190 Obligationenrecht. N° 40. 40. Arret de la. Ire Seetion civile du 15 juillet lSaS dans Ja cause Juilla.nd contre Zeiter. Vente a l'e88ai. -Da.ns l.a. vente a l'essai, Ia faeulte de l'aeheteur d'agreer ou de refuser 180 ehose est absolue et il n'y 80 plus de vente a l'essai des que cette liberte est restreinte. Le /ardeau de la preuve ineombe a eelui qui allegue l'existence d'une vente ordinaire et non a celui qui allegue l'existence d'une vente a l'essai. A. -En automne 1925, l'entrepreneur Paul Juilland cherchait a acheter du materiel pour les. travaux de l'entreprise de Gamsen que les Chemins de fer federaux lui avaient adjuges. Un sieur Reborra, de Brigue, le mit en rapport avec l'entrepreneur Zeiter qui avait a vendre diverses installations et machines. Les trois personnes se rencontrerent le 21 decembre 1925 a Brigue sur la place ou le materiel etait depose. Apres l'avoir examine, elles se rendirent au cafe et debattirent les conditions du marche, notamment le prix d'une locomotrice et sa verification. La discussion reprit le lendemain et les parties convinrent de confirmer la convention par ecrit. Le 4 decembre Zeiter ecrivait a Juilland : « Bestätige hiermit unsere mündliche Abmachung vom 2. Dez. 1925 lt. welcher ich nachfolgendes Baumaterial zu folgenden Bedingungen. an Sie verkauft habe ..... 7. -Für Transport. obigen Materials nach Gamsen wird dem Verkäufer 5 Fr. pro Tonne bezahlt. 8. -Ferner eine Dampfmaschine ab Depot Brig 30 Ps. 600 mm Spur fast neu, in betriebsfähigem Zustande, mit allen Zutaten zum Preise von 9000 Fr. ohne Transport derselben. - Sämtliches Material ist in Reparatur begriffen und muss innert 15 Tagen zum grössten Teile auf dem Platze Gamsen sein und zwar hat die Lagerung an der Kantonstrasse zu erfolgen. -Alles Material, mit Ausnahme der Dampf- maschine, ist in bar zu bezahlen. Die Dampfmaschine aber nach erfolgter Probe, also in der ersten Hälfte des Obligationenrecht. N0 40. 191 Monates Januar 1926. -Hoffe, dass diese Aufstellung unserer mündlichen Vereinbarung entspricht. » Le 14 decembre Juilland repondit qu'a la suite de circonstances fortmtes et survenues au dernier moment il ne lui etait pas possible de confier a Zeiter le transport des materiaux. En ce qui concernait le marche, il se declarait d'accord sur tous les points, sauf relativement a la locomotrice au sujet de laquelle il ecrivait : « ••• d'apres les renseignements que je viens d'obtenir, cette machine est trop lourde pour mes besoins et j' ai ·le regret de vous annoncer que pour le moment je ne puis me decider a la prendre. » Zeiter n'entra pas dans ces vues. Par lettre du 15 decem- bre il declarait s'en tenir au contrat definitivement conclu le 2 decembre et ajoutait : « Was aber die Dampflokomo- tive anbetrifft, ist dieselbe in heutigem Zustand ohne jegliche Reserve beiderseits verkauft und gekauft worden zu den Bedingungen, wie solche in meinem Brief vom 4/12/25 aufgeführt sind. » Juilland mamtint le 21 decembre qu'll ne voulait pas acheter la locomotrice, mais Zeiter l'avisa le 28 du meme mois qu'il tenait la machine a sa disposition et le mettait en demeure d'en prendre livraison. Le 10 mars 1926, il renouvela en vain sa sommation. Juilland refusa de prendre possession de la locomotrice et d'en payer le prix. B. -Par exploit du 12 juin 1926, Zeiter signifia a Juilland la consignation judiciaire de la machine dans un depot et le 3 juillet intenta action contre l'acheteur en paiement de 9000 fr. avec interets a 5 % des le 4 decembre 1925. Le defendeur conclut a liberation des fins de la demande. Le Tribunal cantonal fit proceder a une expertise technique et, par jugement du 11 avril 1929, condamna le defendeur a payer au demandeur la somme de 9000 fr. avec interets a 5 % des le commandement de payer notifie le 7 mai 1929. Le defendeur a en outre ere con- damne aux frais.

