416 Erbrecht. N0 80.
matiere de cautionnement solidaire des epoux (RO 51 II
p. 27 et suiv.). Si 1'on peut admettre, dans le cas OU la
femme et le mari se portent ensemble cautions solidaires
'd'une tierce personne, que 1'0n est en presence d'une
intercession de la femrne, il n'en est certainement pas
de
mnme lorsque Ia femme contracte un emprunt soli-
dairement avec son mari; il faut en pareil eas rechercher,
comme
on l'a fait ci-dessus, quel a He I'usage des fonds
et la portee du contrat dans son ensemble; la solidarite
de l'engagement ne joue
pas de röle decisif.
II. ERBRECHT
DROIT DES SUCCESSIONS
80. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung
vom G. Dezember 1928 i. S. Schell gegen Landtwing.
Nach Eröffnung der amtlichen Liquidation ist keine Ein-
mischung in die Erbschaftsangelegenheiten i. S. von Art. 571
Abs. 2 ZGB mehr möglich (Erw. 1).
Wird ein Erbe während des öffentlichen Inventars von der
zuständigen Behörde zur Verwaltung der Erbschaft er-
mächtigt, so können seine Massnahmen nicht als Ein-
mischung i. S. von Art. 571 Abs. 2 ZGB in Betracht fallen
(Erw. 2).
Die Grenze, wo die Verwaltungshandlungaufhört, notwendig
zu sein, ist von Fall zu Fall festzulegen; der Kreis soll
nicht eng gezogen werden (Erw.3).
Es ist nicht erforderlich, dass einer Einmischungshandlung
der Wille, den Nachlass anzutreten, zu Grunde liege;
sobald die Massnahme objektiv den in Art. 571 Abs. 2
gezogenen Rahmen überschreitet, ist die Ausschlagungs-
befugnis verwirkt (Erw. 4).
Ist das Ausschlagungsrecht einmal verwirkt worden, so wird
an der dadurch bewirkten Haftung des Erben für die Nach-
lassehulden durch eine nachträgliche Anordnung der amt-
lichen oder konkursamtlichen Liquidation nichts geändert
(Erw. 6).
N° 80. 417
Aus dem Tatbestand:
Am 4. August 1918 starb in Zug der Bankier Georg
Schell. Einziger
Erbe war sein Bruder, der Beklagte.
Dieser erwirkte die Anordnung des öffentlichen
Inventars
und nach dessen Abschluss eine Verlängerung der Deli-
berationsfrist bis
Ende 1918. Bei deren Ablauf verlangte
er die amtliche Liquidation. Infolge von Kursverlusten
verschwand der ursprünglich vorhanden gewesene Ak-
tivenüberschuss
und am 12. Januar 1922 wurde über
den Nachlass der Konkurs eröffnet.
Mit der vorliegenden Klage belangt der Kläger den
Beklagten als Erben auf Herausgabe von Wertpapieren.
die er seinerzeit dem Erblasser verpfändet! hatte, even-
tuell auf Bezahlung ihres Wertes, mit der Begründung,
der Beklagte habe durch Erbenhandlungen i. S. von
Art.
571 Abs. 2 ZGB die Erbschaft angenommen. Als
solche
führt er an : 1. zwei Vereinbarungen des Beklag-
ten mit dem Vermieter des Erblassers vom 24. August
1918, durch welche einerseits der Mietvertrag vorzeitig
aufgehoben wurde, anderseits
dem Vermieter einige
zum Nachlass gehörige Gegenstände (Installationen in
der Vohnung: Linoleums, Ofen mit Rohren, Garten-
haus mit Vorhängen)zum Preis von ca. 900 Fr. verkauft
wurden; 2. die (nach der eigenen Darstellung des Klägers
erst nach Eröffnung der amtlichen Liquidation erfolgte)
Aneignung eines Teiles des Nachlassmobiliars
und von
Früchten der Nachlassliegenschaften, und 3. den am
11. November 1918 erfolgten Abschluss VOll zwei Ver-
trägen, gestützt auf welche dann zwei gegen den Nachlass
hängige Prozesse abgeschrieben wurden.
