386 ObligationenrechL N° 72. Dans cette situation, I'instance cantonale a admis a bon droit que la demanderesse etait autorisee a re.,iller unilateralement le contrat, soit en raison de la violation par les defendcurs des charges assumees a teneur du contrat, soit en raison de justes Inotifs qui rendaient intoIerable la continuation de la vie en commun. La seule question discutable est de savoir si, comme les recourants le demandent aujourd'hui, il convient. au lieu d'annuler le contrat, de prononcer la suspension de la vie commune et d'allouer a Ja creanciere une rente viagere a titre de compensation (art. 527 al. 3). Lejuge pouvant prendre d'office cette mesure, les conclusions des recourants ne sont pas tardives et irrecevables. Mais les circonstances du cas ne justitient pas cette solution intermediaire. La demanderesse s'y oppose d'ailleurs, et, d'apres les regles generalement admise!!. il faut tenir compte de cette opposition, puisque la faute prepon- derante de la rupture incombe aux defendeurs. et que ceux-ci ne peuvent s'en prendre qu'a eux-mmessi le contrat est resilie prematurement. En outre, le juge doit se garder de convertir l'entretien en rente, lorsqu'il n'a p9S l'assurance que le debiteur sera en etat de servir cette rente. Cela resulte de la nature mme des prestations du debiteur, qui sont d'une durte indeterminee, et dont dependra souvent la subsistance du creancier. Or, les defendeurs ne fournissent et n'offrent mme aucune garantie, ni personnelle, ni reelle. Enfin, pour calculer la rente correspondante au capital cede, on doit tenir compte, entre autres facteurs, de la duree probable de la vie de l'ayant droit. La demanderesse etant ägee de 82 ans, la rente annuelle serait si eIevee que, pour pres de 2 ans d'arrieres, les debiteurs devraient payer immediatement une somme considerable, soit environ 10000 fr., ce qui serait manifestement contraire altlUr intert, la fortune qu'ils ont rec;ue se montant au total a 16 250 francs. Obligaüonenreebt. N° 73. 387 II n'y 3 des lors aucune raison de convertir l'entretien en rente. Par ces ;"'otijs, le Tribunal lidirat reiette Je recours et oontmne rarret attaque. 73. Urteil der L livilabteihmg vom 23. Oktober 28 i. S. Baumgartner gegen DaIletlenskaase J'rauentdd. B ü r g s c h a f t. Art. 509 Abs. II OR. Anwendbarkeit auf Fälle, wo der Hauptschuldner sich in ;pri- vater DienststeIlung befindet (Erw. 1). Tragweite der Bestimmung, speziell bei Bürgschaft für treue Pflichterfüllung seitens des Kassiers einer kleinren Dar-. lehenskasse nach System «Raiffeisen ll. AbweIsung der Bürgschaftsklage wegen grober Vernachlässigung. der Rücksichten, die der Gläubiger gegenüber dem DIenst- bürgen hat (Erw. 2 bis 5). A. -Die klägerische Genossenschaft betreibt eine Darlehenskasse nach dem System« Raiffeisen )} im Bezirk Frauenfeld. Nach Art. 29 der am 23. Januar 1922 auf- gestellten Statuten wird ihr Betriebskapital, ausser den Beiträgen der Genossenschafter, aus Anleihen, Einlagen auf Sparkassabüchlein. auf Obligationen, Kontokorrent- büchlein und Depositengeldern gebildet. Laut Art. 10 verwaltet die Genossenschaft ihre Angelegenheiten durch den Vorstand, welcher aus 3 bis 7 Mitgliedern besteht, den Kassier den Aufsichtsrat und die Generalversamm- lung. In A;t. 16 wird der Vorstand als der eigetliche Leiter bezeichnet, und es ist dabei des näheren besbmm~, dass der Präsident, der Vizepräsident und der Aktuar Je zu zweien die rechtsverbindliche Unterschrift führen. Der Vorstand sei dafür verantwortlich, dass die Statuten, das Geschäftsreglement, die BeschlüSse des Aufsichtsrates und der Generalversammlung in der Geschäftsführung beachtet werden. In Art. 17 ist gesagt, der Vorstand

