Obliga.tionenrecht. N0 34.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Handels-
gerichts des Kantons Zürich vom 18. Dezember 1930
aufgehoben und die Klage geschützt.
34. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 6. Ka.i 1981
i. S. 'l'homa. gegen Dr X.
Verantwortlichkeit des Arztes bei Tod zweier Kinder infolge
Diphtherie.
Ablehnung der Anwendung des kantonalen Beamtenverantwort-
lichkeitsgesetzes auf den Arzt der obligatorischen Kranken
kasse (Erw. 1).
Verschulden bei falscher Diagnose und Unterlassung weiterer
Untersuchungsmethoden 'und der Serumeinspritzung (Erw. 3).
Kausalzusammenhang: Anforderungen an den Beweis. Es genügt
eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass die Patienten bei pflicht-
gemässem Verhalten des Arztes gerettet worden wären
(Erw.4).
A. --In der ersten Hälfte Juli 1927 erkrankte das 1916
geborene
Kind Maria des Klägers. Die Eltern. riefen den
Beklagten, welcher Arzt der obligatorischen Krankenkasse
für den obern Teil des Kreises Sur Tasna war, zu dem
Z. gehört. Er stellte bei seinem ersten Besuch am 15. Juli
1927 eine Streptokokken angina mit einem Halsabszess
fest,
den er sofort und nachher wiederholt öffnete. In der
Folge erkrankten nacheinander'auch die andern vier Kinder
des Klägers. Am 17. August 1927, als Maria noch in
Behandlung war, bezeichnete der Beklagte den Zustand
der 1917 geborenen Elisabeth auf dem sogenannten
Krankenzettel ebenfalls als Angina. Am gleichen Tag
wurde er zu dem damals aohtjährigen Knaben Meinrad,
genannt Meini gerufen, der mit einer starken Erkältung
zu Hause war, und er stellte dort auf dem an Stelle einer
Krankengeschichte geführten Krankenzettel, einem Notiz-
papierchen, wiederum eine Angina naoh Bad, in Spon-
Obliga.tionenrooht. N° 34.
dra , sowie eine Herzdilatation von Nicotin fest. Am
26. oder 27. August musste sich die älteste Tochter des
Klägers, Domenika, geboren 1910, in's Bett legen. Dr. 'X.,
der sie am 28. August besuchte, schrieb auf den Kranken-
zettel: ( Pharingitis, Tonsillitis ). Am 29. August 1927
endlich musste
man ihn zu dem damals 13 Jahre alten
Sohn Gion rufen, der ebenfalls erkrankt war. Über die
Diagnose
enthält der Krankenzettel überhaupt keine
Angabe; die Behandlung geschah auf Pfröpfchenangina.
Am 1. September 1927 wurde eine Untersuchung der
Patienten Domenika und Meini durch Dr. Berger, den
leitenden Arzt des Spitals in Schuls veranlasst. Nach der
Darstellung des Klägers soll sich der Beklagte zuerst
dagegen gesträubt haben; nach seinen Angaben hingegen
soll
er es selbst gewesen sein, der angesichts des gefähr-
lichen Zustandes
der jungen Domenika die Konsultation
eines andern Arztes' gewünscht habe; nur gegen Dr.
Ammann, den Krankenkassenarzt des untern Teiles von
Sur Tasna habe er Einwendungen erhoben. Bei Domenika
erkannte Dr. Berger sofort eine Diphtherie; in seinem an
Dr. Lichtenhahn, den Präsidenten der bündnerischen
Ärztegesellschaft
gerichteten Brief vom 26. Januar 1928
heisst es :
( Die Diagnose auf Diphtherie stellte ich anläss-
lieh des von der Familie Thoma verlangten Consiliums
beim Mädchen sofort rein klinisch. Ein mikroskopisches
Prmparat, im Sprechzimmer des Kollegen X. mit gewöhn.-
lieher Farblösung hergestellt, zeigte
verdächtige Bazillen.
In seiner Zeugenaussage hat Dr. Berger bestätigt, dass er
sich schon am 1. September geweigert habe, sich der
Diagnose des Beklagten anzuschliessen : Ich habe Herrn
Dr. X. Stäbchen gezeigt. Im Präparat waren selbstver-
ständlich mehrere vorhanden. Niemals habe ich gesagt,
dass bei
Domenika Diphtherie als zufälliger bakteriolo-
gischer Nebenbefund vorhanden sei.
Ich schloss mich der
Diagnose des Herrn Dr. X. nicht an.
Von seinem Befund gab Dr. Berger den Eltern Thoma
nicht unverzüglich Kenntnis. Er ordnete aber die sofor-
198 Obligationenrecht. N° 34.
tige Überführung der Kinder Domenika und l feini in
das Absonderungshaus des Spitals Schuls an, wo Dome-
nika noch am 1. September und l feini am andern Tag
eine Einspritzung von Diphtehrieserum erhielten. Nachdem
ebenfalls noch am 1. September eine neue mikroskopische
Untersuclmng eine einwandfreie positive Färbung auf
Diphtheriebazillen ergeben hatte, wurden die Eltern Thoma
benachrichtigt, und es wurde in den Krankengeschichten
bemerkt: Bei Domenika: Auf beiden Tonsillen (Man-
deln) und weichem Gaumen weissgraue Beläge, die sich
abstreichen lassen, Diphtheriebazillen im Ausstrich positiv
und bei Meini : ( Tonsillen vergrössert, mit flächenhaftem
Belag. Im direkten Ausstrich Diphtheriebazillen. Ein Teil
des Genossenen fliesst aus der Nase heraus. (Spätere Be-
merkung des Experten dazu: Also Lähmung des Gaumen-
segels.) Dr. Berger sandte ebenfalls noch am 1. September
Rachenabstriche an das hygienische Institut der Univer-
sität Zürich. Dieses konstatierte am 3. September 1927
Diphtheriebazillen in beiden Fällen, ebenso bei nachträg-
lichen Untersuchungen am 23. September, und 3. Oktober
1927.