Im einen dieser
Prozesse
hatte ein gewisser 'Widmer den Erblasser auf
Bezahlung von rund 61,000 Fr. aus Lizenzverträgen
eingeklagt,
u,nd im andern verlangte die Konkursmas
eines gewissen Pfefferkorn,dass die Eigentumsanspra-
ehen des Erblassers betreffend ein Erfindungspatent
Ferco)) samt zugehörigen Apparaten abzuweisen sei.
Im Vertrag mit Pfefferkorn verkaufte nun der Beklagte
418 Erbl'echt. N° 80.
die streitigen Patente und Apparate dem Pfefferkorn
zum
Preis von 6000 Fr., zahlbar an Widmer. Widmer
seinerseits trat dem Beklagten die gegen den Erblasser
eingeklagten Ansprüche ab um den Preis von 16,000 Fr.,
wovon 10,000 Fr. in bar und der Rest durch Abtretung
der eben erwähnten Forderung des Beklagten gegenüber
Pfefferkorn
zu leisten waren, wobei der Beklagte eine
Gewähr für
den Eingang der Forderung an Pfefferkorn
wegbedang.
Der Beklagte nimmt den Standpunkt ein, alle diese
Massnahmen seien notwendige Verwaltungshandlungen
gewesen,
für die er zudem von der Erbteilungskommissioll
Vollmacht
gehabt habe. Und sollte er mehr als unbedingt
notwendige Verwaltungsmassnahmen vorgenommen ha-
ben, so liege darin allenfalls eine Vollmachtsüberschrei-
tung, keinesfalls
aber eine Erbenhandlung.
Alle Instanzen
haben die Klage gutgeheissen; das
Bundesgericht aus folgenden
Gründen:
- -Mit Recht ist die Vorinstanz davon ausgegangen,
dass
der Beklagte nach Eröffnung der amtlichen Liqui-
dation sich nicht mehr i. S. des Art. 571 ZGB in die Erb-
schaftsangelegenheiten einmischen konnte. Während
der Ausschlagungsfrist besteht bezüglich des Schicksals
der
Erbschaft Unsicherheit dar über, ob der berufene
Erbe die
Erbschaft annehme und damit den zunächst
resolutiv bedingten Erwerb definitiv
gestalte oder nicht.
Nach Art. 571 Abs. 2 ZGB venwirkt die Ausschlagungs-
befugnis,
,,'er sich vor Ablauf der Frist , d. h. solange
das Schicksal der
Erbschaft noch nicht entschieden ist,
in die Erbschaftsangelegenheiten einmischt; die Ein-
mischungshandlung soll also nach dem Willen des
Gisetzes gerade der bis dahin vorhandenen Unsicherheit
ein
Ende bereiten. Ist dieser Entscheid dagegen SChOll
vorher gefallen und läuft daher keine Ausschlagungsfrist
mehr, so
kann auch keine Ausschlagungsbefugnis mehr
verWirkt werden.
Der erwähnte Schwebezustand wird nun beseitigt
ausser durch den Fristablauf durch die Erklärung der
Ausschlagung,
durch die Erklärung des Antrittes oder
durch das Verlangen der amtlichen Liquidation (vgl .
Art. 588 ZGB).
Ob man das Begehren um amtliche
Liquidation als Erbschaftsannahme oder als Ausscblag-
ung auffassen will, ist gleichgültig; im einen wie im
andern Falle wird damit das vorläufige, bedingte Erbe-
sein, welches
Art. 571 ZGB voraussetzt, beendigt und
bestehen nur noch die in Art. 593 ff. ZGB beschriebenen
Rechtsbeziehungen
zur Erbschaft. -Die Veranlassung
der amtlichen Liquidation vereinigt übrigens Elemente
der Annahme wie der Ausschlagung in sich. Aber im
Verhältnis zu den Gläubigern des Erblassers ist sie
zweifellos Ausschlagung, denn sie beseitigt die per-
sönliche
Haftung des Erben für die Schulden des Erb-
lassers und überlässt dem Zugriff der Gläubiger nur die
Erbschaftsaktiven.
