146 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 35_ alIegues par elle, il faudrait admettre que les irregularites constarees (violation de l'art. 60 801. 2 ORI et de l'art. 10 des conditions de vente;, suspension anormalement longue des encheres apres adjudication) ont influe defavorable- ment sur le resultat de 180 vente, en ce sens qua 180 Banque cantonale vaudoise 80 pu acheter les immeubles pour le prix de 46000 fr. uniquement parce que des amateurs serieux, tl"ompes par les procedes de l'office, ont cru de bonne foi que les immeubles avaient ere definitivement adjuges a. Excoffier pour 52 000 fr. et se sont retires avant 180 reprise des encheres, persuades que la vente etait parfaite. Ii faut des lors annuler 180 decision attaquee et renvoyer 180 cause a. l'Autorite cantonale de surveillance pour faire administrer les preuves offertes par 180 recourante et statuer a nouveau en tenant compte des resultats de 180 procedure probatoire, dans le sens des considerants ci-dessus. La Chambre des POUTsuites et des Faillites prononce : Le recours est admis en ce sens que 1a decision attaquee est annulee d 180 cause renvoyee a. l'instance cantonale pour statuer a nouveau dans le sens des motifs ap~ instruction com plementaire. 35. Entscheid vom 23. Oktober 1929 i. S. 13erna.sconi & Ferrari und Konsorten. ' Die B e t r e i b u n g g e gen ni c h tim H a n d e l sr e g i- s t e r ein <Y e t r a <Cf e n e Per so n e n - G e s e 11 s c h a f- t e n ist nicht durch Pfändung fortzusetzen, sondern regel- mässig hat das Betreibungsamt zunächst die Handelsregister- behöl:;jen um eine Entscheidung über die Eintragungspflicht anzugehen ausser wenn ihm zuverlässig bekannt ist, dass die betribene' Gesellschaft keiu Handels-, Fabrikations-oder anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt; letztercllfalls ode,' bei Verneinung der Eintragungspflicht ist die Fortsetzung, eventuell schon die Anhebung der Betreibung abzulehnen. OR Art-552, 559, 590, 597 ; SchKG AT't,. 39. Une poursuite exercee contra une societe qui u'est, pas inscrih' au registre du commerce ne doit pas etre eontinuPl' par yoio da saisie. L'office des poursuites doit, au prealable, reqlHl'i]' les autorites chargees du regist.re du commerce de se prOlloncol' sur l'obligation de l'in"criptiOll-Une exception acette regle na peut etre faite qu'en ce qui concerne les societes a l'egard desquelles l'office srut, de seience certaine, qu'elles ne font pas da commerce, n'exp10itent pas une fabrique et n'exercent pas en la forme commerciale une industrie queleonque. A l'egard de ces societes et de celle.s, pour lesquelles 1'0bligatiOll de l'inscription n'a pas ete admise, l'office doit refuser do continuer, eventuellement" d'introduire la poursuite. Un'esl"cuzione, promossa contlo uull. societa non iseritta nel registro di commercio, non deve proseguirsi in via di pignora- mento_ L'ufficio deve anzitutto chiedere alle autorita cui {' affidato il registro di commercio di pronuuciarsi sull'obbligo dell'iscrizione. Un'eccezione a questa regola puo essere fatta solo per le societa di cui l'uffioio sa sicuramente che nOll esercitano un commereio, una industria od altra impresa commerciale. Per queste societä. e per quelle nei cui rigua.:rdi l'obbligo dell'iscrizione non fu ammesso, l'ufficio deve rifiu- tare di continuare, eventualmente, di promuovere l'esecuzione_ A. -R. Kümmel und J .. Koogi betrieben seit 1. Juni 1928 unter der Firma R. Kümmel & Oie eine Automobil- reparaturwerkstätte, ohne eine Kollektivgesellschaft in das Handelsregister eintragen zu lassen. Schon im Oktober 1928 gerieten sie in Streit, und seither stehen sie wegen der Auflösung der Gesellschaft im Prozess. Am 5. Januar 1929 ernannte das Prozessgericht J. Viel als Liquidator, ohne dass dies im Handelsregister eingetragen wurde. In mehreren gegen die Firma R. Kümmel & Oie angeho- benen und fortgesetzten Betreibungen wurden die Betrei- bungsurkunden nach wie vor an R. Kümmel zugestellt. Nachdem im März und im April je eine Pfändung voll- zogen worden war, an denen weitere Gläubiger teilnahmen, führte am 31. Mai auf die Mitteilung eines Verwertungs- begehrens hin ein Rechtsanwalt für « Kümmel & Oie in Liq. ». « speziell namens und im Auftrag des Gesellschafters Reinhold Kümmel)), Beschwerde mit dem Antrag, es seien a.lle seit dem 5. Januar 1929 durch das Betreibungs-