Am 27. September 1927 starb der Knabe Meini im
Spital in Schuls. Am 8. Oktober 1927 starb auch seine
Schwester
Domenika. Als Todesursache wurden bei Meini
( Diphtherie, Sepsis, akute Nierenentzüudung, Gaumen-
segellähmung und bei Domen!ka ( Diphtherie, Nephritis,
beidseitige Lungenentzündung, Herzbeutelentzündung
in den Krankengeschichten erwähnt. Die Leiche Meinrads
wurde einer Sektion unterworfen.
Am 2. September 1927 sandte der Beklagte Rachen-
abstriche auch von den drei andern erkrankten Kindern
an das Hygienische Institut der Universität Zürich. In
einem später, am 10. Juni 1929 dem Kreisamt in Fetan
erstatteten Bericht des Institutes heisst es: ( Alle drei
Patienten hatten Diphtheriebazillen ; der positive Befund
konnte aber erst am 2. Tage festgestellt und mitgeteilt
werden. Die bakteriologischen Untersuchungen wurden
dann bis an das Jahr 1928 hinein wiederholt. Die drei
Kinder kamen in Behandlung Dr. Amman's, den die
Krankenkasse auf Begehren des Klägers an Stelle des
Beklagten nach dem Tode Domenika's bezeichnet hatte.
Dieser war genötigt, dem Kinde Maria am 16. Dezember
1927 bei einem Rückfall ebenfalls eine Serumeinspritzung
zu machen. Der Knabe Gion musste am 5. September
auch in das Spital in Schuls verbracht werden, wo Dr.
Berger die Diagnose auf Diphtherie, Nephritis, Lympha-
denitis colli stellte und wo er erst am 15. November 1927
als geheilt entlassen wurde.
B. -Am 14. September 1928 hat Johann Thoma Klage
gegen Dr. X. erhoben und das Rechtsbegehren gestellt
(übersetzt) :
( Das Gericht wolle erkennen, dass der Beklagte dem
Kläger für Schaden, Schmerzensgeld und Genugtuung
den Betrag von 10,000 Fr. oder einen Betrag nach richter-
lichem Ermessen zu vergüten hat.
O. -Durch Urteil vom 18. März 1930 hat das Tribunal
Districtual En in Schuls nach Einholung eines Gutachtens
von Prof. Dr. Feer in Zürich die Klage abgewiesen.
D. -Nachdem der Kläger gegen diesen Entscheid an
das Kantonsgericht von Graubünden appelliert hatte,
hat dieses das Urteil des Kreisgerichtes am 30. September,
- Oktober und 9. Dezember 1930 bestätigt.
E. -Gegen dieses Erkenntnis des Kantonsgerichtes
hat der Kläger rechtzeitig und in der vorgeschriebenen
Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen und
den Antrag gestellt, die Klage sei gutzuheissen.
F.-
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
- -Der Kreis Sur Tasna hat auf Grund von Art. 2
KUVG und in Ausübung einer ihm durch das kantonale
Krankenversicherungsgesetz vom 8. April 1923 dele-
gierten Befugnis die Krankenversicherung für die ganze
Bevölkerung obligatorisch erklärt. Die obligatorische
Krankenkasse von Sur Tasna ist eine anerkannte Kranken-
kasse im Sinne des Art. I KUVG. 'Sie hat auf Grund von
Art. 16 KUVG mit dem Beklagten einen Vertrag abge-
schlossen
und ihm die ausschliessliche Behandlung ihrer
im obern Teil des Kreises wohnhaften Mitglieder anver-
traut. Daraus, dass die öffentlichen und obligatorischen
Kassen
nach Art. 16 Aba. 2 KUVG in wenig bevölkerten
Gebirgsgegenden mit geringer Wegsamkeit den Beitritt
anderer Ärzte zu solchen Verträgen ausschliessen dürfen
und dass der Kläger im vorliegenden Fall, als er nach-
träglich Dr. Ammann in Ardez beiziehen wollte, einer aus-
drücklichen Erlaubnis der Kassenorgane bedurfte, ist
zu schliessen, dass er bei der Erkrankung seiner Kinder
genötigt war, sich an Dr. X. zu wenden, wenn er von
der Versicherung Gebrauch machen und den Nutzen seiner
Prämienzahlung ziehen wollte. Es stellt sich daher die
Frage, ob die Verantwortlichkeit des Beklagten gegenüber
dem Kläger nicht nach dem Gesetz zu beurteilen gewesen
wäre, das
der Kanton Graubünden am 16. November 1902
gestützt auf Art. 61 Abs. 1 0 über die Verantwort-
lichkeit der Behörden, Beamten und Angestellten des
Kantons, der K.l-eise, Gemeinden und andern öffentlichen
Korporationen erlassen
hat und da's in Art. 4 eine Haftung
der genannten Funktionäre für' ihre amtlichen Verrich-
tungen nur vorsieht, wenn ihnen eine Absicht oder grobe
Fahrlässigkeit
zur Last fällt und wenn der Geschädigte es
nicht unterlassen hat, alle zur Verfügung stehenden recht-
lichen Mittel zur Vermeidung des Schadens anzuwenden.
