164 Obligationenreeht. N° 27. lui-meme gerant de la publicite du journal. Ce n'est pas la le langage ni l'attitude d'un employe. L'activite de ce gerant est analogue a celle d'un man- dataire ou d'un entrepreneur. Il se peut donc que l'analyse juridique de la convention qui le lie aux editeurs doive etre completee par des elements appartenant au mandat ou au contrat d'entreprise (auquel <las il y aurait en l'espece un bail a ferme etuncontratd'entrepr:sereciproque).Mais on ne saurait y ajouter aucun element propre au contrat de travail, l'element de duree -qui est donne en l'espece -n'etant au surplus pas absolument specifique de ce dernier contrat. 4. -L'art. 332 CO relatif a la demeure du patron n'est donc pas applicable dans le cas present. D'ailleurs, il n'est pas sans utilite de relever ici que, meme si l'activite de Forster avait ete organisee sous forme de louage de services, la question de l'applicabilite de l'art. 332 pourrait encore preter a discussion. Cette disposition est en effet tellement particuliere, que l'on peut se demander s'il est possible de l'adapter a un contrat mixte, qui ne presente pas exclusivement les elements carac- teristiques du contrat detravail. Onpeut meme se poser la question de savoir si, dans le cadre de ce seul contrat, il n'y a pas encore place pour une distinction ; si la dispo- sition precitee ne doit pas etre reservee a certaines cate- gories de travailleurs -p. ex. a ceux qui sont expresse- ment nommes en l'art. 333 -a l'exclusion de tous les autres ; et si enfin son appIication doit etre combinee avec celle des regles generales du CO sur l'inexecution des contrats. Ces questions peuvent toutefois demeurer ouvertes en l'espece. Par ces motifs, le Tribunal f6Ural prononce : Le jugement attaque est confirme. ObligationeRrecht. N° 28. 28. Urteil der L ZivilabteUung vom 4. Kirz 1931 i. S. Steifen gegen Aisslinger. 165 H a f tun g des Die n s t her r n für die Folgen eines einer jungen Lehrtochter wegen ungenügender Aufsieht und Unter- weisung zugestossenen Unfalles (Tötung infolge Explosion eines in einem Apothekerkeller lagernden mit einem leioht entzündbaren Öl gefilllten Fasses, aus dem die Lehrtoohter einen hineingefallenen Gegenstand entfernen wollte, wobei sie mit einem brennenden Zündholz hineinzuzünden ver· suohte). A. -Der Beklagte, Apotheker Dr. Hans Aisslinger, war Eigentümer der an der Josefstrasse 93 in Zürich 5 gelegenen « Josefapotheke». Er erstellte und vertrieb das sog. « Bühleröl», ein pharmazeutisches Mittel gegen Gicht und Rheumatismus, welches sich aus Vaselinöl, Rüböl und verschiedenen ätherischen Ölen zusammen- setzt. Dieses Öl bewahrte er in einem ca. 150 Liter fas- senden Holzfass im Arzneikeller seines Hauses Josef- strasse 93 auf, einem Raum, der durch elektrisches Licht erleuchtet werden konnte und der zudem ein kleines Fenster besass, durch das jedoch nur spärlich Tageslicht einzudringen vermochte. Für besonders explosions-und feuergefährliche Stoffe besass der Beklagte einen speziellen, durch eine feuersichere Türe abschliessbaren Kellerraum, den er den « Feuerkeller » nannte. Das Personal hatte die Weisung, weder den Feuerkeller noch den Arzneikeller mit offenem Lichte zu betreten. Der Verkauf des Bühler- öles erfolgte in kleinen Flaschen von ca. zwei d!. Inhalt. Diese Wurden jeweils von den Angestellten abgefüllt, wobei letztere vom Kläger zur Vorsicht ermahnt worden waren. Unter diesen Angestellten befand sich die am 15. August 1910 geborene Lehrtochter Josefine Steffen, welche am 1. Mai 1926 für eine Lehrzeit von drei Jahren beim Beklagten eingetreten war. Als die Steffen anfangs März 1928 mit dem Abfüllen eines solchen Fläschchens beschäftigt war, fiel ihr das

