276 Obligationenrecht. N0 H. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 12. Dezember 1930 bestätigt. 44. Arret da la Ire Seotion civile du 13 mai 1931 dans la cause Banque Populaire Suiase contre Calame et consorts. OautWnnement. Dol. Art. 28 CO. En matiere da Ca.utiOIUlement, comme en d'a.utres, le creancier n'est pas, dans 180 regle, ,tenu de renseigner les ca.utions; mais il y a.ura dol lorsque, sacha.nt que 180 caution ne s'engagerait pas si on lui revelait l'etat des choses reel, le creancier le lui laisse ignorer volontairement. Et c'est a.gir dolosivement que, d'essa.yer -fUt-ce en gardant le silence -de faire supporter par des tiers, qui n'y sont pour rien, une dette qu'on est Bur le point de subir (consid. 2). A. -La maison JuIes Courvoisier & Cle, fonderie, a Geneve, avait entre autres banquiers 10. Banque popu- laire suisse, a Geneve, ou elle escomptait ses papiers et qui lui faisait des avances de fonds. A 10. fin du mois d'octobre et au commencement du mois de novembre 1921, 10. Banque exigea des garanties sous forme de cautionnements, mena9ant de porter plainte pEmale. Julee Courvoisier propoea a 10. Banque son' frare Paul et ses amis Calame, Zimmerli et Glatz, defendeurs au pro- ces. Ds furent agrees. M. Corbat, directeur de l'etablisse- ment de 10. Banque a 10. rue des Acacias, a Geneve, redigea alors, le 7 novembre, un acte intitule (C acte de credit en compte courantavec cautionnement &. On y lit que 10. Banque ouvre a JuIes Courvoisier & Cie un credit jusqu'a concurrence de 50000 fr. en capital et de 1(' 000 fr. en interets, commissions et autres accessoires, Jules Cour- . f I Obligationenrecht. N° «. 277 voisier & Cle se reconnaissant debiteurs de toutes sommes qu'ils preleveront a la Banque; ils autorisent celle-ci a l~s debiter de tous effets de change portant leur signature, qm pourraient se trouver en 10. possession de 10. banque ou qui lui parviendraient, en tout temps. Paul Courvoisier, Calame, Zimmerli et Glatz signerent cet acte en qualite de cautions solidaires, sur l'assuranoo de JuIes Courvoisier que sa situation financiere etait saine, qu'il etait sur le point de remettre son entreprise et que leur garantie serait seulement temporaire. A la fin du mois de deoombre 1921, la Banque estima qu'elle etait insuffisamment garantie et qu'il lui fallait encore 25000 fr. M. Corbat etablit deux effets de change, dont les chiffres etaient laisses en blanc, et il invita JuIes Courvoisier, derechef en le mena9ant, ales faire signer. JuIes Courvoisier s'approcha de nouveau de son frere Paul et de JuIes Calame. Ceux-ci finirent par signer le 3 janvier 1922 les effets apres que Calame en eut indique les mon- tants par 15 000 et 10 000 fr. Les effets etaient a l' echeance des 5 avril et 5 mai 1922. Ils ne devaient pas, preten- dument, sortir des portefeuilles de 10. Banque populaire : on se bornerait ales renouveler, au besoin, jusqu'a la remise de 10. fonderie. Peu apres, le. veritable etat de choses apparnt. Jules Courvoisier & Cie doivent a 10. Banque populaire suisse des sommes considerables ; ils les lui devaient d6ja en grande partie lors de la signature de l'acte du 7 novembre 1921 ; JuIes Courvoisier avait remis a 10. Banque des traites fictives pour environ 130000 fr. ; il avait trompe les cautions en leur depeignant comme bonne une situation qui etait en realite desesperee. B. -Apres avoir introduit des poursuites contre les cautions du credit du 7 novembre 1921 et les signataires des deux effets du 3 janvier 1922, la Banque populaire suisse les actionna solidairement, au mois de septenibre 1922, en paiement de la somme de 52 102 fr. avec interets a 6 % des le 15 mai 1922.