Nun zieht ja die Einmischung in die
Erbschaftsangelegenheiten ausschliesslich
mit Rücksicht
auf die Erbschaftsgläubiger die Verwirkung der Aus-
schlagungsbefugnis nach sich. Diesen Gläubigern gegen-
über
ist aber mit der Eröffnung der amtlichen Liqui-
dation die
Nichthaftung des Erben für die Erbschafts-
schulden, also die Ausschlagung so
gut erklärt wie mit
der gewöhnlichen Ausschlagung.
2.
--Wäre der Beklagte während des öffentlichen
Inventars
von der zuständigen Behörde zur Verwaltung
der Erbschaft bevollmächtigt gewesen, so könnten seine
: Iassnahmen nicht als Einmischung i. S. von Art. 571
ZGB in Betracht fallen; denn dann hätte er in seiner
Eigenschaft als Beauftragter, als
Organ des Nachlasses
gehandelt,
und wo er seinen Auftrag überschritten hätte,
da wäre er als Verwalter aus dem Auftrag verantwort-
lich.
Nun steht jedoch fest, dass zur Verwaltung der
Erbschaft während des öffentlichen Inventars nicht der
Beklagte, sondern Dr.
Iten und Josef !ten von der
gemäss Art. 78 des zugerischen EG zum ZGB zuständigen
Erbteilungskommission
bestimmt worden sind. Dadurch
420 Erbrecht. N° 80.
war' der Erbe selbst von der Verwaltung ausgeschlossen,
soweit
nicht diese Verwalter ihrerseits ihn beizogen;
womit nicht gesagt ist, dass Verwaltungshandlungen,
die ein Erbe gleichwohl vornimmt, ohne weiteres eine
Einmischung
in die Erbschaftsangelegenheiten i. S. von
Art. 571 Abs. 2 ZGB darstellen, sondern nur, dass der.
behördlich bestellte Verwalter eine solche Mitverwaltung
durch den Erben nicht zu dulden und nicht anzuerkennen
braucht. Auch vom unbefugten Erben vorgenommen,
bleibt die Verwaltungshandlung, was sie ist, und hat,
solange sie durch die blosse Verwaltung oder durch den
Fortgang der Geschäfte des Erblassers gefordert war,
keine Verwirkungsfolgen.
Nur wenn es sich um einen
diesen
Rahmen überschreitenden Eingriff in die Erb-
schaft handelt, kann von einer Einmischung in die
Erbschaft i. S. der genannten Bestimmung. die Rede
sein.
Im vorliegenden Fall haben die eingesetzten
Verwalter
nach der Feststellung der Vorinstanz die
Vornahme
von Verwaltungshandlungen durch den Be-
klagten geduldet; umsoweniger dürfen die Handlungen,
die sich als blosse Verwaltung
der Erbschaft darstellen,
als
Erbenhandlungen i. S. von Art. 571 ZGB bezeichnet
werden.
3. -Mit
der Vorinstanz sind die Aufhebung des
Mietvertrages betreffend die
Wohnung des Erblassers
und der Verkauf einiger zur )Vohnung gehöriger Ein-
richtungen im Gesamtwert von 908 Fr. an den neueu
Mieter als notwendige Verwaltungshandlungen anzusehen.
Die Grenze, wo die Verwaltungshandlung
aufhört, not-
wendig
zu sein, muss von Fall zu Fall festgestellt werden.
Die Sonderstellung des
zur Erbschaft Berufenen legt
es dabei nahe, sie nicht allzu eng zu ziehen. Es kann nicht
verkannt werden, dass der noch nicht zur Annahme
entschlossene
Erbe mit Rücksicht auf die Interessen, die
er im Falle eines Erbschaftsantrittes hat, die begreifliche
Tendenz
hat, seine Verwaltungsbefugnisse auszudehnen.