Die Sache braucht jedoch nicht zur Abklärung dieser
Frage an die Vorinstanz zurückgewiesen zu werden, son-
dern es kann darauf eingetreten werden, denn das Bundes-
gericht
ist an einen Entscheid des Kantonsgerichtes, dass
das kantonale Verantwortlichkeitsgesetz auf diesen Fall
nicht anwendbar sein wolle, gebunden, und der Schluss
auf einen solchen Entscheid darf hier füglieh aus dem
Umstand gezogen werden, dass das Kantonsgericht den
Fall ohne Umschweife nach Obligationenrecht behandelt
Obligationenrecht. N° 34. 201
hat, zumal auch die Parteien, insbesondere der Beklagte,
weder
vor den kantonalen Gerichten, noch vor Bundes-
gericht einen andern Standpunkt eingenommen haben.
. Es wäre übngens noch zuerst zu prüfen gewesen, ob
die Kantone Ihre Spezialnormen über die Beamtenver-
antwortlichkeit nach Bundesrecht überhaupt auf die
Kassenärzte ausdehnen dürfen, mit andern Worten, es
wäre der Umfang des in Art. 61 Aba. I 0 enthaltenen
Vorbehaltes zugunsten des kantonalen Rechtes zu be-
stimmen gewesen, und diese Frage wäre für die erste
präjudiziell und vom Bundesgericht selbst zu lösen ge-
wesen.
Im Entscheid der 1. Zivilabteilung vom 23. Oktober
1923 i. S. Dubuis c. de Torrente ist über Art. 61 Abs. I 0
zwar ausgeführt worden: Le hngislateur federal n'a
evidemment pas entendu limiter en quoi que ce soit le
champ d'application du droit cantonal ; diese allgememe
Erwägung bedarf jedoch insofern einer Einschränkung
als es den Kantonen, auch abgesehen von Art. 61 Abs. 2:
sowohl nach Art. 59 ZGB, als nach Art. 61 Abs. 1 0 nicht
zusteht, beliebige Personen bezüglich der Haftung dem
kantonalen Recht zu unterwerfen, sondern nur die öffent-
lichen
Beamten bei ihren amtlichen Verrichtungen, und
als da ebe eine Beschränkung der Kantone liegt,
welche
un StreItfalle durch das Bundesgericht von Amtes
:v
egen
und unter Anwendung von Bundesrecht zu prüfen
1st. Dabei müsste man wohl unter Übertragung der Grund-
sätze, die
das Bundesgericht in seinem Urteil i. S. Dr. Pozzi
c. Commune
d'Orsieres vom 22. Februar 1928 aufgestellt
hat (BGE 54 II S. 120, besonders S. 124) zum Ergebnis
gelangen, dass
auch das Verhältnis zwischen dem Arzt
einer obligatorischen öffentlichen Krankenkasse und dem
Patienten, hier dessen gesetzlichem Vertreter, ein privat-
rechtliches im Sinne der bundesstaatlichen Kompetenz-
ausscheidung sei
und dass es infolgedessen den Kantonen
nicht zustehe, ihre dem Bundeszivilrecht derogierenden
Verantwortlichkeitsgesetze
darauf anzuwenden.
2. -
Nach der für das Bundesgericht verbindlichen
AB 67 II -1931
Obligati9nenrecht. No 34.
Feststellung der kantonalen Gerichte leitet der Kläger
die eingeklagten Anspruche ausschliesslich aus dem Tod
der Kinder Domenika und Meini ab. Da somit kein Scha
w
denersatz wegen der Krankheit der Kinder Maria, Elisa-
heth und Gion im Streite liegt, braucht das Verhalten des
Beklagten bei der Behandlung dieser Kinder nur insoweit
untersucht zu werden, als es für den Hinschied ihrer
Geschwister, sei es in der Richtung des Verschuldens, sei
es des Kausalzusammenhangs,
von Bedeutung sein könnte.
3. -Der Beklagte besuchte Meinrad Thoma zum ersten
Mal am 17. August 1927,Domenika am 28. August 1927.
Nach der hinsichtlich dieser bei den Patienten vom Be-
klagten nicht bestrittenen Darstellung des Klägers wurde
e schon nach den ersten Krankheitssymptomen gerufen,
die sich bei Meini
am 15. und bei Domenika am 26. oder
27. August gezeigt hatten. Seine Diagnose, die laut den
Krankenzetteln bei Meini auf Angina, bei Domenika auf
Pharyngitis und Tonsillitis ging, war in heiden Fällen
unrichtig ; Dr. Berger stellte schon am 1. September am
Bette Domenika's Diphtherie fest, und dieser Befund wurde
ihm bestätigt durch die mikroskopische Untersuchung bei
Dr. X. am 1. September, sowie, auch hinsichtlich Meinrad's
durch die Prüfung nach Einlieferung im Spital und de
Bericht des Hygienischen Instituts der Universität Zürich.
Der Exne hat in Übereinstimmung damit ausgeführt,
dass MeIDl und Domenika schon.in Z. an echter Diphterie
erkrankt waren. Beide kantonalen Instanzen haben sich
dem angeschlossen, so dass eine unangefochtene und für
das .Bundesgericht verbindliche tatsächliche Feststellung
vorlIegt (Art. 81 OG), des Inhalts, dass die beiden Kinder,
als der Beklagte gerufen wurde, an Diphtherie erkrankt
waren und nachher an deren Folgen gestorben sind.