ObJigatlonelU'eCht. : No ,13:, habe insbesondere Pflicht und Vollmacht: (Jit. c) über alle Einnahmen und Ausgaben, über Bewilligung von; Darlehen usw. unter Beiziehung des Kassiers zu beraten und zu beschliessen ; (Jit. d) die BUchfühfung" da _{Kassa-und Rechnungswesen zu beaufsichtigen,' die monatlichen Kassenabschlfisse zu prüfen und auf sichere verzinsliche Anlegung der Kassenbestände zu halten. Die Stellung des Kassiers ist in Art. 19 und 20 wie folgt umSchrieben,: ' ' - Art. 19 t Der Kassier wird von der Generalversamm- lung auf zwei Jahre gewählt und kann weder Mitglied des Vorstandes, noch des Aufsichtsrates sein} Derselbe t für pünktliche' Geschäftsführtlng durch Bürgschaft oder Faustpfand Sicherheit iu leisten und wird fur Mühewalt in -Form eines. Fixums' angemessen, besoldet ..• _ Art. 20 : Dem Kassier liegt ob : a) Die' sämtlichen Einnahmen und Ausgaben der Genossenschaft auf Grund der Beschlüsse des Vorstandes pünktlich zu bewirken .. b) Die Bücher zu führen und die Kassenbestände und die Wertpapiere aufzubewahren. c) Am Schlusse des Rechnungsjahres die Bücher abzuschliessen und spätestens bis je 1. März dem Vor- stand Bilanz und Rechnung des vergangenen' Jahres samt Belegen und Vermögensnachweis vorzulegen. In dem ebenfalJs am 23. Januar 1922 aufgestellten Geschäftsreglement ist u. a. bestimmt: Art. 6 : Die Kaution des Kassiers wird auf 10,000 Fr. festgesetzt. Im Hinblick-auf' die Aufnahme-von Geldern, gegen- eigeneObligationell der Darlehenskasse hatte dIe Genos.: seliSchafteinenStock von Formulare 11, nach Art::·der gebräuchlichen: Anleihensobligationen. .: . B. -Als Kassier: 'wurde ßenedikt 'Diethelm-Spreilger VOR Galgenen, in Frauenfeld;gewählt. ' GemeinSam mit zweiandern Bürgen -Unterzeichnete der Beklagte Baum gartner am 15. Februar 1922 folgenden Bürgschein : ,Obligatlonenrecht. N° 73. 389 «Die Unterzeichneten verpflichten sich hiemit als Bürgen und Selbstzahler, der Darlehenskasse Frauenfeld für den Herrn Benedikt Diethelm-Sprenger, welchem die Stelle eines Kassiers der Darlehenskasse Frauenfeld anvertraut ist. für getreue Erfüllung der ibm übertra- genen oder noch zu übertragenden Verpflichtungen zu haften und für daherige Entschädigungsforderungen bis auf den Betrag von 10.000 Fr. gutzustehen und zwar solidarisch, so dass es der Verwaltung der Darlehenskasse Frauenfeld freistehen soll, zuerst den Hauptsehuldner oder unmittelbar die Bürgen einzeln oder gemeinschaft- lich für die EnbchiMligllngsforderung bis auf den Betrag von 10,000 Fr. zu belangen. Diese ErJdärung gilt für die ganze Dauer der Anstellung des Herrn B. Diethelm- Sprenger als Kassier der Darlehenskasse. » Diethelm starb am 28. Juni 1927 plötzlich. Eine unmittelbar nach dem Tode vorgenommene Int.erims- revision ergab ein Kassamanko von 1475 Fr. 90 Cts. Laut dem Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 19. Juni 1928 steht fest, dass Diethelm eine Anzahl von Obligationen, im ganzen 19 Stück, doppelt ausgestellt und die Duplikate zu betrügerischer Erhebung von Geld verwendet hat. Es müsse angenommen werden, dass Präsident und Aktuar der Darlehenskasse gelegentlich Obligationen, welche ihnen durch den Kassier zur Unter- zeichnung unterbreitet wurden, unterschrieben haben, bevor die Obligationen numeriert waren, oder ohne dass sie jeweilen bemerkten, dass ihnen zwei Obligationen mit derselben Nummer vorgelegt wurden. Die Duplikate habe Diethelm mitte1st eines in seinem Nachlass vorge- fundenen, nachgemachten Stempels numeriert.' Insge- samt sei der Kasse aus den unredlichen Handlungen des Kassiers ein Schaden von 37,195 Fr. 45 Cts. erwachsen, mit welchem Betrage sie im Konkurs der Hinterlassen- schaft des Diethelm in 5. Klasse kolloziert worden sei. C. -Nachdem sich der Solidarbürge Schnetzer mit der Darlehenskasse in dem Sinne abgefunden hatte, dass AS 54 II -1928 28