Mit einer eher einschränkenden Auslegung würde man
ihm daher eine übermässige Aufmerksamkeit zumuten.
Im vorliegenden Falle ist übrigens, was einmal die Auf-
hebung des Mietvertrages betrifft,
ein Zweifel aus-
geschlossen.
Es gehörte zu den selbstverständlichen
Pflichten einer sorgsamen Verwaltung, dass eine
unnütz
gewordene Vohnungsmiete aufgehoben wurde, damit
der Erbschaft nicht unnötige Kosten erwuchsen. Und
es darf gleichfalls als ein Akt vernünftiger Verwaltung
betrachtet werden, dass dabei dem neuen :Mieter gewisse
Akzessorien
der Wohnung (Bodenbelag aus Linoleum,
ein
in der Wohnung installierter Ofen samt Rohren,
ein Gartenhaus
samt Vorhängen und Einrichtungen)
verkauft wurden. Denn alle diese Sachen waren offenbar
für die Bedürfnisse dieser Wohnung hergerichtet und
hätten ohne Verbindung mit ihr erheblich an Wert
eingebüsst. Daher hatte die Erbschaft ein dringendes
Interesse
daran, dass diese einzig günstige Gelegenheit
zum Verkauf
benützt wurde.
4.
-In Betracht fallen daher lediglich noch die beiden
Verträge
mit Widmer und Pfefferkorn. Hier wendet
der Beklagte in erster Linie ein, diese bilden ein Ganzes
und die ganze Transaktion sei an die Bedingung geknüpft
worden, dass er überhaupt die Erbschaft antreten werde.
Dieser
Standpunkt lässt sich einzig auf den Ingress
des Vertrages
mit Pfefferkorn stützen: In der Voraus-
setzung, dass Karl Schell den Nachlass seines Bruders
Georg
antritt ... . Allein bei näherem Zusehen kann
nicht bezweifelt werden, dass es sich damals um defi-
nitive, unbedingte Abmachungen
handelte (wird näher
ausgeführt) .
Mit der Feststellung, dass die Verträge bedingungslos
abgeschlossen worden sind,
ist allerdings nicht gesagt,
ob
der Beklagte dabei als annehmender Erbe gehandelt
habe oder ob
er es nur tat in der Meinung, er könne als
Geschäftsführer ohne
Auftrag für die Erbschaft handeln,
ohne
damit seiner endgültigen Stellungnahme betreffend
Annahme oder
Aussl:hlagung vorzugreifen (wofür u. a.
422 ....rbrecht. N° 80.
der Passus zu sprechen scheint: in der Voraussetzung,
das Karl Schell en Nachlass antritt. ll) Es kann jedoch
da?mgnstellt Jelben, welche dieser beiden Möglich-
keIten
1m vorlIegenden Fall zutrifft, weil es gar nicht
auf den Willen ankommt, der dem Verhalten des Be-
Inagt .n zugrnnde lag, sondern einzig darauf, ob objektiv
enne uber dIe notwendige Verwaltung des Nachlasses
hinausgehende -Massnahme vorliegt oder nicht.
Im Gegensatz zum deutschen Recht ist nach dem ZGB
für den endgültigen Erbschaftserwerb keine Annahme-
erklärung erforderlich (vom FaJI
der notorischen Insol-
:enz des Nnchlasses abgesehen) ; schlägt der Erbe nicht
mnert der hiefür laufenden Frist aus, so wird er definitiv
Erbe, ob
er dies nun gewollt hat oder nicht: Art. 571
Abs. 1 ZGB. Wie hier auf den 'Villen des Erben nicht
Rücksicht genommen wird, so wenig braucht es bei deli
Tatbeständen von Abs. 2 dieses Artikels zu geschehen
es wäre denn, dass das Gesetz selbst etwas andere
bestimmt hätte. Das ist aber nicht der Fan. In dieser
Vorschrift wird
der Aneignung und Verheimlichung VOll
Erbschaftssachen -welche unbestrittenermassen die
Verwirkung
der Ausschlagungsbefugnis strafweise und
unter allen Umständen nach sich ziehen --die Eil;-
mis.chung in die Erbschaftsangelegenheiten ohne Unter-
schied gleichgestellt und für jeden dieser Fälle ohne
Einschränkung bestimmt, dass der Erbe nicht mehr
ausschlagen könne. Diese
ftegelung erscheint auch
als gerechtfertigt: In Frage stehen lediglich Handlun-
gen, deren Vornahme nicht durch die Sorge um die
Erhntung des Erbschaftsbestandes gefordert wareIl.
