298 Schuldbetreibungs-und Könkursrecht (Zivilabteilungen). N0 68.
etwa nur, wie es infolge eines bIossen (im Archiv für
SchK . 3 Nr. 65 nachgewiesenen) Redaktionsversehens
den Anschein hat, bezüglich unfreiwillig abhanden
gekommener Sachen, deren Rechtsverhältnisse
. durch
Art. 206 aOR bezw. 934 und 935 ZGB geregelt weIden,
sondern gemäss der Verweisung
auf Art. 207 aOR bezw.
den entsprechenden
Art. 936 ZGB bezüglich beweglicher
Sachen überhaupt, welche der Steigerungskäufer nicht
in
gutem Glauben erworben hat, nämlich nicht in ent-
schuldbarem Irrtum darüber, dass sie dem betriebenen
Schuldner gehörten.
Dieser Vorbehalt der Vindikations-
klage soll den wahren Eigentümer beweglicher
Sachen
unter den angegebenen engumschriebenen Voraus-
setzungen vor dem Rechtsverluste schützen, welchem
er
andernfalls dadurch ausgesetzt wird, dass seine Sachen
in einer ihm fremden Betreibung gepfändet und darauf-
hin versteigert werden, selbst wenn
er gar nicht in die
Lage versetzt worden ist, sich nach Massgabe der Be-
stimmungen über das Widerspruchsverfahren
gegen'
ungerechtfertigte Inanspruchnahme seines Vermögens
für fremde
Schuld zur Wehr zu setzen. Nun werden ja
aber die Vorschriften über das Widerspruchsverfahren
nach ständiger (neuerer) Rechtsprechung der eidge-
nössischen Oberaufsichtsbehörde für Schuldbetreibung
und Konkurs (seit BGE 29 I S. 558 Sep.-Ausg. 6
S. 283, deutsche Übersetzung im Archiv für SchK 7
Nr. 124) auch
auf gepfändete"' Forderungen zur Anwen-
dung gebracht. Mag diese Rechtsprechung zwar
auf
theoretische Bedenken stossen, so haben die Zivilgerichte
im Hinblick
auf das unabweisbare praktische Bedürfnis,
welches
ihr gebieterisch gerufen hat (vgl. den angeführten
Entscheid), doch keinen Anlass, sich darüber hinwegzu-
setzen, sondern werden sie sich bei ihrer Zivil-Recht-
sprechung den Konsequenzen nicht entziehen dürfen,
welche sich aus
der erörterten Rechtsprechung und
Rechtsübung der Betreibungsbehörden ergeben. Danach
muss dem Gläubiger einer Forderung, welche
in einer
ihm fremden Betreibung gepfändet
und hernach ver-
Schuldbetreibungs-und KQnkursrecht (Ziv.ilabteilungen). N° 69. 299
steigert worden ist, sein Forderungsrecht gegen den
Drittschuldner regelmässig' abgesprochen werden, selbst
wenn
er nicht in die Lage versetzt wurde, vor der Ver-
steigerung irgend etwas zur Wahrung desselben zu tun,
weil
ihm die Pfändung verborgen blieb. Somit macht
es für die Beurteilung der vorliegenden Klage keinen
Unterschied aus, ob
aus dem Briefe des Klägers vom
4. Dezember 1925 geschlossen werden wolle oder nicht,
er habe noch vor der Versteigerung der Forderung gegen
Saxer vo'n deren Pfändung in den Betreibungen gegen
Obrist erfahren, ohne jedoch etwas vorzukehr.en. Höch-
stens kann in analoger Anwendung der Art. 108 SchKG
und 936 ZGB das Forderungsrecht dem wahren Gläu-
biger
vorbehalten bleiben im Falle, dass der Steigerungs-
käufer es nicht in gutem G1auben erworben hätte. Allein
selbst
wer im Gegensatz zu Erw. 1 hievor annehmen
wollte, Schaffner
und nicht Obrist sei der wahre Gläu-
biger der Forderung gegen
Saxer gewesen, könnte doch
der Beklagten
Frau Obrist nicht den Vorwurf unent-
schuldba.ren Irrtums machen, wenn sie das wenig durch-
sichtige Rechtsverhältnis anders, nämlich
eben im Sinne
der Erw. 1 hievor, beurteilt haben sollte, Wieinangels
gegenteiligen'
Beweises anzunehmen ist (vgl. Art. 3
ZGB).