In der Unrichtigkeit der Diagnose liegt jedoch nach der
ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes für sich
allein kein Verschulden. Die medizinische wie
die mensch-
liche Wissenschaft
überhaupt ist nicht so vollkommen
dass bei gewissenhafter
Untersuchung durch den Fach
Obligationenrecht. No 34. 203
mann ein Irrtum, d. h. hier eine Fehldiagnose, schlechthin
ausgeschlossen wäre.
Was man dagegen vom Arzte ver-
langen
kann und muss, ist eben diese gewissenhafte,
aufmerksame
Untersuchung, unter Anwendung aller Re-
geln der Kunst und des gegenwärtigen Standes der Wissen-
schaft, und die Anordnung einer Behandlung, welche der
so gefundenen Diagnose entspricht (vgl. BGE 34 II S. 32 ff.;
53 II S. 300). Es frägt sich daher, ob dem Beklagten eine
Nachlässigkeit bei
der Stellung der Diagnose und ein
Nichtwissen von Dingen zum Vorwurf gemacht wnrden
muss, die der Arzt notwendig wissen muss.
Diese
Frage des Verschuldens ist Rechtsfrage; die
Pflichten des Arztes sind die eines Rechtsverhältnisses
zwischen
ihm und dem Patienten, und ihre Verbindlichkeit
gründet sich auf das Gesetz. Das Bundesgericht ist daher
an die Entscheidung des kantonalen Richters darüber
nicht gebunden, sondern kann sie überprüfen. Dagegen ist
es so gut wie der kantonale Richter gezwungen, die tech-
nischen Kenntnisse des Sachverständigen zur Entschei-
dung der Schuldfrage heranzuziehen. Im vorliegenden Fall
ist der Experte, Prof. Feer, von der richtigen Auffassung
ausgegangen,
dass die Unrichtigkeit der Diagnose an sich
kein Verschulden des Arztes
darstellt ; denn er hat aus-
geführt, dass die Fälle angeblicher falscher Diagnosen aus
früherer Zeit nicht gegen den Beklagten ausgespielt werden
dürfen,
da einzelne solcher Irrtümer jedem Arzt unter-
laufen können, ohne dass man ihn dafür verantwortlich
machen kann . Trotzdem hat es der Experte als einen
Fehler bezeichnet, ( dass Dr. X. nie an Diphtherie gedacht
hat , und zwar konnte der Experte unter einem Fehler
hier nur einen schuldhaften Fehler verstehen, denn der
Vorwurf ist gegen das Verhalten dee Beklagten gerichtet,
dessen Verantwortlichkeit
der Experte in diesem Zusam-
menhang ausdrücklich zur Diskussion gestellt hat, während
die bIosse objektive Unrichtigkeit der Diagnose bereits
feststand und übrigens nie bestritten wurde. Die Bejahung
der Schuldfrage beruht auf der Feststellung des Experten,
dass die Kinder schon während der Behandlung durch
Dr. X. diphtherische Belege, jedenfalls in der letzten Zeit,
gehabt haben müssen, einer Feststellung, die der Sach-
verständige im Anschluss an die von Dr. Berger ermittelten
Tatsachen und gestützt auf seine eigene langjährige Er-
fahrung gemacht hat und die im Einklang steht mit dem
Brief des Beklagten an Dr. Lichtenhahn vom 19. Januar
1928, wonach jener im Halse Domenika,'s (t produktive,
weissglänzende, gelatinöse, leicht abwischbare und sehr
rasch nachwachsende Beläge auf den Tonsillen, die jeder
Behandlung trotzen, gefunden hatte ; dieses weiss-
glänzende
und gelatinöse Verhalten hat der Experte als
einen
für Diphtherie typischen Befund bezeichnet, der bei
Pfropfchenangina nie
vorkommt; nur die leichte Abwisch-
barkeit sei bei Diphtherie ungewöhnlich und scheine den
Beklagten irregeführt
zu haben. Die falsche Diagnose bei
Meini
und Domenika kann daher -wenn man, wie es
sich
aufdrängt, die Hypothese einer ungenügenden und
daher . nachlässigen Halsuntersuchung ausser Betracht
lässt -nur daher rühren, dass der Beklagte die Beläge
zwar bemerkte, aber trotzdem die Diagnose auf Diphtherie
nicht stellen oder auch nur in Betracht ziehen zu müssen
glaubte.
Dann hat er ein Nichterkennen an den Tag gelegt,
das ihm zum Verschulden gereicht, besonders im Falle der
Domenika, die ein für Diphtherie typisches Symptom
aufwies. Der Umstand, dass erm seiner Gegend seit Jahren
keinen Diphtheriefall mehr beobachtet hatte, vermag ihn
entgegen der Auffassung des Experten von diesem Vor-
wurf nicht zu entschuldigen und kann ihn nicht einmal
wesentlich mildern,
denn wenn der Schluss auf Diphtherie
sich gestützt auf einen typischen Befund am konkreten
Objekt aufdrängte, durften die mehr oder weniger zu-
fälligen Beobachtungen eines Arztes in einem verhält-
nismässig kleinen Umkreis und während einer verhält-
nismässig kurzen Zeit keine entscheidende Rolle spielen,
und dass die Diphtherie eine Krankheit sei, bei der die
genaue
Kenntnis der Anzeichen dem Arzt in unsern
Obligationenrecht. No 34. 205
Gegenden überhaupt nicht zugemutet werden könne, wenn
er nicht gerade eine besondere Erfahrung und Ausbildung
besitze,
ist mit Recht nicht behauptet worden.
