456 Familienrecht. No 71. Jl est incontestable que 1'« Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft », seule institution que le code civil allemand connaisse a cote du divorce, dif{cre sur plusieurs points de la separation de corps du droit suisse. Mais cela n'est pas une raison pour refuser de la considerer comme une ce institution equivalente » au sens de l'art. 7 i). Le choix meme de cette expression prouve deja que le Iegislateur suisse n'a pas entendu exiger une identite absolue entre les effets des deux institutions, car s'il en etait ainsi il eut suffi en realite de s'en tenir a la premiere partie de la disposition. Mais; apart cela, il y a lieu de relever qu'tme teUe exigence aboutirait pratiquement a enlever toute portee a l'art. 7 i), car il n'existe sans doute aucune Iegislation dans laquelle la separation de corps soit traitee de la meme maniere exactement qu'en droit suisse. La question de la differenoo des effets de l'institution ne presenterait d'ailleurs d'interet que si les effets da la separation de corps du droit suisse e~aient plus marques, dans le sens du <lemem brement du lien conjugal, que ne Ie semient ceux de l'institution du droit etranger. Or, quoi qu'il en soit a cet egard des autres Iegislations, tel n'est en tout cas pas le cas de 1'« Aufhebung der ehelichen Gemein- schaft» du § 1575 du code civil allemand. Pour ce qui est de cette institution, il resulte en outre des travaux Iegislatifs (cf. Bul. steno Cons. Nat. 1906 p. 1089 et Bul. steno Cons. des Et. 1907 p. 128) qu'elle a ete formellement designee comme l'une de celles auxquelles se rapportat la disposition de l'art. 7 i) a1. 2, et, qui plus est, les mots « toute . institution equivalente du droit etranger» ont meme ete rendus dans la version allemande par une expression qui n'est que la reproduction litterale des termes dont s' est servi le Iegislateur allemand pour designer precisement l'institution prevue au § 1575 du code civil. Comme les motifs invoques pour Dame W. a l'appui de sa demande en separation de corps, a savoir l'adultere et les sevices graves, sont admis a la fois par les deux ObligatioIWm·echt. N0 7:!. legislations (cf. §§ 1565 et 1568, egalement applicables a l'action tendant a 1'« Aufhebung der ehelichen Gemein- schaft» selon le § 1575), il se justifie donc de renvoyer la cause a. la Cour de Justice civile pour qu'elle statue sur le fond. Si la demande etait reconnue fondee, il y aurait lieu de prononcer, non pas 1'« Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft)}, mais la separation de corps du droit. suisse. Le Tribunal !!AUral prononce: Le recours est admis en ce sens que rauet du 12 juin 1931 est annule dans la mesure Oll il a trait a l'action de la demanderesse, la cause etant sur ce point renvoyee a la Cour de Justice civile pour qu'elle se prononce sur le bien fonde des conclusions de Dame W. II. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS 72. A.uszug aus dem Urteil der I. Zivila.bteilung vom 8. September 1931 i. S. Buser Freres 8G Co. gegen Tllommen's t7b.renfa.briken A.-G. Unlauterer Wettbewerb (Art. 48 OH,). Die N ach ahm u n g gern ein f I' eie I' Erz e u g n iss e stellt an sich keinEm unlauteren Wettbewerb dar, wohl aber allenfalls der Vertrieb solcher Produkte, nämlich dann, wenn ohne Beeinträohtigung des Gebrauchszweckes die Möglickheit einer Unterscheidung vom nachgeahmten Erzeugnis gegeben gewesen wäre und der N achahmer trotzdem eine abweichende Gestaltung unterlassen hat. AU8 dem Tatbestand: Die Klägerin, Thommen's Uhrenfabriken A.-G., stellt ein von den bisher bekannten Erzeugnissen teilweise abweichendes Uhrwerk her, dessen Neuerungen sie jedoch