Demnach erkennt das Bundesgericht :.
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des
Kantons Aargau vom 23. Dezember
1927 bestätigt.
69 Urteil der II. ZivilabteUung vom 27. September 1928
i. S. Rieben
gegen ltonkursmasse Gottfried Imobersteg-SohUt seI.
111l Konkurs eines Mitbürgen. welcher sich einem ande-
ren Mitbürgen ausdrücklich als R ü c k b ü r g e ver-
pflichtet hat, kann dieser Mitbürge nicht neben dem Gläu-
biger im Kollokationsplan mgelassen werden. SchKG
Art. 217.
300 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilahteilungen). N0 69.
Faillite d'une caution, engagee comme arriere-caution envers
une cocaution ; celle-ci ne saurait etre admise a l'etat de
. collocation avec le creancier. Art. 217 LP.
Fallimento di un confidejussore contemporaneamente fide-
jnssore al regresso nei confronti di altro fidejussore: quest'lll-
tlmo non potra essere iscritto in graduatoria ac canto al
creditore. LEF Art. 217.
A. -Für einen von der Kantonalbank von Bern
der Firma Imobersteg Oe A.-G. eröffneten Kredit
leisteten neben fünf weiteren Personen der Kläger
Arthur Rieben und Gottfried Imobersteg solidarisch
it der Hauptschuldnerin und unter sich Bürgschaft
bIS zum Kapitalbetrage von 100,000 Fr. Ausserdem
ging Gottfried Imobersteg eine
Rückbürgschaftsver-
pflichtung
ein, lautend: Der Unterzeichnete Gottfried
Imobersteg ... verspricht hiermit dem
Herrn Notar A.
Rieben ... allen Schaden und Nachteil zu ersetzen deI
ihm . aus der Eingehung der vorbezeichneten Solidar,;,
.
bnrgnchaft je entstehen könnte, er verpflichtet sich
mIthin gegenüber
Herrn Rieben als Rückbürge im innc
von Art. 498 al. 2 OR. ,)
Im Konkurs über die Erbschaft des Gottfried Im-
obersteg meldeten sowohl die Kantonalbank von Bern
als Rieben, jene aus Kreditgewährung
an die Imobersteg
Oe A.-G.,dieser aus Mitbürgschaft und Rückbürg-
schaft, Forderungen
im Betrage von je 107,725 Fr. an.
Die KOIlkursverwaltung liess die Kantonalbank zu,
danege . wies sie Rieben ab mit folgender Begründung. :
MIt Ewgaben vom ... wird diese Forderung (107,725 Fr.)
von
der ?-läubigerin, Kantonalbank von Bern... einge-
gebe . Ewe Zahlung seitens des Einsprechers ist nicht
behauptet worden. Ein Mitverpflichteter des Gemein-
schuldners,
der noch gar nichts bezahlt hat ist zur
Eingabe nicht berechtigt. Es liegt der Fall.des' Art. 217
SchKG nicht vor. Die vorliegende Ansprache muss
deshalb abgnwiesen werden ... Indessen hatte Rieben
wenige Tage vor der Auflegung des Kollokationsplanes
20,000 Fr. an die Kantonalbank von Bern bezahlt.
Schulnbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 69. 301
Mit der vorliegenden Klage verlangt Rieben Zulassung
mit 107,725 Fr. in der fünften Klasse des Kollokations-
planes.
B. -Durch Urteil vom 1. März 1928 hat der Appella-
tionshof des
Kantons Bern die Klage im Betrage von
20,000 Fr. zugesprochen, für den Mehrbetrag abgewiesen.
.
