25!! Erbrecht. N° 40. l'enfant naturei reconnu, et s'il n'a pas me expressemellt abroge, il n'en reste pas moins qu'il ne saurait etre inter- . p1'ete qu'en rapport avec elles. Aussi bien la question n'est-elle pas de savoir de quels termes la loi cantonale se sert pour definir la situation de l'enfant naturel reconnu mais bien de savoir quels sont en realite les effets qu'elle attache a la reconnaissance et si ces effets correspondent au moins d'une maniere generale aux effets qui decoulent de la reconnaissance du droit suisse. 01', comme on l'a deja dit, ces effets sont essentiellement les memes. Au reste, on pourrait egalement faire remarquer, sur le terrain de la terminologie, que c'est en se referant justement a la recon- naissance du droit franl}ais que le redacteur du code se servait de l'expression de « Standesfolge » (cf. Huber, Schw. Privatrecht I, p. 521). Quant a l'argumentation qui consiste a dire que le fait que la legislation cantonale confere a l'enfant naturel reconnu un droit dans la succession de son pere et meme dans celle des descendants legitimes de ce dernier, ne suffit pas pour autoriser a declarer que l'enfant suit la condition du pere, il n'y a pas lieu, evidemment, de s'y arreter, puisque, en l'espece, comme on l'a vu, la reconnaissance du droit genevois n'avait pas ce seul effet, mais etablissait au contraire entre le pere et l'enfant naturei reconnu une serie de liens identiques en substance a ceux qui decoulent de la reconnaissance du dr~it nouvea,u. Le Tribunal jederaZ prononce : Les recours sont rejetes et l'arret attaque est confirme. Sachenrecht. No 41. 253 III. SACHENRECHT DROITS REELS 41. Tl'rtaU der II. Zivilabteilung vom 1. Kai 1931 i. S. larny gegen Held. ZGB Art. 673. -Voraussetzungen der Zuweisung des Grund- eigentums an denjenigen, der für eigene Rechnung auf fremdem Boden mit der Einwilligung des Eigentümers ein Haus gebaut hat. Begriff des guten Glaubens im Sinne dieser Bestimmung. A. -Am 8. März 1925 schloss der Beklagte mit dem Kläger (und dessen damaligem Associe) einen Architekten- vertrag über den Neubau eines « angebauten » Einfamilien- hauses (jetzt Polizeinummer 244) auf einer Bauparzelle an der Witikonerstrasse in Zürich 7 ab, die der Beklagte dann am 10. März für 14,000 Fr. kaufte. Ausserdem einigten sich die Parteien formlos darüber, dass zum Zwecke der Kostenersparnis für den Beklagten der Kläger für seine eigene Rechnung auf der vom Beklagten erwor- benen Bauparzelle ein gleichartiges Haus (jetzt Polizei- nummer 242) anbaue. Der Kläger behauptet, der Beklagte habe ihm mündlich versprochen, ihm den Boden für seine Baute nebst Umgelände zum Selbstkostenpreis abzu- treten; der Beklagte behauptet, über diesen Boden sei mündlich ein :l\1ietvertrag mit jährlichem Mietzins von 360 Fr. geschlossen worden. Die beiden Einfamilien- häuser wurden noch im Jahre 1925 in der in Aussicht genommenen Weise erstellt. B. -Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläge Verurteilung des Beklagten zur Abtretung der von ihm überbauten, im Rechtsbegehren näher umschriebenen Hälfte der erwähnten Parzelle nebst U mgelände im Flächenmasse von 644 m 2 samt dem darauf befindlichen