Ein Verschulden des Arztes besteht aber auch darin,
dass
er die Diagnose vollendet, bevor er alle gebotenen
Untersuchungsmethoden angewandt
hat (BGE 34 II S. 40).
Im vorliegenden Fall hat der Beklagte weder selbst eine
bakteriologische Untersuchung durchgeführt -
Dr. Berger
konnte am 1. September eine solche im Sprechzimmer
vornehmen -
noch eine solche durch eine hiefür besonders
eingerichtete
Anstalt durchführen lassen. Nun war aber
die Erkrankung beider Kinder ernst ; der Experte bezeich-
net den Zustand Meini's als ( offenbar schwer , der Be-
klagte selbst schrieb an Dr. Lichtenhahn : Am 17. August
erkrankte Meini sehr heftig , und nach seiner eigenen
Darstellung muss
auch der Fall Domenika's so gewesen
sein, dass
er die Beiziehung eines andern Arztes wünschte.
In jedem'Falle, wo das Krankheitsbild aber ernst ist ,
schreibt der Experte, oder wo wiederholte Fälle in einer
Familie vorgekommen sind,
ist eine bakteriologische
Untersuchung angezeigt, und zwar kulturell, was dem
praktischen Arzt weniger Mühe und mehr Sicherheit
bringt, als die mikroskopische Probe.
Nach Z. wird in der
Regel in drei, spätestens vier Tagen der telephonische
Bericht des Hygieneinstitutes Zürich eintreffen können.
Angesichts
des Zustandes der Kinder und des Umstandes,
dass es das dritte und vierte der in verdächtiger Weise
erkrankten Kinder waren, musste sich die Anordnung der
bakteriologischen Untersuchung demnach als unerlässlich
erweisen.
Damit stimmt der Bericht Dr. Berger's an Dr.
Lichtenhahn überein : Unvorsichtig war es unzweifelhaft,
dass
er auf wiederholte Vorstellungen der Eltern Thoma
hin, die stets von Diphtherie redeten, sich nicht zu einem
Abstrich entschliessen konnte.
Es sind in längerem Zwi-
schenraum
vier Kinder erkrankt an Angina, und von einem
sagte
er mir selber, es hätte eine innere Halsmuskel-
lähmung.
Das hätte ihn wohl veranlassen sollen, sich
206 Obligationenrecht. N° 34.
durch Abstrich wenigstens zu sichern. Daraus geht auch
hervor dass die Eltern der Kinder ihrerseits Diphtherie-
.
verdacht hatten und dass aber der Beklagte mit einer
wahren
Hartnäckigkeit diesen Verdacht ablehnte und
gleichzeitig die gebotene Untersuchung unterliess.
Das Kreisgericht hatte kein gesondertes Verschulden
darin erblickt, dass der Beklagte seine Behandlung aus-
schliesslich
auf der unrichtigen Diagnose aufbaute. Dem
ist jedoch das Kantonsgericht im vorliegenden Fall mit
Recht nicht gefolgt; denn der Experte hat ausgeführt, dass
das
Heilmittel dnr Diphtherie, das Antidiphtherieserum,
schon bei blossem
Verdacht prophylaktisch angewandt
werden müsse: Augezeigt sind Injektionen bei ernst-
licher Erkrankung, die nicht wie Diphtherie aussieht, aber
es vielleicht sein könnte fi. Nach dem Gutachten ist die
Einspritzung sogar geboten,
bevor das Resultat der
bakteriologischen Untersuchung eintrifft. Diese. Behand-
lung ist unschädlich: Der Experte hat bei ca. 3000. e
spritzten Diphthriepatienten noch nie dauernde nachteIlIge
Folgen
gesehen. Die einzige Kontraindikation, über
empfindlichkeit wegen früherer Einspritzungen, war bel
den
Kindern Thoma nicht vorhanden, und die vom Be-
klaO'ten angerufene
Konstitution det Kinder fiel nach der
An:cht des Sachverständigen nicht als hindernd in Be-
tracht. Der Beklagte war auch nicht etwa ein grund-
sätzlicher Gegner der Serumbeha.ndlung, abgesehen davon,
dass er in einem solchen Fall dann die Pflicht gehabt
hätte, die Eltern über seine von der herrschenden Meinqfig
abweichende Auffassung aufzuklären, zumal' diese .ihn
ja nicht vollständig frei hatten wählen können ..
