402 Markenschutz. No 69. (aus Vertrag oder Gesetzesvorschrift), wo sie durch Art. 51 OR implizite abgelehnt wird, ansonst ja für den gegen- seitigen Rückgriff kein Raum wäre. 6. -Die Haftung beider Beklagter ist zwar nicht soli- darisch, aber doch insofern von einander abhängig, als durch Zahlung von 5000 Fr. seitens des einen oder anderen Beklagten oder beider je zu einem Teile die Schuld des einen und des anderen erlischt. Dies ist auch im Urteils- dispositiv zum Ausdruck zu bringen, ansonst es den Schein erweckt, jeder Beklagte habe 5000 Fr. zu zahlen, und der Kläger erhalte von beiden zusammen also 10,000 Fr. Demnach erkennt da8 Bunde8gericht : Die Berufungen werden abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 28. Juni 1930 im Sinne der vorstehenden Erwägung 6 bestätigt. VII. MARKENSOHUTZ PROTECTION DES MARQUES DE .FABRIQUE 69. Extr&it de l'&rrAt de 'lI. Ire Section civlle du 23 septembre 1930 dans la cause Societe des Etablissements Mousset et Ooron, Se A. contre Oh&mpagne Strub, M&thisB & Oie. Ne sont pas« d'une nature totalement differente» deux marchan- dises qui ont entre elles une parente suffisante pour que 1e public puisse raisonnablement admettre qu'elles proviennent du meme fabricant (art. 6 a1. 3 de la loi federale sur les marques de fabrique). A. -La Societe Ohampagne Strub, Mathiss & Oie. demanderesse et intimae, est inscrite au registre du com- Markenschutz. N° 69. 403 merce de BA.le-Ville. Elle a pour objet la fabrication. de vins mousseux au moyen de vins de champagne et le commerce de vins de champagne provenant de la Champagne. Elle a succede a plusieurs autres societes (entre autres la societe Blankenhorn & Oie) egalement inscrites au registre du commerce de Bale-Ville et ayant le meme objet. Soit la demanderesse, soit les societes auxquelles elle ~ uc~e Qnt faiJ; insCJire au, Bureau . de la. propriete intellectuelle a Berne, les marques suivantes : a) le 16 avril 19lO, n° 27385, « Strub Sporl8man Da Oapo », marque verbale pour vins natureis et mousseux (y compris les vins sans alcool), vins de fruit, biere, etc. b) le 16 mars 1917, n° 39681 (renouvellement du n° 8653), marque combinee qui figure une place publique au fond de la quelle s'elevent des maisons et, sur la place, une charrette anglaise a deux chevaux atteIes en tandem et conduite par un gentleman derriere lequel un groom est assis, dos a dos. Au-dessous du dessin, on lit, a droite, les mots : « Blankenhorn & OIe Bä.le )} et, a gauche, un peu plus bas : « Sportsman'8demi-sec I). c) le 12 avril 1920, n° 46579 (renouvellement du n° 12002), « Sport I), marque verbale pour bouteilles de vins de champagne remplies a Bale. d) le 5 juin 1928, n° 67423, {( Sportsman », marque verbale pour vins, vins mousseux, vins sans alcool, etc. B. -De son cote, la Societe anonyme des Etablisse- ments Mousset et Ooron, ayant son siege a OuIlins (France) et une succursale a Oarouge (canton de Geneve), a fait inscrire au Bureau federal de la propriete intellectuelle, a Berne, le 5 mai 1923, sous le n° 54082, une marque verbale « Le Sportij I), pour tous vins aperitifs, soit ape- ritifs a base de vin et de quinquina. O. -Mathiss & OIe ont ouvert action a la Societe des Etablissements Mousset et Ooron, en concluant a la radia- tion de la marque « Le Sportif »nO 54082.