254 Sacllenrecht. N° 41. Einfamilienhaus Polizeinummer 242 gegen Bezahlung von 4066 Fr. 95 Cts. zu Eigentum an den Kläger und dem- . gemäss zur Mitwirkung bei der grundbuchamtlichen Eigentumsübertragung ; eventuell Verurteilung des Be- klagten zur Bezahlung von 60,031 Fr. 10 ets. nebst 5% Zins seit 24. Januar 1927 an den Kläger. O. -Das Obergericht des Kantons Zürich hat zunächst durch, Vorurteil vom 16. Mai 1928 den Beklagten verur- teilt, das streitige Grundstück dem Kläger zu Eigentum abzutreten und bei der grundbuchamtlichen Eigentums- übertragung mitzuwirken, und sodann durch Endurteil vom 17. Dezember 1930 den Kläger verurteilt, dem Beklagten für das abzutretende Land 6000 Fr. nebst 5% Zins seit 19. März 1925 zu bezahlen (unter Abzug der Entschädigung, welche der Beklagte für einen expro- prüerten Landstreüen bereits erhalten hatte). D. -Gegen diese Urteile hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrage, der Hauptantrag der Klage sei abzuweisen und der Beklagte sei lediglich im Sinne des Eventualbegehrens der Klage zu verpflichten, für den auf seinem ·Grund und Boden vom Kläger erstellten Bau 35,000 Fr. zu bezahlen. Das Bundesgericht zieht. in Erwägung,'

1. -Der Kläger leitet seinen Hauptantrag aus Art. 673 ZGB her, und die Vorinstanz hat ihn in Anwendung dieser Vorschrift zugesprochen. Sie lautet, in Verbindung mit Art. 671 ZGB: «Verwendet jemand zu einem Bau (auf seinem Boden fremdes Material oder) eigenes Material auf fremden Boden und übersteigt der Wert des Baues offenbar den Wert des Bodens, so kann derjenige, der sich in gutem Glauben befindet, verlan.gen, dass das Eigentum anBau und Boden gegen angemessene Ent- schädigung dem Materialeigentümer zugewiesen werde I). Im Gegensatz zu seinen Vorgängern zieht der heutige Vertreter des Beklagten die Anwendbarkeit des Art. 673 ZGB unter Hinweis darauf in Frage, dass sich die Parteien Sachenrecht. Ne 41. 255 zum voraus dahin geeinigt hatten, der Kläger dürfe für eigene Rechnung ein Haus auf dem Boden des Beklagten erstellen. Allein da sich die Parteivereinbarung in keiner Weise auf die Rechtsfolgen dieses vom Beklagten aus- drücklich gestatteten Bauens durch den Kläger auf seinem (des Beklagten) Boden erstreckte, so ist nicht einzusehen, weshalb dafür nicht die Art. 671 ff. ZGB massgebend sein sollten (vgl. BGE 54 IIS. 425). Ins- besondere kann dem Kläger nicht zugegeben werden, dass infolge jener Vereinbarung das Bauen des Klägers nicht ein blosser Realakt gewesen sei ; denn es liesse sich nicht ernstlich behaupten, dass sie etwa eine zureichende Grundlage für die rechtsgeschäftliche Übertragung des Baumaterials an den Beklagten hätte bilden können, in welchem Falle freilich für die Anwendung des Art. 673 ZGB kein Raum wäre.
2. -Voraussetzung der Anwendung des Art. 673 ZGB ist, dass sich der Kläger bei der Verwendung seines Bau _{materials zum Hausbau auf dem Boden des Beklagten in gutem Glauben befunden habe. Der Beklagte spricht dem Kläger den guten Glauben ab, weil nicht der Fall vorliege, dass der bauende Kläger etwa (entschuldbarer- weise ) irrtümlich angenommen habe, der Baugrund gehöre ihm Selbst. Allein dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Freilich greift bei Rechtsgeschäften der Schutz des guten Glaubens, soweit er gesetzlich überhaupt vorgesehen ist, nur insofern Platz, als jene « trotz Fehlens einer Voraussetzung gültig sind, wenn der Handelnde in entschulqbarem Irrtum an das Vorliegen der fehlenden Tatsache glaubte» (v. TUHR, Obligationenrecht S. 158). Wer eigenes Material auf fremden Boden verbaute, könnte dementsprechend in der Tat die Zuweisung des Grund- eigentums nur verlangen, wenn} r sich in entschuldbarem Irrtum als Eigentümer des in Wahrheit fremden Bodens angesehen hätte. Allein diese Auslegung erweist sich als zu eng ; würde sie doch nicht einmal ermöglichen, den- jenigen zu schützen, welcher zu bauen beginnt, nachdem