C. -Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung
an. das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf
Gutheissung. der Klage
in vollem Umfang.
D.as Bundesgericht zieht in Erwägung:
Im Falle dass Bürgen ausdrücklich mit dem Haupt-
schuldner oder (und) unter sich Solidarhaft übernommen
haben, schreibt Art. 497 Abs. 2
OR vor, jeder hafte 'fur
die ganze Schuld mit verhältnismässige:m, Rückgriffe
gegen die Mitbürgen. Und zwar besteht bei der Bürg-
schaft der Rückgriff darin, dass
auf den Bürgen in dem-
selben Masse, als
er den Gläubiger befriedigt, dessen
Rechte übergehen (Art. 505 Abs. 1 OR). Inf-olge Zahlung
von.20,000 Fr. durch den Kläger an die Kantonalbank
von Bern ist also ein entsprechender Teilbetrag ihrer
Forderung gegen die
Firma Imobersteg Oe A.-G. auf
den Kläger übergegangen, und da die Zahlung den Anteil
an der verbürgten Schuld von 107,725 Fr., welchen es
den Kläger als einen der sieben solidarischen Mitbürgen
trifft, nämlich
rund 15,390 Fr., um rund 4610 Fr. über-
steigt,
so sind auch die Rechte der Kantonalbank gegen
die übrigen Mitbürgen in entsprechendem Teilbetrage
auf den Kläger übergegangen. Dieser gesetzliche Rück-
griff des Klägers gegen seinen Mitbürgen Gottfried
Imobersteg
steht nicht mehr in Frage, nachdem die
Vorinstanzen die Verwaltung des Konkurses der
Erb-
schaft des Gottfried Imobersteg zur Zulassung des
Klägers im Kollokationsplan für einen viel höheren
Betrag, nämlich 20,000 Fr., verurteilt' haben und diese
Entscheidung
in Rechtskraft erwachsen ist. In der Tat
will denn auch der noch streitige Rückgriff -über
20,000 Fr. hinaus -nur aus der besonderen Rück-
:102 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 69.
nürgschaftsverpflichtung hergeleitet werden, . welche
Gottfried Imobersteg gegenüber dem Kläger eingegangen
ist. Ausdrücklich
hat der Kläger in der Verhandlung
vor Bundesgericht erklären lassen, der (gesetzliche
Rückgliffs-) Anspruch aus
Art. 497 und 148 OR spiele
im Konkurse keine Rolle und sei auch gar nicht ange-
meldet worden. Endlich geben die Akten keinen Anhalts-
punkt für einen Ersatzanspruch aus anderem Rechts-
grunde, z. B. Auftrag des Gottfried Imobersteg an den
Kläger
zur Bürgschaftsleistung.
Rückbürgschaft
ist die Verpflichtung, dem zahlenden
Bürgen für den Rückgriff einzustehen, der diesem gegen
den
Hauptschuldner zusteht (Art. 498 Abs. 2 OR).
Ist die von Gottfried Imobersteg eingegangene Verpflich-
tung auch nicht mit diesen Worten umschrieben, so
kann angesichts der Überschrift derselben, des erklären-
den Zusatzes mit dem Hinweis auf Art. 498 Abs. 2 OR
und der Bezeichnung des Gottfried Imobersteg als
Rückbürgen
nicht angenommen werden, dessen Ver-
pflichtung habe einen anderen als den gesetzlkhen Inhalt
der Rückbürgschaft, mit der Erweiterung freilich, dass
der Rückbürge dem zahlenden Bürgen
auch für den
Rückgriff einzustehen
hat, der diesem gegen die (übrigen)
Mitbürgen zusteht.