Der Experte hat allerdings bemerkt, dass keine Berufs-
pflicht
zur Anwendung des Serums bestehe. Das konnte
jedoch nur heissen, entweder dass der Arzt nicht gezwungen
werden könne, gegen sein Gewissen eine
bestimmte Be-
handlung einzuschlagen (was
hier nicht zutrifft, und was
er allenfalls hätte sagen müssen), oder dass keine sanitäts-
polizeiliche, öffentlich-rechtliche Pflicht soncher Art be-
Obligationenrecht. N0 34. 207
stehe. Es konnte aber nicht heissen, dass es im Belieben des
Arztes stehe, die Einspritzung anzuwenden oder nicht,
ohne sich durch eine Unterlassung verantwortlich gegen-
über dem Patient zu machen. Der Experte hat denn auch
selber beigefügt : Der Experte kennt keinen namhaften
Autor, der die Nützlichkeit des Serums bezweuelt. Es gilt
allgemein als
P f I ich t des Arztes in ernsthaften Fällen,
die wie Diphtherie aussehen, Diphtherieserum
zu spritzen,
ohne den Befund des Hygieneinstitutes abzuwarten. Die
Nichtanwendung des
Serums bei Meini und Domenika
muss
als Kunstfehler bezeichnet werden. )
Ein Verschulden des Beklagten liegt hingegen nicht
darin, dass er die Isolierung oder gar Evakuierung der
Kinder Mafia und Elisabeth bei ihrer Erkrankung nicht
befohlen hatte ; denn nach dem Gutachten waren die an
diesen Mädchen beobachteten Erscheinungen nicht be-
weisend für Diphtherie, und eine Pflicht bei einfacher
Angina,
zu 'isolieren, oder wenn dies möglich ist; den Kran-
ken zu evakuieren, kann nicht aufgestellt werden ;
überdies war der Ehefrau des Klägers als Hebamme die
ansteckende
Natur auch der Angina bekannt, so dass
sie
von sich aus immerhin dafür sorgen konnte, dass die
Gesunden
nicht oft und nicht nahe mit den Kranken in
Berührung kamen. Meinrad allerdings hätte vom Beklagten
isoliert werden
sollen; allein dieser Fehler ist im Gegen-
satz zur Unterlassung der prophylaktischen Einspritzung
lediglich die Konsequenz
der falschen Diagnose. Der
Sachverständige bezweifelt überdies -zwar nicht die
Nützlichkeit einer Isolierung Meini's
-; aber dass eine
hohe
Wnhrscheinlichkeit dafür bestehe, dass Domenika
dann nicht erkrankt wäre: Die Ansteckung kann von
Diphtheriekranken ausgehen, bevor die Krankheit Symp-
tome macht, bezw. erkennbar wird. Sie kann auch durch
Gesunde übermittelt werden, die häufig sogenannte
Bazillenträger sind, ferner durch Gegenstände in der
Wohnung. .
4. -Es bleibt ferner zu entscheiden, ob das erwähnte
Obligationenrecht. N° 34,
Verhalten des Beklagten für den Verlust der beiden Kinder
kausal gewesen sei. Diese Frage ist entgegen der Auffas-
sung des Experten durch den Richter auf Grund der
Beweisergebnisse zu beantworten, und zwar hat nach
OG Art. 81 auch das Bundesgericht in freier Überprüfung
insoweit darauf einzutreten, als das Vorliegen des Kausal-
zusammenhanges Rechtsfrage ist. Nach seiner Praxis
fällt nämlich nicht jede Bedingung, ohne die der einge-
tretene Erfolg nicht denkbar ist, als Ursache in Betracht,
und es genügt somit nicht die Tatsache irgend eines
natürlichen Zusammenhanges, sondern die Tatsache ist
nur dann Ursache eines Erfolges (im Rechtssinne), wenn
sie
nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Er-
fahrung des Lebens an sich geeignet war, einen Erfolg
von der Art des eingetretenen herbeizuführen, und daher
der Eintritt dieses Erfolges durch die konkrete Tatsache
a.llgemein als begünstigt erscheint (vgl. BGE 33 TI S. 571 ;
II S. 38 ff. und die dort zit. Literatur und Judikatur).
Das hindert natürlich nicht, dass sich der Richter auch
hiebei der technischen Kenntnisse des Experten bedient,
soweit seine rechtliche
Tätigkeit an empyrische Voraus-
setzungen
geknüpft ist. Aber auch, ob die Vorinstanz
an den vom Geschädigten zu 'führenden Beweis einen
richtigen
Masstab angelegt habe, ist vom Bundesgericht
nachzuprüfen (vgl.
das unveröffentlichte Urteil der
I. Zivilabteilung vom 4. Dßzember 1928 i. S. Walser
gegen
Manhart und W eis s, Berufung S. 198 ff.).
ln dem Urteil vom 23. November 1927 i. S. D. gegen B.
(BGE 53 II S.426) ist hierüber ausgeführt. worden:
( Die Gewissheit über den Eintritt einer Tatsache, die
der Beweis dem Richter zu verschaffen bestimmt ist,
darf nicht mit dem absoluten Ausschluss jeder andern
Möglichkeit identifiziert werden. Es muss schon genügen,
wenn
der Richter in Fällen, wo .kein direkter Beweis
geführt worden kann, die Überzeugung gewonnen hat,
dass die überwiegende Wahrscheinlichkeit für den behaup-
teten Kausalverlauf spricht, und dieser nach der Erfahrung
des Lebens jede daneben an sich bestehende Möglichkeit
eines andern Verlaufes
derart überwiegt, dass vernünfti-
gerweise an eine andere Ursache nicht wohl zu denken ist
(BGE 45 II S. 97 ff.). ) Die ausführlichen Erwägungen in
dem schon genannten Entscheid i. S. Walser gegen Man-
hart verdienen in diesem Zusammenhang die Veröffent-
lichung: ( Es hiesse .... die Anforderungen an den Nach-
weis des Kausalzusammenhanges offenbar überspannen
wenn
man trotz der dringenden Wahrscheinlichkeit, die
beinahe
an Gewissheit grenzen dürfte, dass die Seuche
durch das Verhalten des Beklagten auf das klägerische
Vieh
übertragen wurde, den Beweis dafür nicht als rechts-
genüglieh
erbracht betrachten wollte. Erfahrungsgemäss
ist der ursächliche Zusammenhang zwischen der haftungs-
begründenden
Tatsache und dem Schadenserfolge selten
derart klar erkennbar, dass die Möglichkeit, dass der
Schaden auch sonst eingetreten wäre, mit absoluter
Sicherheit von der Hand gewiesen werden kann, und es
hat das Bundesgericht mit Rücksicht hierauf wiederholt
erklärt, dass dem Geschädigten nicht zugemutet werden
könne, den Kausalitätsbeweis
stets in zwingender Weise
zu erbringen, vielmehr in der Regel den Nachweis, dass
nach dem ordentlichen Gang der Dinge der Schaden aller
Wahrscheinlichlkeit
nach auf die betreffende Ursache
zurückzuführen sei, als hinreichend angesehen werden
müsse (vgl. spez.