166 Obligationenrecht. No 28. Ansatzstück des von ihr hiebei verwendeten Metalltrich- ters, das eine Länge von ca. 6 bis 8 m und einen Durch messer von ca. 3 cm besass, durch das of-ene Spuntloch . in das Fass hiIiein, welch letzteres damals noch etwa zu einem Viertel gefüllt war. Siß meldete ihr Missgeschick dem Beklagten, der ihr befahl, das Stück wieder heraus zu holen. Einige Tage später, d. h. am Samstag den 10. März 1928, erkundigte sich der Beklagte, ob das Stück nun gefunden .sei. Die Steffen verneinte dies, worauf ihr der Beklagte, der sehr geschimpft haben soll, die Weisung gab, einen Nagel an einen Stecken: zu schlagen und damit nach dem verlorenen Gegenstand im Fass zu fischen. Die Steffen ging daraufhin zusamID.en mit der damals beim Beklagten als Putzfrau angestellten, 1891 geborenen Helene Widmer in den Arzneikeller und versuchte daselbst, mittels eines umgebogenen Drahtes das Stück aus dem Fasse zu ziehen. Da der Versuch erfolglos blieb, riet die Widmer, ein Streichholz anzuzünden, um besser in das Fass hineinsehen zu können. Die SteHen holte daraufhin Streichhölzer und zündete eines davon über dem Spuntloch an. Das bewirkte eine Entzündung der im Fasse angesam- melten Öldämpfe. Es ereignete sich eine starke Explosion. Der Boden des Fasses wurde hinausgedrückt und das in Brand geratene Öl hinausgeschleudert, wobei die Kleider der beiden Frauen Feuer fingen. Der Widmer gelang es noch brennend ins Freie zu gelangen, während die Steifen erst on der in der Folge herbeigerufenen Brandwache, die nur mit Gasmasken in den Kller einzudringen vermochte, aus diesem herausgeholt werden konnte. Die Steffen starb wenige Minuten nachher, ohne das Bewusstsein wieder erlangt zu haben, während die Widmer, die sofort in das Spital übergeführt worden war, daselbst auf kurze Zeit wieder zur Besinnung kam und dem Arzte noch den Hergang des Unfalles erzählen konnte. In der Folge verschied aber auch sie. B. -Mit der vorliegenden auf Grund eines Arrestes gegen den inzwischen nach München verzogenen Beklagten Obligationenrecht. No 28. 167 in Zürich eingeleiteten Klage verlangt der Vater der verun- fallten Josefine Steffen, Konrad Steifen, gestützt auf Art. 339, 41 und eventue1158 OR als Schadenersatz und Ge- nugtuung für den To<lseines Kindes insgesamt 10,000 Fr. O. -Mit Urteil vom 4. November 1930 hat das Ober- gericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen. D. -Hiegegen hat der Kläger am 29. Dezember 1930 die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren, es sei die Klage im Betrage von 6820 Fr. (wovon 5000 Fr. als Genugtuung) nebst ö % Zins seit 1. August 1928 gutzuheissen. Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Gemäss Art. 339 OR hat der Dienstherr, soweit es mit Rücksicht auf das' einzelne Dienstverhältnis und die Natur der Dienstleistung ihm billigerweise zugemutet werden darf, für genügende Schutzmassregeln gegen die Betriebsge!ahren zu sorgen. Diese Vorschrift legt, wie das Bundesgericht schon mehrfach entschieden hat (vgl. BGE 56 II S. 280 und die daselbst angeführten frühern Entscheide), dem Dienstherrn nicht nur die Pflicht auf, an den in Frage stehenden Anlagen Schutzvorrichtungen anzubringen, sondern sie verhält ihn auch, den Dienst- pflichtigen über die Gefahren, die solche Anlagen und deren Bedienung in sich bergen, in angemessener Weise zu unterrichten und gegen eine unsachgemässe, gefahr- drohende Bedienung oder Benützung einer Anlage ein- zuschreiten. Diese Regel stellt im Grunde nichts anderes als einen speziellen Anwendungsfall des längst als unge- schriebene allgemeine Rechtsnorm anerkannten Prinzipes dar, dass derjenige, der einen Zustand schafft, aus welchem Dritten ein Schaden droht, zu entsprechenden Vorsichts- massregeln und Schutzmassnahmen verpflichtet ist (vgl. statt vieler BGE 45 II S. 647 Erw. 3). Es kann daher hier dahingestellt bleiben, ob eine Vernachlässigung der