Gegenüber
dem Rückbürgen befindet sich der Bürge
in deI' Stellung des Gläubigers.einer aufschiebend beding-
ten Forderung aus Bürgschaft, nämlich bedingt dadurch,
dass der Bürge Zahlung leistet. Die Frage, ob
der Bürge
diese seine eventuelle Forderung aus Bürgschaft für den
allfälligen Rückgriff gegen den Hauptschuldner
im
Konkurse des Rückbürgen geltend machen könne, ist
in Anwendung der Art. 210 und 215 SchKG regelmässig
bejahend zu beantworten,
und zwar gleichgültig, ob dem
Bürgen, der noch keinerlei' Zahlung geleistet hat, zu-
gestanden werden wolle, seine eventuelle Rückgriffs-
forderung
im Konkurse des Hauptschuldners geltend zu
machen. Wenn nämlich
deI Gläubiger unterlässt, seine
Forderung im Konkurse deS Hauptschuldners anzu-
Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 69. 303
melden, so verliert er seine Ansprüche gegen den BÜlgen
im Umfange der aus dem Konkurs des Hauptschuldners
resultierenden Dividende, wälnend andernfalls einfach
die vom Gläubiger im Konkurse des Hauptschuldners
angemeldete Forderung
auf den später zahlenden Bürgen
übergeht (Art. 505, 511 OR); danach bedarf es zur
Wahrung der Interessen des Bürgen eigentlich der
Befugnis
gar nicht, im Konkurse des Hauptschuldners
die eventuelle Rückgriffsforderung anzumelden, ausser
wenn für sie,
und nur für sie, also nicht auch für die
Hauptforderung, eine akzessorische Sicherheit bestellt
worden
ist. Im Konkurse des Rückbürgen dagegen
kommt eine Forderungsanmeldung des Gläubigers nicht
in Frage, weil dieser
in keinem Rechtsverhältnisse zum
Rückbürgen
steht; infolgedessen ist der Bürge dalauf
angewiesen, selbst seine Rechte zu wahren, eben durch
Anmeldung einer bedingten Forderung aus (Rück-)
Bürgschaft für den
ihm gegen den Hauptschuldner zu-
stehenden Rückgriff.
Vorliegend muss indessen die Zulassung einer (auch
nur bedingten) Forderung aus der Rückbürgschaft
zugunsten des Klägers verweigert werden wegen der
Konkurrenz
mit der von der Kantonalbank geltend
gemachten Forderung aus der Bürgschaft, weil das
Einstehen
der Konkursmasse des Gottfried Imobersteg
für den allfälligen Rückgriff des Klägers gegen die
Hauptschuldnerin Imobersteg
Oe A.-G. über den
Betrag von 20,000 Fr. hinaus kraft der Rückbürgschaft
voraussetzt, dass der Kläger gel ade diejenige Forderung
der Kantonalbank tilge, für welche die Kantonalbank
die Konkursmasse des Gottfried Imobersteg ohnehin
in Anspruch nimmt. Väre Gottfried Imobersteg nicht
in Konkurs geraten, so hätte er nur einmal für die Summe
vqn 107,725 Fr. belangt werden können, sei es von der
Kantonalbank selbst, durch deren Befliedigung dann
auch die Rückbürgschaft erloschen wäre, sei es durch
den Kläger, nachdem dieser die
Kantonalbank befri ?igt
hätte, wodurch Gottfried Imobersteg jeglicher VerplLc -
:lO l Schulrlbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 69.
tung gegen die Kantonalbank selbst enthoben worden
wäre (oder endlich
von der Kantonalbank und vom
Kläger je für einen Teil). Gleichwie aber Gottfried
Imobersteg
vor der Konkurseröffnung durch Zahlung
der verbürgten Schuld von 107,725 Fr. an die Kantonal-
bank sowohl von der der Kantonalbank geleisteten
Bürgschaft, als auch von
der dem Kläger geleisteten
Rückbürgschaft befreit worden wäre, so entledigt sich
nach der Konkurseröffnung über seine Erbschaft die
Konkursmasse durch die Ausrichtung der Konkurs-
dividende für die Forderungssumme von 107,725
Fr.