458 Obligationenrecht. N0 72. weder patentieren liess noch als gewerbliche Muster hinterlegte. Die Beklagte, Firma Buser Freres & Co, ahmte dieses Werk in weitgehendem Masse nach und . brachte die Nachahmungen in den Handel. Gestützt hierauf reichte die Klägerin gegen die Beklagte Klage ein mit dem Begehren, es sei dieser zu untersagen, ihre Uhr zu kopieren oder andere Vorkehren zu treffen, die darauf gerichtet und geeignet seien zu .bewirken, dass die beklagtische Uhr mit derjenigen der Klägerin ver- wechselt werde. Des fernern verlangte sie Schadenersatz im Betrage von 8000 Fr., sowie die Veröffentlichung des Urteiles in verschiedenen Fachzeitungen. Das Bundesgericht wies das Verbot der Nachahmung zurück, untersagte aber der Beklagten im Sinne der Motive, weiterhin Uhren zu verkaufen, oder auf andere Weise in den Handel zu bringen, die mit der klägerischen Uhr verwechselt werden könnten. Des fernern hiess es den Schadenersatz anspruch im reduzierten Betrage von 2000 Fr. gut. Auch verfügte es die Publikation des Urteils. Aus den Erwägungen: ........................... "' ........ 2. -Es fragt sich nun, ob und in welchem Masse die Beklagte durch die festgestellte Nachahmung des strei- tigen Uhrwerks und dessen Vertrieb Rechte der Klägerin verletzt habe. Die Klägerin~hat ihr Uhrwerk bezw. die darin angebrachten .Änderungen weder patentieren lassen noch als gewerbliches Modell hinterlegt. Ein Rechtsschutz auf Grund des Patent-bezw. des Muster-und Modell- schutzgesetzes entfällt daher zum vorneherein, und es wird ein solcher von der Klägerin auch nicht geltend gemacht. Dagegen erblickt diese im Verhalten der Be- klagten einen unlauteren Wettbewerb, indem sich die Beklagte die von ihr durch kostspielige Versuche gesam- melten Erfahrungen zu Nutzen gemacht habe. Das mag an sich zutreffen. Doch kann dieser Umstand allein nicht genügen, um eine Nachahmung deshalb als unlauter und Obligationenrecht. N0 72. 459 somit unerlaubt erscheinen zu lassen. Zwar findet sich die gegenteilige Auffassung in der ausländischen Literatur und Judikatur vertreten (vgl. die Zitate bei BECHER, Wettbewerbsrecht, S. 70 ff.). Sie ist jedoch auch dort umstritten und kann jedenfalls für das schweizerische Recht nicht als richtig anerkannt werden. Wenn das Patentgesetz nur eigentlichen Erfindungen einen Schutz gewährt und auch diesen nur für eine beschränkte Dauer (nach Art. 10 Pat. Ges. für 15 Jahre) und unter der Voraus- setzung, dass die· im Gesetze vorgesehenen Formalitäten erfüllt worden sind, so geschieht dies im Hinblick auf die Interessen der Allgemeinheit. Jeder kulturelle Fortschritt knüpft in der Regel an bereits Bestehendes an, er beruht auf einer Nachahmung des Guten und auf der Fortbildung des Guten zum Bessern ; eine erspriessliche Entwicklung ist daher nur möglich, wenn eine Verwertung und Ver- wendung des bisher Erfundenen und Erschaffenen in weitgenhendem Masse möglich ist. Dieser allgemeinen kulturellen Forderung gegenüber haben daher die Interes- sen der Einzelnen zu weichen, d. h. es kann ein gewerb- liches Immaterialrecht nur in beschränktem Masse aner- kannt werden (vgl. auch SELIGSOHN : Ist die Nachbildung von Maschinen und andern schutzfreien Gegenständen erlaubt 1 in der Zeitschrift für GRUR 31. Jahrgang (1926) Seite 244 ; KOHLER, Deutsches Patentrecht S. 191). Infolgedessen soll überhaupt nur bei besonders qualifi- zierten Leistungen -d. h. wenn der erzielte Fortschritt auf einer schöpferischen Idee beruht und nicht lediglich eine rein handwerksmässige Verbesserung darstellt - dem Erfinder ein Monopol gewährt werden und auch dann nur auf beschränkte Dauer und unter der Voraus- setzung, dass er die Erfindung unter Beobachtung der gesetzlichen Vorschriften angemeldet hat. Angesichts dieser bewussten und gewollten Einschränkung des Erfinderschutzes, die in entsprechender Weise auch mit Bezug auf den Schutz gewerblicher Muster und Modelle vorgenommen wurde, geht es nun aber nicht an, auf dem