BGE 42 II S. 258; 47 II S. 293 ; 48 11
S. 150 ff. ; VON TUHR OR I S. 83/84) .
Diese Grundsätze über die Anforderungen an den
Kausalitätsbeweis und an die rechtliche Qualität des
ursächlichen Zusammenhanges
sind im vorliegenden Fall
auf die Kausalität der Unterlassung anzuwenden; denn
um pflichtwidrige Unterlassungen handelt es sich beim
Verhalten des Beklagten.
Dabei ist davon auszugehen,
dass auch der Kausalzusammenhang zwischen einer
Unterlassung und dem Erfolg dann gegeben ist, wenn das
pflichtgemässe Handeln nach dem gewöhnlichen Lauf der
Dinge und der Erfahrung des Lebens geeignet gewesen
210 Obligationenrecht. N° 34.
wäre den Erfolg zu vermeiden (BGE 29 Ir S. 303 ; 50 II
S. 3 7 ; Arnold GMÜR, Der Kausalzusammenhang in der
zivilrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtes
S. 80).
Nach dieser Richtung hat im vorliegenden Fall der
Exparte das Antidiphtheriej8erum in verschiedenen Wen-
dungen
als ein wirksames Mittel ein hervorragendes
Mittel I , ein ausgezeichnetes Heilmittel , als ein fast
immer heilkräftiges Mittel)) als ein Mittel bezeichnet,
das die weitaus meisten Fälle zur Heilung bringt.
Damit stimmen die Statistik und. die Erfahrungen des
Richters überein. Nach der im Gutachten wiedergegebenen
Statistik Deyche's waren bei einer Beobachtung von
78028 Fällen von den am ersten Tag mit Serum. behandel-
te nur 4,3 % tödlich, von den erst am 6. Tag mit Serum
geimpften dagegen
schon 31,3 %. Nach er usfnhrung
der Experten war daher bei Meinrad, dem die Elnspntzung
erst am 15. Tag gemacht wurde, nichts mehr zu erwarten;
bei Domenika, bei der sie frühestens "am 6. Tag gemacht
wurde, war es schon sehr spät, aber doch zu einer Zeit,
wo
noch ein Erfolg zu erhoffen war . Die Einwendung,
in welchem Augenblick denn die Unterlassung der Injek-
tion bei den Kindern zum entscheidenden Fehler geworden
sei,
kann nicht gehört werden; denn nach dem Experte
bericht lässt der Eintrittsbefund des Spitals Schuls ffilt
Sicherheit
feststellen, dass die diphterischen Beläge
schon in Z. vorhanden gewesen sind, d. h. schon während
der Behandlung von Dr. X. Wenn dieser es übrigens in
einer vom Experten wiederholt getadelten Weise unter-
lassen hat, eine ordentliche Krankengeschichte zu führen,
darf dem Kläger daraus kein Nachteil entstehen.
Die überwiegende Wahrscheinlichkeit
einer Heilung
beider
Fälle bei Anwendung des Serums wäre nach dem
Gesagten nur noch dann ausgeschlossen, wenn entweder
die Krankheit bei den" verstorbenen Kindern in einer
aussergewöhnlich heftigen
Form aufgetreten wäre oder
wenn die beiden Patienten wegen ihrer Konstitution nur
ObligatioMJaecht. N° 34.
ungenügenden Widerstand geleistet hätten. Beide Even-
tualitäten werden durch den Experten von. der Hand
gewiesen: Nun waren die Fälle ... nicht besonders
schwer,
so dass für sie die Hauptwirkung des Serums hätte
zutreffen können, dass bei frühzeitiger Anwendung im
Allgemeinen leichte Fälle leicht bleiben und mittel-
schwere nicht ganz schwer werden. (j Die lange Dauer
der Krankheit bei den verstorbenen Kindern spricht für
eine gute Widerstandskraft ihres Organismus ... es war
keine für den Verlauf der Diphtherie nachteilige konstitu-
tionelle Disposition vorhanden.
Zusammenfassend ist daher zu erkennen, dass die Kinder
Meinrad und Domenika bei Vermeidung der dem Beklagten
zur Last gelegten Fehler nach dem gewöhnlichen Lauf der
Dinge und der Erfahrung des I.ebens sehr wahrscheinlich
hätten gerettet werden können. Damit ist die Haftung des
Beklagten gegeben.