Es IS ni t einzusehen, warum ein Erbe derartige --
zumeIst fm: den Fall der Annahme in seinem eigenen
Interesse hegende -Massnahmen treffen
und sich
gleichzeitig doch
das Ausschlagungsrecht wahren können
oll. Man kann es nicht als unbillig bezeichnen, wenn
Ihm
zugemutet wird, sich für das eine oder andere zu
entscheiden. Die gegenteilige Auffassung, welche
allerdings ohne nähere Begründung von ESCHER,
Anm. 3 zu Art. 571; TUOR Nr.9 ff. zu Art. 571 und
ROSSEL et MENTHA I S. 623 vertreten wird, hätte zur
Folge, dass in jedem Fall Erhebungen über das Vor-
handensein des Annahmewillens gemacht werden müss-
ten, die der Natur der Sache nach sehr oft mit Schwierig-
keiten verbunden
sind; jedenfalls wäre damit eine
Quelle
von Streitigkeiten und Verzögerungen in der
Liquidation
der Erbschaften zugelassen, deren Ver-
meidung im Interesse der Beteiligten liegt. Richtig
ist, dass nur bei dieser Auslegung, welche den Willen
des Handelnden berücksichtigt, die Geltendmachung
von Willensmängeln, welche im Fall der ausdrücklichen
Annahmeerklärung
von der Doktrin übereinstimmend
zugelassen wird, möglich
erscheint, Allein diese Aus-
legung
findet im Gesetz keine Stütze' und muss daher
abgelehnt werden.
5. -
Es ist daher lediglich zu untersuchen, ob der
Abschluss der beiden Verträge und die damit zusammen-
hängende Erledigung
der beiden gegen den Nachlass
hängigen Prozesse objektiv als Einmischung
in die
Erbschaftsangelegenheiten oder als Handlungen zu be-
trachten ind, die nicht dUl eh die blosse Verwaltung
und durch den Fortgang der Geschäfte des Erblassers
gefordert waren.
Dem Beklagten
ist zuzugeben, dass nicht jede Pro-
zessführung
für den Nachlass den in Art. 571 Abs. 2
gezogenen
Rahmen überschreitet. Auf dies Frage
braucht hier jedoch nicht näher eingegangen zu werden,
weil vorliegend Prozessführung
für den Nachlass gar
nicht in Frage steht, vielmehr die hängigen Prozesse
durch aussergerichtliche Vergleiche erledigt worden sind,
worauf
dann die Prozesse als gegenstandslos abge-
schrieben wurden. Der Beklagte findet allerdings, dass,
wenn die Prozessführung eine blosse Verwaltungshand-
lung darstellen könne, dies noch umsomehrvon der ausser-
gerichtlichen Erledigung eines Streites gelten müsse.
Erbrecht. NI 80.
Das ist aber offensichtlich unrichtig: Dem Richter die
Frage vorlegen, was Rechtens sei, eventuell
einen bereits
eingeleiteten Prozess weiterverfolgen. ist zweifellos eine
viel weniger einschneidende Massnahme, als den strei-
tigen Anspruch veräussern oder
den Verzicht des Gegners
auf dznselben mit Mitteln dei Erbschaft erkaufen.