:li8 Ohlig"tionilnrechL N0 4i. Paul Courvoisier etant tombe en faillite, sa masse a ete mise hor::! de cause le 6 fevrier 1924. Les autres defendeurs Calame, Zimmerli et Glatz ont conclu au rejet de la demande. Calame qui, en execution d'un jugement du Tribunal cantonal neuchatelois du 3 juin 1922, avait du payer le total des deux effets de change du 3 janvier 1922, puisque Paul Courvoisier etait insol- vable, prit des conclusions reconventionnelles tendant d'une part a la restitution de ces montants par 15 344 fr. 90 et 10227 fr., d'autre part, au paiement de 25000 fr. de dommages-interets. Les defendeurs invoquaient le dol de Jules Courvoisier et de la Banque, a savoir de son fonde de pouvoirs Corbat. C. -Apres une longue procedure, la Cour de Justice civile du Callton de Geneve, jugeant la cause en appel, le 13 fevrier 1931, a confirme partiellement le prononce du Tribunal de premiere instance du 14 novembre 1928 qui avait deboutela Banque populaire suisse de sa demande et l'avait condamnee reconventionnellement a payer au defendeur Calame les sommes de 15344 fr. 90, 10227 fr. plus 5000 fr. avec interets de droit et depens. La Cour n'a pas alloue au defendeur cette derniere somme. mais bien les deux autres et a maintemi le deboutement de la demanderesse, en mettant les depens a sa charge. D. -La demanderesse a recouru contre cet arret au Tribunal federal. Elle reprend ses conclusions originaires, et conclut subsidiairement au renvoi de la cause a la Cour cantonale pour compUlmel1t d'enquete. Les intimes ont cOl1clu au rejet du recours et a la con- firmation de l'arret attaque. Statuant 81tr ces taits et considerant en droit : I. -Le recours porte essentiellement sur des questions de fait et d'appreciation des preuves. La demanderesse estime que diverses constatations de la Cour cantonale sont contredites par les piooes du dossier ; elle reproche au juge d'avoir admis en substance ({ que l'acte du 7 no _{Obligationenrecht. No 44. vembre 1921 apparalt concerner une ouverture de credit a . futur -que les cautions ignoraient qu'il s'agissait de couvrir une dette deja existante -qu'il y a eu dol de )1, Corbat, sous-directeur de la Banque populaire suisse, dol qui residerait dans le fait que M. Corbat aurait cache aux cautions la situation veritable de Jules Courvoisier & Cle qu'il leur aurait laisse croire qu'il s'agissait d'un credi} a futur et non de garantir une dette existante et qu'en outre, il leur a affirme que l'affaire etait excellente et qu'ils ne risquaient rien I). Et la recourante enumere une serie de pieces qui contrediraient ces constatations. :Mais, en realite, ces critiques ne constituent qu'une discussion des temoignages et des declarations des parties dont l'appreciation echappe au contröle du Tribunal federal. Le dossier ne renfermant pas uniquement des pieces concordantes, il appartenait au juge du fait de choisir celles qui lui paraissaient dignes de foi et concluantes ; or, les constatations de la Cour sont fondees sur des piooes jugees probantes. Le Tribunal federal est donc lie par ces constatations. Des lors, il est definitivement acquis au debat qu'a l'epoque ou l'on cherchait des cautions, octobre-novembre 1921, Jules Courvoisier & Cie etaient dans une situation financiere desastreuse, qu'ils avaient emis pour environ 130000 fr. de traites fictives et que des sanctions penales eussent ete justifiees, que, d'autre part, la Banque con- naissait ces faits, en tout cas dans la mesure OU elle exigeait des garanties en mena9ant de porter plainte penale, qu'enfin les cautions, elles, ignoraient la veritable situation, soit compIetement (Calame, Glatz), soit pour la plus grande part (Zimmerli et son conseil), et en tout cas la cavalerie de change. 2. - Dans ces circonstances, le dol de la demanderesse n'est pas discutable. En ne renseignant point les cautiou.<o ou en les renseignant mal, elle a vicie la garantie obtenue (art. 28 CO). La doctrine et la jurisprudence sont unanimes a admettre

2&0

Obligationenrecht. No 4 ••

la possibilite d'un tel dol par omission. La Tribunal federal

)'a declare d'une fac;on generale (RO 32 II p. 349) et, en

particulier, dans des affaires de cautionnement (RO 25 II

16. 569 et suiv., 41 II p. 52 et suiv. ; dans la cause RO 38 II
17. 615 et 616, il y avait un dol a la fois par reticence et par

fausses indications). La dol peut consister dans le silence

garde sur des faits que la bonne foi commerciale exigeait

de signaler, devoir

qui depend des circonstances de chaque

cas particulier.