460 Ol>ligationenrecht. N° i2. Umweg über das gemeine Recht, insbesondere unter Heranziehung der Grundsätze über den unlauteren Wett- . bewerb, umfassendere Monopolansprüche zu konstruieren, die der Gesetzgeber in den Sondergesetzen aus höhern Interessen absichtlich ausgeschlossen hat. In der blossen Nachahmung eines gemeinfreien gewerblichen Erzeug- nisses -und ein solches stellt das klägerische Uhrwerk dar -kann daher an sich nichts Unerlaubtes erblickt werden, und zwar unbekümmert darum, ob dem betreffen- den nachgeahmten Erzeugnis ein Rechtsschutz zufolge mangelnder Erfindung, wegen Unterlassung der Anmel- dung, oder aber infolge Zeitablaufes nicht bezw. nicht mehr zukommt (vgl. auch SELIGSOHN, a.a.O. S. 242 ; POUILLET, Traite des brevets d'invention 40 edition N0 4 S. 6; ALLART , Traite des brevets d'invention 3 e edition N° 2, S. 2). Die von den Parteien und der Vorinstanz des nähern erörterte Frage, ob die Klägerin die von ihr an ihrem Uhrwerk angebrachten Neuerungen mit Erfolg hätte patentieren lassen, bezw. als Muster hätte hinter- legen können, ist daher für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreites ohne Belang. 4. -Damit ist indessen über das Schicksal der vorlie- genden Klage noch nicht entschieden. Es handelt sich hier nicht um ein Erzeugnis, das die Beklagte zur Befrie- digung eigener Bedürfnisse hrstellt. Sie fabriziert die streitige Uhr, um sie in den Handel zu bringen, und die Klägerin behauptet nun, dass angesichts der weitgehenden Übereinstimmung der beiden Werke eine Verwechslungs- gefahr geschaffen worden sei, durch die sie, die Klägerin, in ihrer Kundschaft beeinträchtigt werde. Die Klägerin stützt sich hiebei auf den vom Bundesgericht in ständiger Praxis anerkannten Grundsatz, wonach der Vertrieb von Produkten, die zufolge ihrer täuschenden Ähnlichkeit mit bereits bestehenden anderweitigen Erzeugnissen der- selben Herkunft zu einer Irreführung des Publikums geeignet sind, als unlauter und daher unerlaubt bezeichnet werden muss (vgl. statt vieler BGE 21 S. 1131). Damit Ohligationenrecht. N° 72. 46l soll freilich nicht gesagt sein, dass bei jeder Verwechslungs- möglichkeit der Vertrieb von Nachahmungen unerlaubt sei. Sofern und soweit die Nachahmung im Interesse des dem fraglichen Erzeugnisse innewohnenden Gebrauchs- zwe.ckes erfolgte, muss eine hiedurch begründete Ver- wechslungsgefahr in den Kauf genommen werden, ansonst man wiederum zu einem beinahe unbeschränkten gewerb- lichen Immaterilrechtsschutz gelangen würde, der, wie bereits ausgeführt worden ist, vom Gesetzgeber ausge- schlossen werden wollte. Dagegen liegt ein unlauteres Verhalten dann vor, wenn ohne Beeinträchtigung des Gebrauchszweckes die Möglichkeit einer Unterscheidung, sei es durch besondere Bezeichnung, Ausstattung oder Ausgestaltung, gegeben gewesen wäre, und der Nachahmer trotzdem, mit Absicht oder aus Fahrlässigkeit, eine abweichende Gestaltung unterlassen hat ; denn wenn auch für die dem fraglichen Erzeugnis zugrunde liegende Idee der formale gewerbliche Rechtsschutz nicht oder nicht mehr besteht, so soll für deren Ausnützung doch nicht eine Form gebraucht werden, die weiter geht, als der Zweck es erheischt, die Idee dem Interesse der Allgemein- heit dienstbar zu machen (Vgl. auch SELIGSOHN, a.a.O. S. 250; den Entscheid des österreichischen obersten Gerichtshofes Wien vom 16. April 1929, abgedruckt in der Zeitschrift für GRUR 34. Jahrgang (1929) S. 1061 f. ; den Bericht von Rechtsanwalt R. VON MOSER an den Congress der Association litteraire et artistique inter- nationale und der Association internationale pour la protection de la Propriete industrielle in Budapest über « Die sklavische Nachahmung nicht geschützter Modelle und Maschinenteile », abgedruckt in der Zeitschrift für GRUR 35. Jahrgang (1930) S. 667 f.). Ob eine konkrete Nachahmung durch sachliche Erwägungen bedingt war, d. h. ob der Nachahmer sich in genügendem Masse bemüht hatte, seine Nachahmung vom ursprünglichen Erzeugnis zu unterscheiden, wird hiebei jeweils auf Grund der gegebenen Umstände zu beurteilen sein.