148 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 35. amt Zürich 3 vorgenommenen Betreibungshandlungen nichtig zu· erklären und daher aufzuheben. Zur Begrün- dung dieser und einer weiteren Beschwerde machte er . zunächst geltend, seit der Ernennung des Liquidators sei die Zustellung der Betreibungsurkunden an den Gesell- schafter Kümmel nicht mehr zulässig gewesen, und im weiteren Verlaufe des Beschwerdeverfahrens ausserdem noch, die betriebene Gesellschaft sei nur eine einfache Gesellschaft und nicht eine Kollektivgesellschaft. Von der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde wurde der Be- schwerde aufschiebende Wirkung zuerkannt. B. -Die kantonale Aufsichtsbehörde hat am 30. Au- gust 1929 die gegen die Firma R. Kümmel & Cie gerich- teten Betreibungen aufgehoben, darunter auch eine noch im Dezember 1928 angehObene. G. -Gegen diesen Entscheid haben die Gläubiger der letztgenannten Betreibung und ein weiterer Gläubiger den Rekurs an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Die 8chuldbetreibungs-und Konkurskammer zieht in Erwägung: Die Vorinstanz hat gestützt auf die gemachten Erhe- bungen über Art und Umfang des Geschäftsbetriebes der betriebenen Gesellschaft in Anwendung des Art. 552 Abs. 1 OR und des Art. 13 der Handelsregisterverordnung gefunden, dass die betriebene Gesellschaft nicht ein Handels-, Fabrikations-oder anderes nach kaufmänni- scher Art geführtes Gewerbe betreibe bezw. betrieben habe, daher nur durch Eintragung in das Handelsregister hätte Kollektivgesellschaft werden können und mangels einer derartigen Eintragung einfache Gesellschaft geblie- ben . sei, die als solche nicht betrieben werden könne. Damit hö,t die Vorinstanz für die Betreibungsbehörden die Entscheidung über eine Frage in Anspruch genommen, die mit derjenigen zusammenfällt, zu welcher eigentlich die Handelsregisterbehörden berufen sind. Denn durch Schuldbetreibungs-und Konkursrecht_ No 35. 149 Art. 552 Abs. 2 OR werden die Gesellschafter, welche unter einer gemeinsamen Firma ein Handels-, ein Fabri- kations-oder ein anderes nach kaufmännischer Art ge- führtes Gewerbe ohne kommanditenmässige Haftungs- beschränkung betreiben, verpflichtet, die Gesellschaft als Kollektivgesellschaft in das Handelsregister eintragen zu lassen, und die Art. 864 OR und 26 der Handelsregister- verordnung schreiben den Handelsregisterbehörden vor, gegebenenfalls die Eintragungspflicht zur Geltung zu bringen in einem von Amtes wegen zu eröffnenden raschen Verfahren, das letzten Endes auf zwangsweise Eintragung hinausläuft (neuerdings freilich der Garantie der verwal- tungsgerichtlichen Beschwerde an das Bundesgericht unterstellt ist, vgl. Art. lAbs. 2 des Anhanges zum Bundesgesetz über die eidgenössische Verwaltungs-und Disziplinarrechtspßege). Somit wären einzig die Handels- registerbehörden berufen gewesen, die von der Vorinstanz entschiedene Streitfrage in für die Eintragung im, Handels- register verbindlicher Weise zu beurteilen, sobald sich beim Handelsregisterführer von Zürich der Verdacht ver- dichtet hätte, dass Kümmel und Kregi unter der Firma R. Kümmel & Cie ein Handels-, Fabrikations-Oder anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben und daher verpflichtet 'seien, ihre Gesellschaft als Kollektivgesellschaft in das Handelsregister eintragen zu lassen, oder sobald auch nur ein Dritter, z. B. einer der betreibenden Gläubiger, mit dieser Begründung die Ein- tragung einer Kollektivgesellschaft R. Kümmel & Cle verlangt. hätte (vgl. Art. '26 der Handelsregisterverord- Jlung). Im allgemeinen steht es ja nun freilich einer Behörde frei, Fragen, zu deren Beurteilung ihr die Zustän- digkeit an sich fehlt, doch als Präjudizialfragen zu ent- scheiden, sofern die Lösung der zur Entscheidung stehen- den Hauptfrage eine Stellungnahme zu einer derartigen PräjudiziaIfrage erheischt. Da jedoch solchen Entschei- dungen über PräjudiziaIfragen natürlich keine Rechtskraft zukommen kann, so ist mit der Möglichkeit zu rechnen,