256 Sachenrecht. No 41. er sich des Bauplatzes durch einen befristeten und daher noch nicht beim Grundbuchamt zur Eintragung ange- meldeten Kaufvertrag versichert hat, sofern sich dieser nachträglich aus irgend einem Grund als unverbindlich erweisen würde. Ausserhalb des rechtsgeschäftlichen Verkehrs steht denn auch nichts entgegen, dem guten Glauben in weiter- gehendem Masse Schutz zu gewähren, m. a. W. den vom Gesetz geforderten guten Glauben immer dann gelten zu lassen, wenn unredliches, moralisch verwerfliches Handeln ausgeschlossen erscheint, gleich wie eine Anzahl anderer Vorschriften des ZGB, welche Rechtswirkungen an den guten Glauben knüpfen, auch nicht in dem dar- gelegten engeren Sinn ausgelegt werden können, z. B- Art. 92, 198, 300, 674 (vgl. BGE 41 II S. 221), die nach den romanischen Texten ununterschiedlich an die bonne foi, buona fede, anknüpfen, nach dem deutschen Text freilich zum Teil an die «( gute Treue », womit aber nicht ein sachlicher Unterschied kann bezeichnet sein wollen, der ja auch in den romanischen Texten hätte zum Aus- druck gebracht werden müssen. Auch in diesem weiteren Sinne könnte der gute Glaube dem Kläger freilich kaum zugestanden werden, wenn dargetan wäre, dass ein Miet- vertrag über den vom Kläger· in Anspruch genommenen Teil der Bauparzelle abgeschlossen worden sei, bevor er zu bauen begann; denn hieraus müsste wohl e contrario geschlossen werden, dass die in Art. 673 ZGB vorgesehene Eigentumsübertragung an den Kläger nach übereinstim- mender Meinung der Parteien, namentlich nach der dem Kläger ersichtlichen Meinung des Beklagten nicht in Frage kommen sollte, was ausschliessen würde, dass der Kläger nachträglich doch in guten Treuen sie fordern dürfte. Allein die Vorlnstanz hat gestützt auf eingehende Beweiswürdigung in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt, dass ein solcher Vertrag nicht von vornherein geschlossen worden sei, sondern erst nach- träglich vom Beklagten untergeschoben werden wollte. Sa.chenrecht. Xc 4l. Hatte aber der Kläger von vornherein ohne einen der- artigen Vorbehalt sein Einverständnis damit erklärt, dass der Kläger auf seinem Boden zu bauen beginne, was zudem nicht weniger im Interesse des Beklagten als des Klägers geschah, so kann dem letzteren unredliches, moralisch zu missbilligendes Verhalten nicht zur Last gelegt werden. übrigens ist schon im Urteile der staats- rechtlichen Abteilung in BGE 53 I S. 183 ausgesprochen worden, dass der gute Glaube demjenigen zugute zu halten ist, der für eigene· Rechnung auf fremden Grund und Boden mit dem Will endes Eigentümers desselben baut. Dass der Kläger dies tat, ohne zuvor einigermassen für die Abklärung des rechtlichen Schicksals des zn bauenden Hauses zu sorgen, war zwar unbedacht, ist jedoch nicht geeignet, seinen guten Glauben zu zerstören. Insbesondere kann nicht als Voraussetzung des guten Glaubens des Klägers aufgestellt werden, dass ihm der Beklagte. die spätere Abtretung des Bodens mündlich versprochen habe, was der Kläger freilich ebensowenig nachzuweisen vermocht hat. Sollte aber der Beklagte, wie er mit dem Schreiben des Klägers vom 5. August 1925 dartun will, bald nach Baubeginn dem Kläger zu erkennen gegeben haben, dass von der Abtretung des Bodens keine Rede sein könne, so käme hierauf nichts an, weil, wie die Vorinstanz zutreffend entschieden hat, die mala fides superveniens dem mit eigenem Material auf fremdem Boden Bauenden nicht schaden darf, sofern er sich darauf beschränkt, den einmal gutgläubig begon- nenen Bau in der Weise zu Ende zu führen, wie es not- wendig ist, damit er überhaupt wirtschaftlich nutzbar gemacht werden kann. übrigens dürfte für den Kläger mindestens soviel während der ganzen Bauzeit selbst- verständlich gewesen sein, dass er nicht für eigene Rech- nung baue, um den Bau dann dem Beklagten weit unter den Baukosten überlassen zu müssen, worauf dieser mit seinen Anträgen abzielt. AS 57 II -1931 18