404 Markenschutz. N° 69. D. -Par jugement du 13 mai 1930, la Cour de Justice civile de Geneve a ordonne la radiation de cette marque., E. -Par acte depose en temps utile, la Sociew des Etablissements Mousset et Coron a recouru en reforme au Tribunal federal en reprenant ses conclusions libera- toires. Extrait des C0n8iderants: . ;. ''--: Le~ iliffente aqe litigie; ovn tr confondues entre elles, il reste a examiner si la recourante doit manmoins etre liberee parce que ses produits sont differents de ceux des demandeurs. A ce propos, il faut remarquer que le droit moderne ne restreint pas le mono- pole du titulaire d'une marque aux seules marchands auxquelles celle-ci est destinee. Au contraire, les 10lS etrangeres etendent cette protection a l'egard des mar- chandises du mime genre (loi allemande, §§ 4, 5,.9, 15: «gleichartige Waren»; cf.loi autrich., § 7; droit franyais: industries «similaires », POUILLET, Traiw des marques de fabrique, 6 e edit., n° 964). Le 2 Iegislateur suisse est alle . encore plus loin : parti du principe de la protection, il n'a fait d'exception qu'a l'egard des produits ou marchan- dises « d'une nature totalement d_{/ferente de ceux auxquels la marque deposee se rapporte. (all. : « .•. die ihrer Natur . na.ch von den mit der schon hint.erlegten Marke versehenen ,gänzlich abweichen ») (art. 6 a1. 3 LMF). , a) Pour determiner si deux produits ou deux maichan- dises sont de nature totalement, differente, au sens de cette disposition, il ne faut pas cODsiderer leur substance meme, mais s'en tenir a leur fonction economique. Il ne faut pastenir compte des classifications scientifiques, ni des eawgories etablies par les speciaIistes, fabricants et grossistes, voire meme par les commeryants de detail. C'est au public que les produits sont destines; e'est son choix qui importe au producteur. Seule} done seront determinantes Ba maniere de voir et d'apptecier, les dis- Markenschutz. No 69. 405 tinctions qu'il fait, les classifications commerciales qu'il connait et emploie (cf. RÜ 33 II 451 ; 38 II 709; 47 II 236; JdT '1921 522-523; DUNANT, p. 148). Ces principes sont aussi suivis parIa pratique et la doctrine allemandes, lorsqu'il s'agit d'etablir si deux produits sont semblables (gleichartig); malgre l'existence d'une classification offi- cielle des marchandises, cette question est toujours resolue en Allemagne du point de vue du consommateur (cf. SELIGSOHN, Gesetz zum Schutz der Warenzeichen, 3 e adit. (1925), p. 101; HAGENS, Warenzeichenrecht (1927), p.121). Se pla(}ant a ce point de vue, la recourante pretend que jamais le public moyen ne prendra un aperitif pour un champagne. Present6e sous cette forme, cette affirmation ne parait pas contestable: les consommateurs habituels de . boissons alcooliques ne courent guere le risque de confondre celles dont i1 s'agit ici, car elles sont tres diffe- rentes par leur gout, leur consistance, leur qualite et leur prix ; de plus, elles sont generalement servies a des mo- ments et dans des occasions differentes et dans des verres de formes distinctes. Mais -independamment du fait que toutes les marques des demandeurs ne sont pas exclu- sivement destinees ades vins de champagne, mais aussi en partie ades boissons tres diverses -la differenciation entre champagne et aperitif n'est pas encore suffisante pour permettre a la re courante d'exciper victorieusement de l'art. 6 a1. 3 LMF. b) L'application d'une meme marque a deux objets distincts peut en effet donner lieu ades confusions non pas entre les produits, mais entre les producJ;eurs. En pareil cas, le titulaire de la marque est expose a. un prejudice d'une nature un peu particuliere, mais neanmoins tres sensible. Ce prajudice ne consiste pas dans un detourne- ment de sa clientele, mais en ce que le public, trompe par l'identite des marques, attribuera a l'un des fabri- cants les produits de l'autre ; et si ceux-ci sont de mauvaise qualit6, c'est au titulaire de la premiere marque qu'il