WO Sehuldbetreibungs-und Konkursrecht_ );0 35. dass sie in Widerspruch geraten werden zu der Entschei- dung, welche die dafür eigentlich zuständige Behörde künftig treffen wird, wenn einmal die gleiche Streitfrage, . nun aber als Hauptfrage, vor sie gebracht wird. Derartige Widersprüche können von vorneherein dadurch vermieden werden, dass Präjudizialfragen vor die zu ihrer mass- gebenden Beurteilung berufenen Behörden verwiesen wer- den, sobald nicht erhebliche Bedenken dagegen sprechen, das Verfahren zu diesem Zweck auszusetzen. Solche Bedenken sind hier nicht ersichtlich. Das Verfahren vor den Handelsregisterbehörden ist ein rasches -abgesehen von der verhältnismässig langen Frist für die verwaltungs- gerichtliche Beschwerde an das Bundesgericht -, und es ist von Amtes wegen durchzuführen, sodass also die Ver- weisung direkt erfolgen kann und nicht etwa dem einen oder anderen Beteiligten zunächst eine Frist angesetzt zu werden braucht, binnen der er weitläufige und kostspielige Rechtsvorkehren treffen müsste. Anderseits werden die vorliegenden Beschwerden, mindestens in dem einen Beschwerdepunkte, durch die Entscheidung über die Präjudizialfrage nach der Eintragungspflicht ohne wei- teres erledigt, indem durch die Verneinung . der Eintra- gungspflicht ohne weiteres· auch das Bestehen einer betreibbaren (passiv betreibungsfähigen) Gesellschaft ver- neint würde, und umgekehrt. Namentlich wird einer Entscheidung der Handelsregisterbehörden nicht etwa der Umstand entgegenstehen, dass die Gesellschaft sich bereits im Liquidationsstadium befindet. Denn die Eintragungs- pflicht würde hiedurch nicht berührt werden, solange die Liquidation nicht beendigt worden ist, da erst dann die Löschung vorgenommen werden könnte. Endlich hatte das Liquidationsstadium schon vor der Anhebung der 'frühesten der streitigen Betreibungen begonnen, sodass also die gegenwärtigen tatsächlichen Verhältnisse, die für die Entscheidung der Handelsregisterbehörden masagebend sein werden, nicht etwa andere sind als diejenigen, welche für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerden in Betracht kommen. Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. );0 :15. 151 Ja die Verweisung der Frage nach der Eintragungspflicht vor die Handelsregisterbehörden erscheint geradezu gebo- ten, da nur auf diesem Wege der gesetzlichen Ordnung der Zwangsvollstreckung gegen Kollektivgesellschaften Nachachtung verschafft werden kann. Aus Art. 552 (Abs. 2 und 3) OR in Verbindung mit Art _{39 SchKG ergibt sich, dass die Kollektivgesellschaften ausnahmslos der Konkursbetreibung unterworfen werden wollen, was darauf hinausläuft, dass es einzelnen Gläubigem verwehrt werden soll, anderen durch Pfändung einen Teil des haftbaren Gesellschaftsvermögens vorwegzunehmen. Um dies zu erreichen, ist erforderlich, dass, sobald Betreibung gegen eine nicht im Handelsregister eingetragene Gesell- schaft angehoben wird, spätestens aber, sobald sie fort- gesetzt werden will, das Betreibungsamt entweder die Frage nach der Eintragungspflicht den Handelsregister- behörden vorlegt oder aber ablehnt, dem Begehren Folge zu geben. Letzteres kann freilich nur dann gerechtfertigt werden, wenn dem Betreibungsamt zuverlässig bekannt ist, dass die betriebene Gesellschaft kein Handels-, Fabri- kations-oder anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt, weil eine solche Gesellsch ... ft nur durch die Eintragung im Handelsregister die für di} Betreibbar- keit (passive Betreibungsfähigkeit) unerlässliche (Quasi-) Rechtspersönlichkeit hätte erlangen können. Andernfalls steht dem Betreibungsamt kein Grund zur Seite, um die Betreibung (Fortsetzung) überhaupt zu verweigern, son- dern soll es vorderhand nur ablehnen, dem Fortsetzungs- begehren . durch Pfändung Folge zu geben, st.att dessen aber bei den Handelsregisterbehörden die Frage nach der Eintragungspflicht anhängig machen, von deren Ent- scheidung da.nn abhängt, ob die Betreibung überhaupt fortgesetzt werden kann (ja ob sie mit Fug angehoben wurde) oder nicht, wobei ersterenfalls als Massnahme der Fortsetzung nurmehr die Konkursandrohung in Betracht kommen kann. In diesem Sinne ist die von Art. 29 der Handelsregisterverordnung bezüglich Löschungen und Änderungen von bereits bestehenden Eintra.gungen auf-