ObJigationenrecht. No 40. 0; -Le defendeur a recouru contre ce jugement au Tribunal federal~ en reprenant ses conclusions liberatoires. L'intime a conclu au rejet du recours. Oonsiderant en droit : Le demandeur allegue que 1e contrat conclu entre les parties est une vente pure et simple, devenue parfaite et qui oblige le defendeur a prendre livraison de la 10co- motrice en en payant le prix. Le defendeur, par contre, pretend qu'on est en presence d'une vente a l'essai et que, des 10rs, il etait libre d'agreer la machine ou de la refuser (art. 223 CO). L'instance cantonale a admis la these du demandeur. Cette solution trouve sa justification dans 1es circonstances de la cause et doit etre confirmee. TI est de l'essence de la vente a l'essai que la faculte de l'acheteur d'agreer ou de refuser la chose soit abso1ue; il n'y a donc plus de vente a l'essai des que cette liberte est restreinte (cf. ROSSEL, 4 e ed. Ier vol. p. 303; OSER, rem. 2 c ad art. 223 ; cf RO 55 II p: 44 et sv.). C'est le cas en l'espece. D'apres l'opinion dominante, ce n'est pas a l'acheteur qui entend se mettre au benefice d'une vente a l'essai, mais au vendeur qui invoque l'existence d'une vente ferme et definitive qu'incombe 1e fardeau de la preuve (v. HAFNER, note 2 ad art. 269 CO ancien; OSER, rem. 2 b r ad art. 223 CO ; FICK, note 11 sous le meme article; STAUDINGER, note 6.ad § 495 BGB). L'instance cantonale s'est ralliee a cette opinion et a admis qu'il appartenait au demandeur d'etablir a satisfaction de droit que la locomotrice n'a pas ete simplement l'objet d'une vente a l'essai. Cette decision ne viole aucune dis- position du droit tedera1 en matiere de preuve. On pour- rait du reste se dispenser de prendre parti dans 1e debat, car le demandeur a fourni la preuve mise a sa charge et la repartition du fardeau de la preuve n'aurait de l'im- portance pour l'issue du proces que si 1e demandeur avait echoue dans une preuve qu'il ne lui incombait pas de rapporter. Oblig<1liouenredlt. C\O 4v. Le Tribunal cantonal constate que le defendeur a examine le 2 decembre 1925 tout le materiel, y compris la locomotrice, offert par le demandeur, que les parties ont ensuite debattu le jour meme et le lendemain les conditions du marche et se sont mises d'accord oralement sur tous 1es points essentiels, Zeiter ayant finalement accepte pour tous les objets le prix offert et les contrac- tants decidant simplement de confirmer par eCI'it ce dont elles etaient convenues. L'instance cantonale constate en outre que seul l'achat de la locomotrice a donne lieu a une reserve, l'acheteur ayant stipule un delai d'un mois pour verification de l'etat de la machine (fonctionnement, poids et force). De ces constatations le juge a conclu avec raison qu'on etait en presence d'une vente ferme. Ladite reserve ne donne pas, en effet, au contrat le caracrere d'une vente a l'essai, car, contrairement a ce qui a etß rappele plus haut comme constituant un element essentiel de cette sorte de vente, l'acheteur n'avait pas 1a liberte absolue d'agreer ou de refuser la machine, selon son bon plaisir. TI s'etait bien reserve la faculte de verifier la locomotrice, mais il avait assume du meme coup imp1i- citement l'obligation de proceder a cette verification ou p1utöt d'y faire proceder par un tiers, le mecanicien Reborra. Le refus de 1a chose vendue etait done subor- donne au resultat de cet examen. Or, l'aeheteur n'a pas pris possession de la 10comotrice et n'a opere aueune veri- fication malgre les sommations reiterees du vendeur. TI s'est contente d'alleguer que la maehine etait trop lourde pour ses besoins. Cette affirmation depourvue de toute preuve ne pouvait evidemment tenir lieu de l'essai stipule ni de la verifieation prevue par l'art. 201 CO. Aussi 1e defendeur n'est-il pas fonde a exeiper apres coup d'une pretendue absence des qualites promises ou de pretendus defauts. Cette exception doit etre rejetee comme tardive et inoperante. Par ces motifs, le Tribunal fedhal rejette le recours et confirme le jugement attaque.