258 Sachenrecht. N° 42. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und die Urteile des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 16. Mai 1928 und 17. Dezember 1930 werden bestätigt. 42. Urteil der n. Zivilabteilung vom 21. Kai 1931 i. S. Schulgemeinde iiedtwU-I1ermiswil gegen Gebrüder Fink. Q u e 11 e n r e c h t. Die Art. 706/7 ZGB sind nur anwendbar bei Aba)Ung etc. ,:on ein_{m Nachbargrundstück aus (Erw. 1). Von zweI Dlenstbarkeiten, die am gleichen Grundstück bestehen und sich ihrem Inhalt nach nicht mit einander vertragen, hat die ältere den Vorrang (Erw. 2). A. -Der Brunnen beim Schulhaus der Klägerschaft wurde seit Menschengedenken aus einer Quelle gespiesen, die in einem im Goldisbergwald gelegenen Grundstück des Hans Affolter entsprang. Anlässlich der Grundbuch- bereinigung im Kanton Bern (1913) meldete die Kläger- schaft auf diesem Grundstück ein Quellen-und Brunnen- leitungsrecht an, zu dessen Begründung sie « Besitzstand vor dem Jahre 1828 ») angab. Dieses Recht blieb unange- fochten, wurde am 31. März 1913ins kantonale Grundbuch eingetragen und aus diesem 1929 ins eidgenössische Grundbuch übergeschrieben. Zu Lasten des gleichen Goldisbergwaldgrundstückes W[1r bereits am 11. April 1910 auf Grund eines am 26. Februar 1910 gefertigten Dienstbarkeitsvertrages zwischen der A.-G. Ziegeleien Bettenhausen und Riedtwil einerseits und Hans Affolter anderseits ein Lehmausbeutungsrecht ins kantonale Grundbuch eingetragen worden, nach welchem der dienstbarkeitsberechtigten A.-G. das Recht zustand, das ganze Waldgrundstück auf Lehm auszu- beuten. Dieses Recht ist in der Folge mit dem ganzen Geschäft auf die beklagte Kollektivgesellschaft übl'r- gegangen. Im Jahre 1928 versiegte der Brunnen beim Schulhaus der Klägerschaft infolge Abgrabung der Quelle bei der} hmausbeutung, sodass die Klägerschaft genötigt war, eme andere Quelle zu kaufen und herzuleiten. B. -Mit der vorliegenden Klage belangt sie die Beklagte auf Ersatz der daraus entstandenen Kosten im Gesamt- betrag von 8651 Fr. 75 Cts. unter Berufung auf Art. 706 und 707 ZGB und auf den Vorrang ihres Quellenrechtes vor dem Lehmausbeutungsrecht der Beklagten. Die Beklagte bestritt sowohl die Anwendbarkeit der angerufenen Bestimmungen des ZGB als auch den Vorrang des Quellenrechtes der Klägerschaft. C. -Mit Urteil vom 15. Dezember 1930 hat der Appellationshof des Kantons Bern die Klage abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Auf Art. 706/7 ZGB könne sich die Klägerschaft nicht stützen, weil sich diese nachbarrechtlichen Vorschriften nur mit dem Schutz der Quelle gegen Beeinträchtigung von einem benach- barten Grundstück aus befassen, während hier die Ab- grabung auf dem Quellengrundstück selbst und durch einen an diesem Grundstück dinglich Berechtigten erfolgt sei. Wie diesem letztern gegenüber der Grundeigentümer nicht gestützt auf Nachbarrecht vorgehen könnte, eben- sowenig könne es der (Quellen-) Dienstbarkeitsberechtigte, der sein Recht von 'ihm herleite. Dem Quellenberechtig- ten stünden nur die Rechtsmittel zum Schutz seiner Dienstbarkeit zu Gebote. Wenn aber wie hier von zwei Dienstbarkeiten die eine die andere beeinträchtige, so gehe nach einem Grundsatz, der schon nach bernischem Recht gegolten habe, die ältere der jüngern vor. Das sei hier das Lehmausbeutungsrecht, denn dieses sei bereits 1910 errichtet worden, während das Quellenrecht der Klägerschaft unter der Herrschaft des bernischen Rechtes nicht nachgewiesen und erst auf Grund des Eintrages