En matiere de cautionnement, comme en

d'autres, le creancier n'est pas, dans la regle, tenu de ren-

seigner les

cautions; mais il y aura dol (RO 2511 p. 575)

lorsque,

sachant que la caution ne garantirait pas si on

lui revelait l'etat de choses real, le creancier le lui laisse

ignorer

et Iui presente, dans l'intention de surprendre

sa bonne foi, un acte qm semble donner !'image de l'obli-

gation

entiere du debiteur, alors que ce n'est pas le cas.

Lorsque la demanderesse a eprouve le besoind'obtenir

des sUretes, Jules Courvoisier & Cle n'etaient pas simple-

ment des debiteurs momentanement genes, auxquels des

cautions seraient venues

en aide a titre temporaire ou

ainical; c'etaient des debiteurs aux abois (la faillite a

suivi

de pres le cautionnement) ; c'etaient, chose plus grave,

des

debiteurs malhonnetes, justiciables des tribunaux

penaux parce que coupables d'avoir mis en circulation

des

traites fictives pour un chiffre tres eleve. La Banque

le supputait en tout cas a 50 {)OO fr., et c'est en mena98.nt

de porter plainte penale qu'elle exigeait des garanties.

Si 1es defendeurs avaient connu ces circonstances, ils

auraient tres vraisemblablement --::-on peut "meme dire

certainement -refuse leur signature, car accorder leur

garantie c'etait a coup sUr assumer une lourde charge et

s'exposer a devoir payer a breve echeance de fortes sommes

a.la Banque. Or, les defendeurs n'etaient pas des genstres

riehes. Paul Courvoisier est tombe en faillite, la succession

de Glatz a ere liquidae par voie de faillite, Zimmerli etait

deja fortement enga.ge dans la. maison Courvoisier & Cle.

Seu} Calame etait en meilleu.re posture. La bonne foi des

cautions a ere incontestablement surprise. Las defendeurs

Obligationenrecht. N0 4'. 281

ne se sont engages que pour rendre a leur ami Jules Cour-

voisier un service personnel, tout a. fait temporaire, afin

de l'aider a remettre son entreprise. Leur intention n'etait

certes pas d'aller au-devant de pertes definitives et cela

au seul profit de Ia demanderesse.

Celle-ci objecte, mais

en vain, que les cautions ont eM

trouvees

et renseignees par Jules Courvoisier. Ce fait ne

la liberait nullement de I'obligation de renseigner elle-meme

les

defendeurs, car il devait etre evident a ses yeux que

Courvolsier

ne dirait pas toute la verite, qu'il ne revelerait

en tout cas pas ses actes delictueux. Sans doute, si elle

avait e:xpose la veritable situation, la Banque aurait couru

1e risque d'un echec, mais il n'y a pas la un motif de l'ex-

cuser

d'avoir manque a son devoir de loyaute dans les

affaires.

C'est agir avec dol que d'essayer -fut-ce en

gardant 1e silence -de faire supporter par des tiers, qui n'y

sont pour rien, une perte que l'on est sur le point de subir.

En l'espece, I'attitude de la Banque parait d'autant plus

condamnable, que, semble-t-il,

la perte eut pu etre evitee

ou diminuae si l'on avait fait preuve de diligence; car la

circulation intense des effets et le nombre considerable

des renouvellements

auraient du attirer l'attention de la

Banque et mettre sa suspicion en eveil.

Certains

d~ defendeurs ont d'ailleurs essaye de se ren-

seigner directement

aupres de la Banque, mais 1e sous-

directeur

Corbat -la Cour de Justice le constate de maniere

a lier le Tribunal federal -« non seulement leur a cache

soigneusement la veritable situation de Jules Courvoisier

& Cle, leur a laisse ignorer l'existence de traites fictives,

ses

menaces de plainte penale et la creanee de la Banque

populaire, les a laisses eroire qu'il s'agissait d'ouvrir un

cremt a futur et non de garantir une dette existante,

mais eneore

leur a affirme que l'affaire etait excellente

et qu'ils ne risquaient rien ». Peu importe des lors que

Calame ne se soit pas informe aupres de 1a Banque ; iI

n'aurait pas ete renseigne plus exactement que par Jules

Courvoisier.

