises en circulation » les reproductions visees a l'alinea 2 de l'art. 29. D'autre part, tandis que le droit de reproduction est absolu dans

146 Stra.frecht. l'hypothese de l'alinea 1, l'aIinea 2 reserve, des qu'il s'agit de publiciM, la conelusion d'une eonvention suppri- mant ou conditionnant l'exereiee du droit de reproduetion. In easu les eonditions fixees par l'art. 29 al. I ne peuvent etre eonsiderees eomme realisees. La cliche n'a eM fait ni par Hotz, ni par une personne se trouvant vis-a-vis de lui dans les relations de parente fixees par I'art 29 al. l. S'il est vrai, d'autre part, que Hotz a consenti a ce que Richter fit paraitre sa photographie dans un journal, cette autorisation ne vaut ni 'comme ordre, ni comme mandat au sens de la disposition visee. Mais il ne s'ensuit pas pour autant que Richter ne puisse se prevaloir de l'art. 29 a1. 2. Dans l'etat actuel de la technique, la reproduction d'une photographie dans un journal suppose, dans la regle, Ia confection d'un cliche. Dftt-on considerer le clichc5 lui-meme comme une reproduc- tion au sens de l'art. 29, il faudrait tenir compte du but 1:0'1 vue duquel il a eM confectionne, et dans la mesure ou ledit eliche n'est qu'un proeede preparatoire de la repro- duetion, apprecier le caractere lieite ou illicite de l'operation non plus d'apres la regle de l'art. 29 a1. 1, mais bien d'apres celle de l'art. 29 a1. 2. Aussi bien, que le clieM soit fait par l' Iministration du journal ou qu'elle le fasse confeetionner par un specialiste, on ne voit pas l'inMret que cette distinc- tion pourrait avoir pour l'auteur de la photographie ori- ginale. Il faut done en conclure que l'autorisation de repro- duire !'image dans un journal implique non seulement celle de faire eonfectionner le cliehe, mais dispense en meme temps l'auteur du clieM de rapporter la preuve qu'il a reyu l' ordre de cOnfeetionner le cliche de l'une des per- sonnes visees a 1'art. 29 al. l. La solution contraire abou- tirait a ce resultat evidemment absurde que l'ordre de confectionner le cliche pourrait etre donne par une personne qui, aux termes de 1'alinea 2, n'aurait pas le droit d'autoriser la publication. Il suffit donc que 1'autorisation prevue a l'art. 2 ait eM donnee par une personne ayant qualite pour le faire d'apres l'&I't. 29 a1. 2, pour ~ndre egalement licite Urheberrecht. No 24. 147 la confection d'un cliche lorsque cette premiere reproduc- tion ne constitue qu'un procede destine a servir a la repro- duction dans les « journaux, revues ou autres publications ne constituant pas une edition d'exemplaires isoIes». Comme il n'ast pas meme allegue que le clicM ait servi a autre chose qu'a la reproduction du portrait dans la Schweizer Wochen-Zeitung, la confection du elieM par Richter est lieite ou non suivant que l'etait elle-meme la reproduction du portrait dans cette revue. ad b) Si la reproduction de la photographie de Hotz dans la Schweizer Wochen-Zeitung n'etait pas autorisee par l'alinea 2 de l'art.29, l'infraetion aurait ete eommise en premier lieu par les organes du journal, et Richter ne pourrait etre recherche que eomme complice au sens de l'art. 21 du code penal federal, applicable en vertu de l'art. 48 de la loi du 7 decembre 1922. Le recourant aurait en effet seulement fourni le moyen de commettre l'infraction. Or en ne portant pas plainte contre las organes de la Schweizer Wochen-Zeitung, Hausamann a reconnu impli- citement que la reproduction de la photographie de Hotz dans ce journal ne sortait pas du cadre de ce que l'art. 29 a1. 2 considere comme licite. Au reste, toutes les conditions exigees par cette disposition sont realisees en l'espece :

1. La numero 22 du 31 mai 1930 de la Schweizer Wochen- Zeitu'f!,g ne constitue pas une « edition d'exemplaires isoIes de la reprooiIction ».
2. Hausamann n'etablit et n'allegue meme pas avoir passe avec Hotz la eonvention derogatoire reservee par l'art. 29 a1. 2, et ce alors qu'il savait que Hotz se faisait photographier parce qu'on lui avait demande son portrait pour le faire paraitre dans la presse.
3. La reproduction du portrait de Hotz dans la Schweizer Wochen-Zeitung a eu lieu avec l'autorisation de Hotz, c'est-a-dire de la personne representOO, et il s'agissait incon- testablement d'un portrait commande. Lors de sa depo- sition, Hotz n'a parte que de l'autorisation de confectionner le clieM, mais il savait que ce derniar etait destine a servir