168 Obligationenrecht. N<> 28. dem Beklagten zustehenden Aufsichts-und Unterweisungs- pflicht -weil der Kläger nicht selber Vertragspartei war -lediglich als eine unerlaubte Handlung gemäss Art. 41 OR, oder aber als Veratoss gegen Art. 339 und -da. die Verunfallte eine Lehrtochter war -gegen Art. 337 0& zu werten sei. 2. - Es fragt sich nun aber, ob der Beklagte, wie der Kläger behauptet, seiner Pflicht nicht genügt habe. Beide Vorinstanzen haben ein schuldhaft rechtswidriges Verhalten des Beklagten verneint, weil dieser seinem Personal allgemein die Weisung erteilt habe, sowohl den « Feuerkeller », als auch den Arzneikeller nie mit offenem Lichte zu betreten. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und daher an sich für das Bundesgericht verbindlich. Allein diese allgemeine Warnung kann unter den obwal- tenden Umständen, entgegen der Auffassung der Vor- instanzen, nicht als genügend erachtet werden, um den Beklagten völlig zu entlasten. Die verunfallte Steffen war eine erst 18 jährige Lehrtochter; bei der man nicht dasjenige Mass von Einsicht und Gewandtheit voraus- setzen konnte, das man von einer ausgelernten Drogistin erwarten darf. Der Beklagte hatte daher, zumal auch im Hinblick auf das bestehende Lehrvertragsverhältnis, die Pflicht, die Tätigkeit dieses Mädchens besonders zu über- wachen und sie ohne Aufsicht nur solche Arbeiten aus- führen zu lassen, denen sie offeMichtlich gewachsen war. Nun kann aber nicht anerkannt werden, dass die Ent- fernung des fraglichen Trichteransatzstückes aus dem noch teilweise mit Öl gefüllten, im nur spärlich erleuchteten Keller liegenden Fasse eine Arbeit dargestellt habe, die man ohne weiteres einer jungen Lehrtochter hätte über- lassen dürfen. Dies hätte dem Beklagten besonders zum Bewusstsein kommen sollen, als ihm am 10. März 1928 auf Befrauen berichtet worden war, dass bis anhin die o Versuche, das Stück herauszuholen, fehlgeschlagen hätten. Trotzdem beschränkte sich der Beklagte damals darauf, die Steffen anzuweisen, mit einer Art Hacken nach dem Obügatio-nenreeht. N° 28. 169 Gegenstana zu fischen. Das erforderte aber nicht geringe Geschicklichkeit. Und da der Auftrag in einem Keller ausgeführt werden musste, der relativ nur spärlich erleuch- tet war, hätte der Beklagte sich sagen müssen, dass diese Arbeit wohl kaum ohne Beizug einer besondern Licht- quelle bewerkstelligt werden könne. Angesichts dieser mehrfachen Schwierigkeiten durfte er aber das Mädchen nicht einfach sich· selbst überlassen, sondern er hätte, wenn er die Arbeit nicht selber besorgen wollte, die Steffen anweisen sollen, ihm, wenn der Versuch nicht sofort gelingen sollte, zu rufen. Auf alle Fälle hätte er im Hinblick auf diesen besondern Auftrag die Pflicht gehabt', das Mädchen nochmals auf die Gefährlichkeit des frag- liches Öles aufmerksam zu machen und es insbesondere davor zu warnen, im Falle, dass die vorhandene Beleuch- tung nicht ausreichen sollte, ein offenes Licht zu ver- wenden, zumal da der Beklagte in seiner Einvernahme in der Strafuntersuchung selber erklärt hat, die Steffen sei etwas oberflächlich gewesen, und er sei daher von deren Mutter mehrmals aufgefordert worden, strenge mit ihr zu sein. Es sollen sich allerdings zwei elektrische Handlampen im Hause befunden haben, die auch im Keller hätten verwendet werden können. Allein, da keine davon im Keller bereit lag und daselbst auch kein Steckkontakt hiefm vorhanden war, lag deren Verwendung nicht derart nahe, dass dem Beklagten nicht der Gedanke hätte kom- men müssen, die Steffen könnte der Versuchung,. ein Streichholz oder dergleichen anzuzünden, unterliegen. Wenn der Beklagte behauptet, es sei ihm wohl bekannt gewesen, dass das Bühleröl leicht brenne, nicht aber, dass es explodierbar sei, so vermag ihn dies nicht zu ent- schuldigen; denn ein Apotheker hat die Pflicht, sich auch nach dieser Richtung über die Beschaffenheit der von ihm hergestellten und verwahrten Substanzen zu informieren. Aus all diesen Gründen muss daher eine Verletzung der dem Beklagten zustehenden Aufsichts-und Unterweisungspflicht bejaht werden. AS 57 II -1931 12