an die Kantonalbank jeglicher Verpflichtung aus der
Bürnschaft und zugleich auch aus der Rückbürgschaft,
da
dIe Konkursmasse durch die Ausrichtung der Konkurs-
dividende auf eine Schuld in gleicher Weise von dieser
befreit wird wie
der Schuldner selbst durch (volle)
Zahlung (vgl. BGE 25 II S. 949). Indem der Kläger
n c
ben der -in Rechtskraft erwachsenen -. Kollo-
kation der
Kantonalbank für die ganze Forderung von
107,725 Fr. noch seine eigene Kollokation für einen eben-
s?hohenBetrag verlangt, verneint er aber gerade, dass
dIe Konkursmasse durch die Ausrichtung der Konkurs-
dividende
an die Kantonalbank von der Bürgschaft in
gleicher Weise befreit werde, wie wenn Gottfried Imober-
s g die Kantonalbank seinerzeit gänzlich befliedigt
hatte, also auch VOll der Rückbürgschaft. M. 3.. W.
der Kläger macht im Konkurs eine Forderung in KOll-
kurrenz mit der Kantonalbank geltend, die vor dem
Konkurs nicht in Konkurrenz mit der Forderung der
Kantonalbank gegen Gottfried Imobersteg hätte geltend
gnmacht werden können. Dies ist jedoch nicht zulässig:
dIe' Konkurseröffnung berechtigt nicht zur Geltend-
machung von Forderungen, welche bis zum Konkurs
nicht gegen den
in Konkurs geratenen Schuldner geltend
gemacht werden konnten. Gerade für
den Fall, dass der
Gemeinschuldner
mit anderen Personen zusammen ver-
pflichtet
war .. soll unter möglichster Wahrung der
Gläubigerrechte die kumulative Belastung der Konkurs-
.Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungeu). N° 69. 305
masse mit der Schuld gegenüber dem Gläubiger und
Rückgriffsschulden gegenüber
den Mitverpflichteten
durch die Vorschrift des Art. 217 SchKG verhindert
werden. Danach ist ungeachtet teilweiser Befriedigung
des Gläubigers durch einen Mitverpflichteten des Gemein-
schuldners und ungeachtet daheriger Rückgriffsberech-
tigungjenes Mitverpflichteten gegen den Gemeinschuldner
im Konkurs einzig und allein die Forderung des Gläu-
bigers
in ihrem vollen ursprünglichenBetrag aufzunehmen
und kommt der auf die Forderung entfallende Anteil
an der Konkursmasse dem Gläubiger bis zu seiner
vollständigen Befriedigung zu; erst aus einem allfällig
nach vollständiger Befriedigung des Gläubigers ver-
bleibenden Überschuss erhält der rückgriffsberechtigte
Mitverpflichtete den
Betrag den er erhalten würde,
sofern
ihm nicht verwehrt worden wäre, sein Rück-
griffsrecht selbständig geltend zu machen. Die Anwen-
dung dieser Vorschrift ist ihrem Wortlaute nach nicht
beschränkt auf das von Gesetzes wegen bestehende
Rückgriffsrecht des zahlenden Mitverpflichteten, sondern
muss ihrem
Zwecke nach auch gegenüber vertraglicher
Ausdehnung des Hückgriffsrechtes platzgreifen (vgl.
BGE 25 II S. 952). Letzteres läuft nicht etwa auf die
Ausserachtlassung derartiger Vereinbarungen
hinaus;
denn sobald nach vollständiger Befriedigung des Gläubi-
gers ein Überschuss verbleibt, vermögen sie zugunsteIi
des rückgriffsberechtigten Mitverpflichteten ihre Wir-
kungen zu entfalten.
Nur die Folge darf den Verein-
barungen über das Rückgriffsrecht nicht zugestanden
werden, dass, während der Schuldner selbst
nur entweder
mit der Forderung des Gläubigers oder aber dem Rück-
griffsrecht eines zahlenden Mitverpflichteten zu rechnen
hatte, als Konkursforderungen die Forderung des Gläu-
bigers
und das Rückgriffsrecht des zahlenden Mitver-
pflichteten nebeneinander geltend gemacht und auf
diese
Weise' die Passivmasse des Konkurses doppelt
belastet werde.