152 Kchuldhetreibungs· und Koukurlirecht. N° 36. gestellte Vorschrift, dass Gerichte und Verwaltungsbehör- den gehalten sind, von Zuwiderhandlungen dem Register- führer Kenntnis zu geben, für die Betreibungsbehörden auf den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Eintragungs- pflicht auszudehnen. Nachdem schon das Betreibungsamt und hernach im Beschwerdeverfahren auch die Aufsichts- behörden nicht derart vorgegangen sind, ist die Sache zur Einholung einer Entscheidung der Handelsregisterbehörden über die Eintragungspflicht und, gestützt darauf, neuer Beurteilung der Beschwerden an die Vorinstanz zurück- zuweisen, wobei im Fa~e der Bejahung der Eintragungs- pflicht nurmehr über den Beschwerdepunkt der mangel- haften Zustellung zu entscheiden wäre. Dall'it erledigt sich Ziffer 9 der Rekursschrift ohne weiteres. Sache der Vorinstanz bezw. ihres Präsidenten wird es sein, darüber zu befinden, ob die seinerzeit angeordnete aufschiebende Wirkung der Beschwerde auch während der Aussetzung des Beschwerdeverfahrens aufrecht bleiben oder ob mindestens Notverkäufe gemäss Art. 124 Abs. 2 SchKG zugelassen werden sollen. Demnach erkennt die 8chuldbetr.-und Konkurskammer : Der Rekurs wird dahin begründet erklärt, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung zurückgewiesen wird. 36. Entscheid vom 15. November 1929 i. S. Schmidt. .. Dem Schuldner lUld seiner }'amilie unumgänglich notwendig» im Sinne des Art. 93 SchKG ist, m. a. W. zum Ex ist e n z· m i n i m '.1 m gehört auch ein der früheren (g fl S chi e- den e n) Ehe fra u des Schuldners in Anwendung des Art. 152 ZGB zugesprochener U n t e r h a. 1 t s bei t r a ~. Der dafür angehobenen Betreibung kalUl Art. 93 SchKG nicht unbeschränkt entgegengehalten werden. (Ä n der u n g der R e c h t s p r e (} h u n g.) Schuldbetreibungs. und KonkuIsrecht. N° 36. 163 Il doit etre tenu compte, pour le calcul du minimum de res80Urces incliapensabk au debiteur et a sa familk (art. 93 LP), de Ja pension alimentaire allouee iI. la femme di1J01'Ck du debiteur an application de l'art. 152 ces. L'exceptioD prise de l'an. 93 LP ne peut pas ~tre opposee sang restriotion iI. la poursuite intentee en payement de cette pension (ckangement de ;uris- prudenoo). Per il computo del minima indispensabile al debitore ed alla BUa famiglia (an. 93 LEF), occorre anche tener conto della pensione alimentare spettante alla moglie dioorziata del debitore in virttt dell'art. 152 ces L'eccezione dedotta dall'art 93 LEF non puo essere opposta senza riserva. all'esecuzione per il pagament,o di detta pensione (cambiamento deUa giurispru- denza). A. -In der Betreibung des Rekurrenten gegen J. Isele für 526 Fr. 70 Cts. nebst Akzessorien pfändete das Betrei- bungsamt des Kantons Basel-Stadt ein Provisionsguthaben des Schuldners, « soweit monatlich der Betrag von 430 Fr. überschritten wird », in der Meinung, dass dem Schuldner unumgänglich nötig seien: 200 Fr. für Reisespesen, 180 Fr. für seine persönlichen Bedürfnisse und 50 Fr. als durch Scheidungsurteil festgesetzter Unterhaltsbeitrag gemäss Art. 152 ZGB an seine frühere Ehefrau. Hiegegen führte der Rekurrent Beschwerde mit dem Antrage (soweit vor Bundesgericht noch streitig) auf Herabsetzung des unpfändbaren Lohnbetrages um 125 Fr., nämlich den erwähnten Unterhaltsbeitrag und 3 Fr. Reisespesen pro Arbeitstag. B. -:-Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungsamt des Kantons Basel-Stadt hat am 4. Oktober 1929 die Beschwerde abgewiesen. O. -Diesen Entscheid hat der Rekurrent an das Bundesgericht weitergezogen . Die SohUldbetreibungs-und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. -Was der Rekursgegner an Reisespesen aufwenden muss, ist Gegenstand tatsächlicher Feststellung und kann daher vom Bundesgericht nicht nachgeprüft werden. AS 55 Irr -1929 12