148 Strafrecht. a la reproductionde son portrait dans les journaux. Richter 1ui avait ecrit en effet sous sa raison commerciale, « l'Illus- tration de la presse », et il lui demandait sa photographie « für den Illustrationsdienst ». En vain objooterait-onque l'autorisation a eM donnoo a Rotz et non a la Schweizer Wochen-Zeitung. L'art.29 al. 2 dit expressementque la personne representOO ({ peut autoriser la representation dans les journaux .... » ; il ne dit pas que la personne represent6e peut autoriser des journaux a reproduire son image. Il n'exige donc pas que l'autori- sation ait 13M donnre directement au journal, auquel cas il eut fallu, semble-t-il, specifier encoresi e'etait a l'editeur, au libraire ou a l'imprimeur (cf. art. 69 du code penal fooe- ral). On ne voit d'ailleurs pas pour quelle raison le Iegis- lateur aurait subordonne le caractere licite de la repro- duction a la condition que l'autorisation fUt donnre a l'editeur ou a l'administration du journal lui-meme. Contrairement a ce qu'admat la Cour de Justice, la fait que, en l'aspflce, l'autorisation a eM donnre a Richter, au lieu de l'etre a l'imprimeur de la Schweizer Wochen-Zeitung, n'a cause at ne pouvait causer aucun prejudice a Hausa- mann. Il n'a pas eu, notamment, pour consequence de faire profiter Richter d'une somme qui, dans l'hypothese contraire, serait revenue aHausamann. La SocieM impri- mant la Schweizer Wochen-Zeitung savait certainement que la reproduction d'un portrait eommande ne supposait pas le consentement du photographe et qu'il suffisait, an fait, de celui de la personne represenMe. Qu'elle ait cru ou non que la photographie de Hotz avait eM faite par Richter, la question ne presente done aucun inMret. Dans un cas comme dans l'autre, elle n'avait rien a debourser pour le droit de reproduction ; elle n'avait qu'a payer le prix du clicM, ce qu'elle a fait. Suppose meme que Richter ait per\lU quelque chose en sus du prix du clicM, le surplus ne representerait qu'une remuneration speciale pour la peine qu'il s'etait donnee en s'ad.ressant a Rotz et en Bolli- citant l'autorisation de reproduire son portrait. Hausa- Urheberrecht. No 24. 149 mann n'aurait pu y pretendre qua s'il avait pris l'initiative d'ecrira a Hotz et d'envoyer lui-meme la photographie a la Schweizer Wochen-Zeitung. Exiger que l'autorisation soit donnre directement au journal par la personne representOO conduirait d'ailleurs a un resultat inadmissible : A supposer, par exemple, que C se fasse photographier par P, que la revue R lui demande l'autorisation de reproduire sa photographie, que cette autorisation soit aceordre et que R la publie au moyen d'un cliehe qu'il a commande au fabricant F, dans cette hythese, R et F echapperaient a toute poursuite, tandis q.u'lls devraient etre poursuivis run et l'autre si, les autres c,ros~ances restant les memes, e'etait F qui avait pris IlmtlatIve de demander a C l'autorisation de tirer de sa photographie un clicM destine a la revue R. Or il est clair qu'il n'existe aucun motif pour justifier une difference de traitement dans un cas et dans l'autre, autrement dit aucune raison qui Iegitimerait une limitation du droit de l'auteur dans le premier et qui ne la Iegitimerait pas dans le seeond. Cette interpretation trouve egalement sa confir- mation dans les travaux preparatoires (cf. Rrethlisberger S. J. Z. 1924/25, p. 287). Il en resulte en effet que, en ma- tiere de portraits commandes, le Iegislateur a entendu exclure toute poursuite lorsque la personne representre a eM consulMe avant la publication et a consenti a celle-ci, ce sans distinction entre le cas on cette declaration a ete faite a Ia redaction ou a I'administration du journal et celui on elle Ie serait a un tiers agissant dans l'inMret du journal, par exemple au fabricant du clicM. La Gour de Gassation pinale prononce: Le recours est admis en ce sens que l'arret attaque est annule en tant qu'il retient a la charge du recourant une infraction a la 10i federale concernant le droit d'auteur sur les reuvres litMraires et artistiques, l'affaire etant, Bur ce point, renvoyoo a la Cour de Justice pour qu'elle statue a nouveau.