TI y a done eu omission volontaire et dolosive de la part

282 Obligationenrecht. N° 44. d'un organe de la demanderesse. Il ya meme eu des actes positifs : Corbat a declare que I'affaire etait excellente et il a redige et fait soumettre aux cautions un acte d'ouver- ture de credit a futur. Il a ainsi participe activement a la manoouvre qui devait amener les defendeurs a donner leur signature. Sa mauvaise foi n'est pas niable ; Iui et Jules Courvoisier ont eM de connivence pour tromper les cau- tions, qui sont en droit d'invoquer l'art. 28 CO a l'encontre de la Banque. Cette intention dolosive est rendue plus manifeste encore par l'artifice de comptabiliM qui devait masquer l'operation : le 26 novembre 1921, trois semaines apres l'acte de cautionnement, on a fait signer a Jules Courvoisier une quittance fictive pour 50000 fr., alors qu'il s'agissait de couvrir des traites anciennes impayees. La Banque dit avoir continue a avancer des fonds a Courvoisier apres le 7 novembre 1921, mais cela ne change rien au fait que la quittance du 26 novembre etait fictive et que le cautionnement des defendeurs a ete obtenu par dol. La solution a laquelle la Cour cantonale est arrivee trouve donc sa justification et dans les faits retenus comme constants et dans les principes de droit etablis par la jurisprudence. Il existe du reste un precooent a Ia charge de la Banque populaire suisse, a Geneve. Dans une affaire qui la divisait d'avec un sieur Perret (RO 49 TI p. 100 et suiv.), elle a ete condamnee pour avoir surpris la bonne foi de la caution en Iui faisant signer un acte dont la teneur laissait croire qu'il s'agissait d'un nouveau compte, en l'induisant de la sorte en erreur et en l'amenant par une voie detournee a eautionner une dette existante que le defendeur n'eut vraisemblablement pas eonsenti a garantir. La seule difference avec le cas Perret, c'est que, dans la cause des defendeurs, la Banque s'est servie d'un intermeruaire, Jules Courvoisier, pour traiter avec les eautions, mais c'est elle qui a fait presenter I'operation comme UD credit a futur et fait rediger l'acte dans ce sens. Dans l'un comme dans l'autre cas, elle a manque de loyaute. Obligationenrecht. Ne H. 283 3. -La question peut apremiere vue }>araltre plus discutable en ee qui concerne les deux effets signes par Calame et Courvoisier le 3 janvier 1922 et dont le rem- ooursement est demande reconventionnellement. La Ban- que, cette fois, n'est pas intervenue directement. Elle s'est oornee a etablir les deux effets, en laissant les chiffres en blane et en s'en remettant pour le reste a Jules Cour- voisier. Mais si elle n'a pas commis d'actes doloslls directs, elle s'est rendue coupable d'une omission incompatible avec les regles de la bonne foi. A cette epoque, la decon- fiture des debiteurs etait manifeste. Le mal apparaissait dans toute sa gravite et toute son etendue. Jules Courvoi- sier agissait sous la menace d'une plainte penale. Il etait devenu un simple instrument de la Banque. Celle-ci devait savoir qu'il ne revelerait pas la verite. Elle a donc commis un dol en cachant aux signataires des effets un etat de choses dont la eonnaissance aurait entraine le refus des defendeurs. Au reste, la creation des deux traites ne doit pas etre consideree comme une operation distincte et independante <te celle du 7 novembre 1921. La Banque a continue a profiter de l'erreur dans laquelle avaient ete induits les defendeurs et dans laquelle ils ont ete maintenus. Il a faUu insister aupres de Calame et de Paul Courvoisier, reiterer les fausses assurances donnees, et endormir une suspicion naissante. Jules Courvoisier s'est charge de cette besogne pour lui et pour la Banque. En realite, il y a 'eu une suite de manoouvres deloyales tendant a la meme fin : faire supporter a des tiers la perte qu'on va eprouver. L'admission de l'exception de dol et de la demande reeonventionnelle, en tant que ceUe-ci est encore en eause, est par consequent pleinement justifiee. Par ce8 motif8, le Tribunal federal rejette le recours et confirme l'arret attaque.