Nun ist ja freilich die Forderung (les Klägers aus der
306 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht (Zivilabteilungen). No 69.
Rückbürgschaft nicht eine eigentliche Rückgriffsforde-
rung aus der gegenüber der Kantonalbank eingegangenen
Mitbürgschaft, sondern eine Forderung aus Bürgschaft
für seine Rückgriffsforderungen gegen die Hauptschuld-
rietin und die übrigen Mitbürgen. Dies ändert jedoch
nichts daran, dass es diese Rückgriffsforderungen sind,
für welche der Kläger gestützt auf die Rückbürgschaft
aus dem Konkursmassevermögen des Gottfried Im-
obersteg sich bezahlt machen
will, welches auch die
Kantonalbank selbst gestützt auf die Bürgschaft in
Anspruch nimmt. Indessen ist eben nach der angeführten
Vorschrift des Art. 217 SchKG eine die Deckung von
Rückgriffsforderungen
anderer Mitverpflichteter '. be-
zweckende Anteilnahme derselben am Ergebnis des Kon-
kurses über einen
der Mitverpflichteten verpönt, solange
der Gläubiger selbst an der Konkursmasse Anteil nimmt
und nicht für ihn ein Überschuss sich ergibt. Damit ist
die Anwendung der Art. 210 und 215 SchKG auf die
von einem Mitbürgel1 einem anderen Mitbürgen geleistete
Rückbürgschaft ausgeschlossen, sofern
der Gläubiger
selbst seine Forderung
im Konkurse jenes Mitbürgen
geltend
macht und solange nicht für ihn ein Überschuss
sich ergibt.
Für die Ordnung dieses letzteren Falles
bedarf es auch
gar keiner -, nach dem Ausgeführten
unzulässigen -Kollokation des rückgriffsberechtigten
Mitverpflichteten neben dem Gläubiger, sondern genügt
die blosse Erwähnung
des Rückgriffsrechtes unter
Nennung des bezahlten Betrages (vgl. JAEGER, Note 7
zu Art.
217 SchKG). .
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Appellationshofes des Kantons Bern vom 1. März 1928
bestiltigt, soweit angefochten.
Schuldbetreibungs-und Konkursrecht.
Poursuite et faillite.
ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULD-
BETREffiUNGS-UND' KONKURSKAMMER
ARRETS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES
ET DES FAILLITES
70. Entscheid vom 5. November 1928
i. S. Eaulen 8G Herzog G. m. b. H.
G e p f ä n d e t e F 0 r der u n gen sind (mit Ausnahme
der in Art. 132 SchKG angeführten Ansprüche sowie der
noch nicht verdienten, gepfändeten Lohngnthaben) innert
der Frist des Art. 122 SchKG zu ver wer t e n, unbe-
kümmert, ob deren Zahlung mit grösserer oder weniger
grosser
Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist.
Ein von einem G r u p p eng I ä u b i ger gestelltes V e r-
wer tun g s beg ehr e n wirkt zu Gunsten all e r
Gruppengläubiger. SchKG Art. 117.
Les
creances satsles (a l'exception des pretentions prevuesä
rart. 132 LP et des salaires futurs saisis par avance) doivent
tre realistes dans le delai institue par l'art. 122 LP sans
egard a Ia plus ou moins grande probabiIite de leur recou-
vrement.
La requisition de vente formulee par l'un des creanciers d'une
serie vaut pour tous les creanciers de la serie (art. 117 LP).
1 crediti pignorati (eccetto le pretese di cui all'art. 132 LEF
e i salari pignorati prima della scadenza) devono essere
realizzati entro il termine previsto dall'art. 122 LEF senza
riguardo alla maggiore 0 minore probabilita deI loro incasso.
La domanda di vendita fatta da un membro di un gruppo
profitta a tutti gli altri (art. 117 LEF).
A. -In der auf Grund eines Arrestbefehles ein-
geleiteten Betreibung Nr.
1701 des Betreibungs:;tmte
AS,,54 III -1928