390 Obligationenrecht. N° 73. er sei ne Haftung bezüglich der auf i hn entfallenden Hälfte der Bürgschaftssumme von 5000 Fr. anerkannte, erhob diese mit der vorliegenden Klage gegen den heutigen fuklagtendas Rechtsbegehren,derselbe sei zu verurteilen, ihr auf Grund der Bürgschaft 5000 Fr. zu bezahlen, nebst Zins. D. -Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, indem er u. a. geltend machte, die Klägerin sei nach Art. 509 Abs. II OR für den entstandenen Schaden ver- antwortlich, weil sie die nötige Aufsicht über Diethelm unterlassen habe. E. -Beide kantonalen Instanzen, das Obergericht mit Urteil vom 19. Juni 1928, haben die Klage in vollem Umfange gutgeheissen. F. -' Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen, es sei die Klage abzuweisen, eventuell nach Abnahme der angebotenen Beweise, vor allem einer banktechnischen Ex.pertise über die Frage, ob die Aufsicht über Kassier DietheJm, zu welcher die Klägerin nach Art. 509 Abs. II OR verpflichtet war, angewendet worden sei oder nicht. Das Bundesgericht zieht . in Erwägung:

1. -Mit Recht hat die Vorinstanz angenommen, dass sich Art. 509 Abs. IIOR, auf welchen sich der Beklagte zu seiner Befreiung beruft, nicht bloss auf die eigentliche Amtsbürgschaft, sondern auen auf die Dienstbürgschaft im allgemeinen beziehe, also insbesondere auf die Fälle, wo derjenige, für welchen gebürgt wird, sich nicht in amtlicher, sondern, wie hier, in privater Dienststellung befindet. Darüber kann nach dem Wortlaut des Art. 509 Abs. II OR kein Zweifel bestehen, und auch nicht nach dem Sinne der Bestimmung; denn dieselbe ist ein Aus- fluss des allgemeinen Grundsatzes, dass die Bürgschaft ein Vertrag ist, bei welchem beide Teile zu einem Ver- halten nach Treu und Glauben verpflichtet sind, eine Auffassung, welche in der schweizerischen Gerichts- Obligationenrecht. No 73. 391 praxis bereits unter dtm bisherigen Rechte gegolten hatte und die auch im gemeinen Recht herrschend war (vgl. BGE 38 II 615 ; OSER, Anm. 4 zu OR Art. 509 ; HAFNER, Anm. 2 zu s.OR Art. 492 ; DERNBURG, Bürg. Recht, § 290 111, Pand. II § 82 ; WINDSCHElD, Pand. II § 478, Anm. 10, sowie STOOSS, Diligenz des Gläubigers in Zeitsehr. d. bern. Jur.-Ver. 47 S. 480).
2. -Da die Bestimmung des Art. 509 Abs. II ORt wie auch bereits OSER, a.a.O. hervorgehoben hat, nur ein besonderer Anwendungsfall des in Art. 2 ZGB aus- gesprochenen allgEmeinen Grundsatzes ist, darf man die Einrede des Bürgen nicht von vorneherein auf die Fälle beschränken, wo es speziell der Mangel der erforderlichen Aufsicht gewesen ist, welcher den Schaden ermöglicht hat, sondern muss sie überall da zulassen, wo die Ursache der Schädigung in einem Geschäftsgebaren des Dienst- herrn lag, welches mit den Anforderungen an den Betrieb eines ordentlichen Kaufmannes schlechterdings nicht mehr vereinbar ist; denn auf ein Mindestmass von Diligenz inder Geschäftsgebarung des Dienstherrn muss sich der Dienstbürge verlassen können, indem er ja grundsätzlich nur für die Pflichterfilllung des Angestell- ten, nicht auch für die Leistungsfähigkeit des Prinzipals, mit seiner Bürgschaft einstehen will. Hat dieser dem Dienstpflichtigen in sorglOSEm Gehenlassen KompeM tenzen zugestanden, die ihm nach dem Dienstverhältnis nicht zukamen und deren Einräumung der Bürge ver- nünftigerweise kaum ahnen konnte, so verstösst es gegen den Sinn des Vertrages und gegen Treu und Glauben, wenn er aus Schädigungen, die hieraus erwachsen sind, den Bürgen haftbar machen wil1.