Durch diese letztern Handlungen hat dnr Beklagte
die
Erbschaft in ihrem Bestand verändert, was jedenfalls
da, wo es sich, wie hier, um verhältnismässig bedeutende
Bestandteile
der Erbschaft handelt, über die blosse
Verwaltung
hinausgeht und eine Verfügung über die
Erbschaft bedeutet, die keineswegs durch den Fortgang
der Geschäfte des Erblassers gefordert war. Der Be-
klagte hat daher durch den Abschluss dieser bei den
Vef.träge gemäss Art. 571 Abs. 2 ZGB das Recht, die
Erbschaft auszuschlagen, verwirkt.
6. -Die Verwirkung der Ausschlagungsbefugnis
konnte durch die nachträgliche Eröffnung der amtlichen
Liquidation
nicht ungeschehen gemacht werden. Richtig
ist, dass gemäss Art. 593 Abs. 2 ZGB die amtliche Liqui-
dation nicht mehr verlangt werden kann, wenn der
Nachlass angetreten ist. Daraus folgt aber nur, dass
die zuständige Behörde
nach erfolgtem Antritt die
amtliche
Liquidation nicht mehr bewilligen soll, und
nicht umgekehrt, dass die dennoch bewilligte amtliche
Liquidation den
gesehehenen Erbschaftsantritt hinfällig
werden lässt. Die
Anordnung'der amtlichen Liquidation
ist Sache der Verwaltungsbehörden, welche naturgemäss
nur summarisch prüfen können, ob die Voraussetzungen
des
Art. 593 ZGB wirklich vorhanden sind oder nicht.
Die Feststellung dagegen, ob das Ausschlagungsrecht
verwirkt wurde, steht den Gerichten zu, welche bei ihrem
Entscheid durch die Stellungnahme der Verwaltungs-
behörden
nicht gebunden sein können. Und sowenig
wie die
Durchführung der amtlichen Liquidation konnte
die Eröffnung des Nachlasskonkurses auf den einmal
erfolgten
Erbschaftsantritt und die daraus folgende
Haftung des Beklagten für die Schulden des Nachlasses
von Einfluss sein.
III. SACHENRECHT
DROITS REELS
81. Auszug aus dem Urteil der 11. Zivilabteilung
vom 16. NovembGl 1928 i. S. Mieterbaunenossenschaft. Zürich
gegen Hä.fner.
Bau t e n auf f rem dem G run d s t ü c k. E r sa t z-
a TI s p r u c h des bau end e n M a t e r i ale i g e n-
t ü m e r s. Art. 6 7 1 f. Z G B.
Dieser ist nicht beschränkt auf die Fälle, wo die Verwendung
des Materials ohne Willen des Materialeigentümers statt-
gefunden hat (Erw. 2).
Erfolgte der Einbau auf Grund eines zwischen dem Grund-
eigentümer und dem Materialeigentümer abgeschlosrenen
Ver t rag es, so beurteilt sich der Ersatzanspruch
nicht nach Art. 672 ZGB, sondern nach Vertragsrecht
(Erw. 1).
Tatbestand :
Die Mieterbaugenossenschaft Zürich errichtete im
Jahre 1925 an der Balberstrasse in Zürich 2 zwölf Ein-
familienhäuser, wofür ihr die Stadt Zürich eine Subven-
tion, sowie ein Darlehen gewährte. Eines dieser HäuSH
vennietete sie laut Vertrag vom 20. Oktober 1925 fÜI
einen Mietzin ; von Fr. 1950.-pro Jahr, unter Verein-
barung einer dreimonatlichen KündigungsfIist, mit
Antritt auf 1. Januar 1926 an W. Häfner. Dieser lies
im Hinblick auf den Abschluss dieses VeItrages, um das
Haus wohnlicher zu gestalten,
im Einverständn mit
der Mieterbaugenossenschaft, aber auf eigene Kosten
eine Reihe baulicher Veländerungen (Einrichtung einer
Zentralheizung,
Einbau von Wandkästen und Sitz-
bänken, Verbesserung
der elektrischen Installationen
AS 54 II -1928