406 l\farkenschutz. No 69. imputera leur defectuosite. Une reputation commerciale justement acquise pourra ainsi etre ebranlee et le discredit rejaillir sur les produits qui portent la marque imitee, • quand meme ceux-ci seraient differents des produits de l'imit&.teur (cf. FAUCHILLE, dans Annales de droit comp., 1894 II p. 267 s.). Mais il' est clair que la confusion entre les producteurs n'est a craindre que lorsque les deux marchandises, sans etre pareilles, ont cependant entre elles une parente suffisante pour qu'il soit vraisemblable de supposer qu'elles ont ete produites par le meme fabricant. Tel n'etait pas le cas dans la cause Yale & Towne Manufactury Cy. contre Jakob Laib & Cie, jugee par le Tribunal federal le 18 octobre 1927 (RO 53 Il 355, JdT 1928 p. 72). Mais, des le moment Oll une semblable parente existe entre deux marchandises, on ne peut plus dire que celles-ci soient de nature totalement differente (ihrer Natur nach gänzlich abweichend), au senS de l'art. 6 a1. 3 de la loi. En d'autres 'termes, l'application de cette disposition est exclue des que les deux industries sont assez voisines pour que le public puisse raisonnablement admettre qu'elles sont exercoos par un seul et meme producteur (cf. RO 33 II 451 : papier simple et papier sensible pour la photogra- phie ; 34 II 376 : artic1es de metal, etc., et ustensiles de menage, instruments agricoles, etc. ; 38 II 709: laine et coton; -ADLER, System deI;} österreichischen Marken- rechts (1909), p. 199-200; HAGENS,p. 121; FINGER, Das RG' z. Schutze dtl' \Varenbezeichnungen, 3 e edit. (1926), p. 159; P!NZGER & Heinemann, Das d. Warenzeichen- recht, p. 99). c) TI faut donc examiner si une confusion du genre qui vient d'etre indique est possible en l'espece, en d'autres termes, s'il est a craindre que le pubIic attribue a 181 deman- deresse la fabrication de l'aperitif de la recourante. La reponse acette question ne saurait etre douteuse. TI suffit de relever qu'en fait, de nombreux aperitifs -et parmi les plus reputes -sont fabriques par des maisons dont la Markenschutz. No 70. 407 principale production est celle de vills mousseux assurn -, lables en tous points au champagne. Tel est notoirement le cas de certains vermouths, dont les fabricants sont en meme temps les producteurs des grands mousseux d'Italie. Si les demandeurs eux-memes ne fabriquentpas d'ape- ritif, il est constant que leurs marques n° 27 385 et 67 423 sont destinees a toute une variete de boissons alcooliques et non alcooIiques. TI est donc parfaitement possible que les consommateurs s'imaginent que, parmi leurs nom- breuses specialites, Mathiss & Cie comptent des aperitifs a base de vin ou de quinquina, et il n'y aurait rien d'etonnant a ce qu'ils leur attribuent la fabrication du produit de la defenderesse. Le fait que 181 marque « Le Sportif » a coexiste depuis 1923 avec les marques des demandeurs ne permet nulle- ment de dire qu'une confusion de ce genre soit peu pro- bable. Ce laps de temps est en effet beaucoup trop bref pour qu'il soit possible d'en tirer une teIle conclusion. TI en etait tout autrement dans l'espece, d'ailleurs tres particuliere, que le Tribunal federal a jugee le 28 juin 1921 (RO 47 II 237-238; JdT 1921,524). C'est donc a juste titre' que la cour cantonale a rejete l'exception tiroo de l'art. 6 a1. 3. 70. Urteil der I. ZivUabteilung vom 3. Dezemberg 1930 i. S. KigrosA.-G. und ProduktioDS-Ä.-G. gegen Wa.lz & Eschle. M a r k e n s c hut z. Schutzunfähigkeit der Bezeichnung «S Ü S S f e t t» für ein Kochfett (Erw. 1), sowie der Idee der Anbringung eines S t ä d t e b i I des zur Hervorhebung der Herkunft eines Produktes (Erw. 2). Die Schutzunfähigkeit eines oder mehrerer Elemente einer Marke schliesst die Schutzfähigkeit der letztem als ganzes nicht ohne weiteres aus (Erw. 2). . Der Markenschutz wird nicht erst durch die Hinterlegung, sondern durch den befugten Gebrauch einer Marke geschaffen (Erw.3).