3. -In der vorliegenden Bürgschaftsurkunde wird die Anstellung des Diethelm, bezüglich welcher die Bürgen für treue Pflichterfüllung haften, ausdrücklich als die- jenige eines Kassiers (nicht eines «VerwaJters. und Kassiers ». wie es inder Klagebegründung heisst) be- zeichnet. Die Bürgen haften also für die Betätigung

392 Obligationenrecht. N° 73. Diethelms als Kassier, und nicht darüber hinaus auch noch für eine weitere Verwaltungstätigkeit. welche nach dem Sprachgebrauch und den Gepflogenheiten des täg- . lichen Lebens nicht mehr in den Pflichtenkreis eines Kassiers fällt, es wäre denn, dass in den Statuten der Genossenschaft selbst der Amtskreis des Kassiers weiter gefasst und ihm die Stellung eines die Leitung· tmd Geschäftsführung besorgenden Organs eingeräwntwire. Dem ist aber nicht so. Im Gegenteil briDgen die 'Stataten geradezu eine scharfe Trennung zwischen derStElbug des Kassiers und derjenigen der Verwalttlng zum Aus- druck, indem sie in Art. 19 bestimmen, da86 der Ka.ier weder Mitglied des Vorstandes, noch des Aufsichtsrates sein könne. Die Gründe für die Unvereinbarkeit dieser Ämter sind einleuchtend; sie liegen in dem Bedürfnifise einer Aufsicht über den Kassier, welch letzterer auf das eigentliche Kassawesen beschränkt sein soll, Während umgekehrt die Geschäftsführung (also dasjenige~ was man gewöhnlich unter der « Verwaltung» versteht), ausschliesslich dem Vorstand zugewiesen wird, welcher teils in corpore, teils durch einzelne seiner Mitglieder handelt. Aus den eigenen Angaben der Klägerin, wie auch aus den Feststellungen der Vorinstanz, ergibt sich nun aber, dass man den Kassier Diethelm tatsächlich schalten und walten liess, wie wenn er wirklich der Ver- walter gewesen wäre, und ihn;t einen Spielraum in der Geschäftsgebarung der Kasse einräumte, welcher mit seiner statutarischen Stellung unvereinbar war. 4. -Selbst wenn man indessen Bedenken hegen würde, auf diesen Gesichtspunkt abzustellen, mit Rücksicht darauf, dass 'bei derartigen kleineren Darlehenskassen mit mehr ländlichen Verhältnissen die Funktionen des sog. Verwalters und des Kassiers oft in der nämlichen Person vereinigt sind und zwischen denselben mancher- orts nicht genau unterschieden werden mag, so müsste doch unter allen Umständen der offenbare Mangel an einer den Verhältnissen angemessenen Beaufsichtigung ObliptiClnenreeht. '73. 393 Diethelms durch den Vorstand zur Abweisung de Klage führen. Der Vorstand,welcher laut Art. 17 lit. c der Statuten über alle Einnahmen und Ausgaben zu beraten und zu beschliessen bat und demgemäss allein zur Aufnahme von fremden Geldern gegen Obligationen der Kasse befugt ist, durfte selbstverständlich ,die von ihm ausgestellten 'Obligationen nur gegen Bezahlung des Gegenwertes herausgeben lassen; er, bezw. seine zur Ausstellung legitimierten Mitglieder batten daher die Pflicht, sich zu vergewissern, dass dies in jedem Falle geschehe, und dazu war notwendig, dass über die Aus- stellung dieser Obligationen Buch geführt werde, sei es durch Protokollierung der Beschlüsse des Vorstandes, sei es durch Anlegung eines besonderen Ve17.eichnisses der ausgestellten Schuldscheine. Denn nur anband einer solchen Kontrolle konnte mit Sicherheit festgestellt werden, dass die Gegenwerte der ausgestellten Obliga- tionen restlos in die Kasse fliessen. Diese notwendige Aufsicht über die getreue Amtsführung des Kassiers wurde nun aber vollständig illusorisch gemacht, wenn man, wie es tatsächlich der Fall war, die Führung des Verzeichnisses der ausgegebenen Obligationen dem zu' überwachenden Angestellten selbst überliess. Die KIäger- schaft beruft sich darauf, dass die ausgestellten und aus- gegebenen Obligationen bei ihr« in einem vom Verwalter und Kassier geführten Obligationenbuch eingetragen werden », und knüpft daran die Schlussfolgerung, dass, wenn sich ein Mitglied des Vorstandes vergewissern wollte, ob die von ihm unterzeichneten Obligationen eingetragen seien, der Eintrag nach Summe und Nummer mit den ihm vom Verwalter vorgelegten Obligationen übereinstimmte. Allein dies traf nur für diejenigen Obligationen zu, für welche der Gegenwert der Kasse von dritter Seite wirklich zugeflossen war und welche der Kassier demzufolge in das Verzeichnis eingetragen batte, nicht aber für die Schuldscheine, die von ihm unter- schlagen wurden und nicht im Verzeichnis Aufnahme