170 Obligationenrecht. N° 29. 3. -Die Klageforderung des Klägers ist daher grund- sätzlich gutzuheissen. Doch kann von einer Ersatzpflicht des Beklagten für allen dem Kläger durch den Unfall entstandenen materiellen Schaden angesichts des schweren Mitverschuldens der Verunfallten nicht die Rede sein; denn dass die Steffen trotz der Weisung, nie mit offenem Lieht den Keller zu betreten, mit einem Streichholz in das Fass hineingezÜlldet hat, muss, selbst bei Berück- sichtigung ihres jugendlichen Alters, als äusserst unvor- sichtig bezeichnet werden. Der Beklagte hält_{, dass angesichts dieses Umstandes die Zusprechung emerGe- nugtuungssumme an den Kläger nicht in Fragek}en könne. Die äusserst tragische Art, auf welcher das Mad- chen ums Leben gekommen und welche beim Kläger zweifellos einen unauslöschlichen Eindruck hinterlassen hat, rechtfertigt jedoch, ihm trotzdem auch unter diesem Titel einen wenn auch allerdings stark reduzierten Betrag zuzuerkennen. Unter Berücksichtigung aller Umstände erscheint es gerechtfertigt, dem Kläger nach freiem Er- messen insgesamt 2500 Fr. zuzusprechen. Demnach erkennt das Bundesgerwht : DIe Berufung wird in dem Sinne teilweise gutgehen, dass das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zunch vom 4. November 1930 aufgehoben und die Klage im reduzierten Betrage von 2500 Fr. nebst 5 % Zins seit

1. August 1928 geschützt wir~.
2. Auszug aus dem Urtell der I. Zivila.ittil _{vom 17. 51'1 1931 i. S. MiUler gegena.heli. Beweis des m ü n d 1i ehe n Ver t rag s s chI u s ses über die Errichtung einer einfachen Gesellschaft, Art. 530 H. OR. . Substantiierungspflicht. Tat-und Rechtsfrage beim IndizienbeweIS. 00 Art. SI. j Obligationenrecht. N° 29. 171 A. -Der Kläger, Franz Müller, war Prokurist im Geschäftsbureau Häfliger in Luzern. Er suchte die während seines Wehrdienstes anlässlich der Grenz besetzung erlittene Einkommenseinbusse durch Verwertung seiner Kenntnisse bei Nebengeschäften und Spekulationen wieder einzuholen. Der ihm bekannte Beklagte, Anton .Bucbeli, Buchdrncket', wohnte im gleichen Stadtviertel und be- schäftigte sich ebenfalls mit der Anbahnung von Gelegen- heitsgeschäften} Im Jahre 1920 traten sie in nähere Beziehungen miteinander, und in der Folge wurden z.ahl- reiche Transaktionen mit mehr oder weniger Spekulations- charakter durchgeführt, auf die im Einzelnen in den Erwägungen einzutreten ist und bei welchen es meistens der Kläger war, der kraft seiner Erfahrung und seines Ein- blickes bei Häfliger die Gelegenheit nachweisen und die erforderlichen Korrespondenzen, Eingaben und Verwal- tungen besorgen konnte, während Bucheli in der Haupt- sache die notwendigen Mittel und vor allen Dingen seinen Namen gab, um den Kläger vor einem Konflikt mit seinem Arbeitgeber und dessen Kunden zu verschonen: Nach der Darstellung Müllers währe freilich vor den einzelnen Geschäften eines Tages mündlich die Errichtung einer einfachen Gesellschaft mit Teilung des Gewinnes beschles- sen worden, so dass heute die rechtliche Beurteilung des Verhältnisses keine Schwierigkeiten bereiten würde, son- dern nur die Abrechnung aufzustellen und über die Höhe des zu teilenden Gewinnes zu entscheiden wäre. Im Anfang des Jahres 1926 begannen sich die Bezie- hungen der Parteien zu trüben. Am 29. Dezember 1925 hatte der Kläger dem Beklagten eine Abrechnung « über den gegenseitigen Kassenverkehr » gesandt, und am
3. Dezember 1925 und 31. Januar 1926 hatte er ihn gebeten, eine Aufstellung über das Vermögen aus den « gemeinsamen Käufen und Verkäufen» zu machen und ihm gleichzeitig 15,000 Fr. auf Rechnung seines Gewinn- anteiles zu übermitteln; er wünsche Klarheit und die Früchte seiner mehrjährigen Arbeit zu erlangen. Der