Wenn der Experte und (gestützt auf seine das rjchter-
liehe Gebiet beschlagenden
Ausführungen) auch die
Vormstanzen zu einem andem Resultat gelangt sind,
beruht dies auf einer Verkennung des rechtlich erheblichen
und rechtlich genügenden Kausalzusammenhanges und
des Umfanges der Beweislast des Geschädigten. Der
Experte hat in seinem Hauptbericht ausgeführt: Nach
dem oben Ausgeführten wären möglicherweise auch ohne
die
Fehler von Dr. X die Fälle von Meini und Domenika
tödlich verlaufen ) , und in seinen Ergänzungsantworten
hat er geschrieben: Eine Krankheit ist eben kein ein-
faches Rechenexempel ... Man
kann statistisch an grossen
Zahlenreihen feststeHen, dass von einer gewissen Krank-
heit mit oder ohne Behandlung in einer gewissen Periode
z.
B. 20 % der Fälle gestorben sind. Es wäre aber unrichtig,
beim einzelnen
Fall zu sagen, dass eine Wahrscheinlichkeit
zu heilen
80 % betrug . Es kann tatsächlich nicht ge-
sagt werden, dass Meini und Domenika am ersten Behand-
lungstag mit aller Wahrscheinlichkeit hätten gerettet
werden können, aber die Möglichkeit der Heilung lag vor .
Aber über die Feststellung von Möglichkeiten kommt
man hier nicht hinaus. Es wäre falsch zu sagen, dass die
Nichtanwendung des Serums
den Tod verschuldet hat,
es wäre aber auch falsch zu sagen, dass die Serumanwen-
dung im Beginn der Behandlung sicher gerettet hätte .
(! Die Möglichkeit kann nur in einer Statistik von sehr
vielen Fällen als Durchschmtt berechnet werden ).
In Wirklichkeit hatte man jedoch vom Experten gar
nicht verlangt, dass er in Prozenten angebe, wie gross
die Heilungswahrscheinlichkeit bei den beiden Kindern
gewesen wäre, oder dass er sich kategorisch für eine der
beiden Möglichkeiten, Sicherheit der Heilung oder Uner-
heblichkeit des Heilmittels, entscheide; denn ein solches
Ansinnen
wäre ja von einem wissenschaftlichen Standpunkt
aus gar nicht zu erfüllen gewesen. Eine solche absolute
Sicherheit des ursächlichen Ablaufes bei Anwendung
des
Heilmittels im konkreten Fall konnte denn auch nach
dem oben Gesagten nicht Gegenstand der Beweislast des
Geschädigten sein. Die Aufgabe des
Experten war erfüllt,
wenn er, was er tatsächlich auch getan hat, an Hand seiner
und anderer Erfahrung i n a n der n Fäll e n, deren
Bedingungen
dem gegebenen ungefähr entsprechen, und
an Hand der zahlenmässigen Erfassung der Erfahrung
durch eine zuverlässige und amigedehnte Statistik sich
wenigstens
für eine überwiegende Wahrscheinlichkeit,
abgeleitet
eben aus der allgemeinen Erfahrung, entschied.
Da er diese hohe Wahrscheinlichkeit nun bejaht hat,
muss das allerdings entgegen seiner Ansicht für die Ver-
antwortlichkeit des Beklagten auch genügen ; denn die
gegenteilige Lösung wäre eine
unhaltbare Überspannung
der Beweislast zu Lasten des Geschädigten, wie das Bun-
desgericht in den zitierten Fällen schon erkannt hat,
und die Verantwortlichmachung des Arztes bei nachge-
wiesener Pflichtverletzung
durch Unterlassungen würde
schliesslich immer im Ergebnis an einem Beweisnotstand
scheitern. Es ist nämlich zu beachten, dass eine Unter-
lassung als ein Urteil über ein nicht erfolgtes Tun als
Versieherungsvertrag. N0 35.
solche nicht dem natürlichen Geschehen angehört, den
Zustand der Aussenwelt nicht verändert (VON TUHR
OR I So 80, GMÜR, a.a.O., S. 85), so dass der Beweis der
Kausalität einer Unterlassung überhaupt nie mit der
Sicherheit, z. B. durch Wahrnehmungen, erbracht werden
kann, wie bei positiven Handlungen, sondern stets auf
die Erfahrung aus andern Fällen zurückgegriffen werden
muss. Die Entscheidung, dass
auch eine hohe Wahr-
scheinlichkeit genügt, wäre übrigens nur bedenklich,
wenn
damit das Verschulden des Arztes präsumiert würde
(ähnlich
EBERMAYER, Der Arzt im Recht S. 103), was
aber nach Erwägung 3 oben nicht der Fall ist.
5. -(Quantitativ.)
Demnach erkennt da8 Bundesgericht :
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, das Urteil
des KantonE,gerichtes von Graubünden vom 30. September,
- Oktober und 9. Dezember 1930 wird aufgehoben und
der Beklagte wird unter teilweisem Schutz der Klage
verpflichtet, dem Kläger 3000 Fr. zu bezahlen.
VI. VERSICHERUNGSVERTRAG
CONTRAT D'ASSURANCE
- Arrit de 18, 11
8ection civile du 26 ievrier 1931
dans la cause lJanque Populaire 8uisse contre Eoirs Leemen.
- L'art. 85 LCA n'est qu'un complement de l'art. 83 et ne doit
etre applique que lorsqu'il s'agit d'interpreter les designations
generiques d'Mritiers ou d'ayants cause prevues audit article
(consid. 1).
- Las art. 76 sq. LCA sont applicables a toute assurance de per-
Bonne (consid. 2).
- Lorsque des heritiers non mentionnes a l'art. 85 LCA ne
peuvent recueillir le oonefice de l'assurance parce qu'ils ont