394 Obllgationemecht. N· 73- fanden. Das von ihm geführte Obligationenbucb war also lückenhaft und die mit demselben bezweckte KOR- o trolle ent.c;prach nicht den an eine pßichtgt'mässe Aufsicht zu stellenden Anforderungen. Ohne diesen. den Statuten und überdies jedem ordentlichen Geschäftsgebaren wider- streitenden Mangel an einer ernsthaften Überwachung Diethelms hätte dieser es vernünftigerweise nicht wagen dürfen. den zur Ausstellung der Obligationen befugten Organen für angeblich ein und dasselbe Rechtsgeschäft doppelte Schuldscheine zur Unterzeichnung zu unter- breiten. und daraufhin das eine Doppel für sich zu verwenden. 5. -Dass das Verhalten der Organe der Genossen- schaft. für welches diese letztere einzustehen hat, eine grobe Vernachlässigung der Rücksichten darstellt, die der Gläubiger dem Dienstbürgen gegenüber hat. dürfte kaum in Zweifel gezogeu werden, und es braucht deshalb die Streitfrage, ob der Gläubiger dem Bürgen gegenüber für jedes Verschulden oder nur für Arglist und grobe Fahrlässigkeit einzustehen habe, im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden (vgl. hiem OSER, a.a.O .• sowie BGE 48 II 95 f.). Ob der Beklagte als Bürge die Statuten der Klägerin selber gelesen habe, fällt nicht entscheidend in Betracht; denn erstens war die Genossen- schaft in jedem Falle ihm gegenüber verpflichtet. diesel- ben zu beachten, und zweitens. liegt, ganz abgesehen von den Statuten, eine Geschäftsgepflogenheit der Organe der Kasse vor, deren Risiken mitzuübernehmen nach Treu und Glauben nicht als Vertragsmeinung dem Bürgen unterstellt werden darf. Bei der Beurteilung des Geschäftsgebarens der Organe der Klägerin ist gewiss mit der Vorinstanz dem Umstand in billiger Weise Rechnung zu tragen, dass es sich, wie . sie ausführt. um eine kleinere Darlehenskasse handelt, deren Vorstandsmitglieder landwirtschaftlichen und ge- werblichen Kreisen angehören und über spezielle Bank- oder eigentliche kaufmännische Kenntnisse nicht ver- Obligationenrecht. N0 74. 395 fügen. Ein Bankinstitut, das sich mit ungenügend qualifizierten Organen versieht, hat jedoch die damit verbundenen Gefahren in erster Linie selber zu tragen, und darf sie nicht einfach auf den Dienstbürgen abwälzen, welcher berechtigt ist, bei der Organjsation und dem Betrieb eines, wenn auch kleinen und bescheidenen Bankunternehmens einigermassen geordnete Verhältnisse vorauszusetzen. Auch kann nicht eingewendet werden, dass dem Beklagten, als er sich verbürgte, die Zustände. wie sie bei der Klägerin herrschten, bekannt sein mussten, da ja die Bürgschaft unmittelbar nach Gründung der Genossenschaft eingegangen wurde. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird begründet erklärt und, in Aufhebung . des Urteils des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 19. Juni 1928, die Klage abgewiesen. 74. AU6ZUg aus dem t1rteil der I. Zivilabteüung vom 24. Oktober 1928 i. S. Kliipfel gegen « Die Schweiz ,.. Ist die Untermiete vertraglich in dem Sinne beschränkt. dass sie der Zustimmung des Vermieters bedarf, so spricht die Vermutung dafür, dass auch die Zulässigkeit einer Abtretung des Mietvertrages von der Erfüllung dieser Be- dingung abhängig gemacht ist. Behandlung der Abtretung der Miete im alten und im neuen OR. Nachträgliche Ge- nehmigung derselben durch den Vermieter '1 A.Am 25. Mai 1925 vermietete die Klägerin derUnion Cinema A.-G. in St. Gallen das Erdgeschoss ihres Hauses Unterer Graben 1 für den Betrieb eines Kinematogra- phentheaters. Der Mietvertrag bestimmt u. a. (Art. 2), das~ eine Untermiete nur zulässig sei, wenn der Vermieter ihr zustimme sowie dass bei vertragswidrigem Verhalten des Mieters der Vermieter den Vertrag jederzeit, ohne