212 Kantonales Recht. ;";'0 40. (>carte, au fond, Ia demande eIl' dommages-interets, mais sans diseuter l'exception du defendeur. Il serait excessif, d'autre part, de considerer la declaration du gouverne- ment bernois, dans l'affaire Gerber (RO 7, p. 144), comme Ia preuve d'une pratique constante des 3utO- rites cantomlles, cette declaration isolee Hant en contra- diction avec l'attitude tres nette prise, peu avant, par le Conseil executif, 10rs du proces Blum. Bien plus, un fait nouveau s'cst produit, ,des 10rs: Par jugemellt du 17 decembre 1918 (Zeitschrift des bern. Juristenvereins, t. 55, p. 348 et suiv.), Ia Cour d'appel a, eu effet, declare irrecevables les demandes formees contre l'Etat, lorsqu'elles n'ont point He precedees cl 'une decision de l'autorite administrative, reconnais- sant l'existence de la faute. Ce jugement permet aujour- d'hui de considerer Ia question comme resolue, du moins pour les tribunaux bernois. Le droit materiel elant regi, en l'espece, exclusivement par la legislation cantonale, le Tribunal federal ne peut qu'adopter a son tour cette solution, conforme au texte et a I'esprit de la loi. Le Tribunal jecleral prononce: t;exceptioll diIatoire opposee par le c]{§fendeur est admise ct la demHljde l"t'jetee, en retat. Vel'sichcrungsvertrag. Xo 41. IV. VERSICHERUNGSVERTRAG CONTRAT D'ASSURANCE 41. Urteil der Il Zivilabteilung vom 22. März 1928 i. S. « Helvetia» Schweiz. tl'nfall-und IIaftpflichtver- sioherungsgesellsoha.ft gegen Schmidt. A u tom 0 b i 1 h a f t P f I ich t ver s ich e run g. 213 Die Bestimmung eines kantonalen Gesetzes, wonach die Er- teilung der Verkehrs bewilligung an einen Automobilisten davon abhängig gemacht wird, dass dieser sieh über den Abschluss einer Haftpflichtversicherung ausweise, die auch die grobe Fahrlässigkeit im vollen Umfange (unter Aus- schluss des Herabsetzungsrechtes gemäss Art. 14 Abs. 2 VVG) in sich schliesst, ist nicht bundesrechtswidrig (Erw. 2). Kann ein solcher Ausschluss, wenn er nicht ausdrücklich in die Policebestimmungen aufgenommen worden ist, unter Umständen als von den Parteien stillschweigend vereinbart erachtet werden? (Erw. 3). A. -Am 8. Mai 1922 kam es zwischen einem Adolf Soltermann, Metzgerburschen in Tavannes, der auf einem Velo auf der Jurastrasse gegen die Aarwangerstrasse und den Bahnhof Langenthai fuhr, und dem heutigen Kläger, C. R. Schmidt, der mit einem Automobil durch die Aarwangerstrasse in das Dorf Langenthai hineinfuhr, zu einem Zllsammenstoss, bei dem Soltermann erhebliche Verletzungen davontrug. Da Schmidt sich weigerte, dem Soltermaml den ihm au's dem Unfall entstandenen Schaden zu ersetzen, reichte letzterer Klage gegen Schmidt ein, welche im Betrage von 13,000 Fr. nebst 5 % Zins seit 1. März 1923 gutgeheissen wurde. Diese Forderung betrug nach eingetretener Rechtskraft des Urteils inklusive Zins und Prozessentschädigung 15,000 Fr. Hieran leistete die Schweizerische U nfall-und Haftpficht-Versicherungs- anstalt « Helvetia J) auf Grund einer von Schmidt abge-

214 Ycrsicherungsvcrtrag. N° 41. schlossenen Haftpflichtversicherung dem Geschädigten am 9. Januar 1926 eine Summe von 11,625 Fr. Die Be- zahlung des Mehrbetrages aber lehnte die Gesellschaft gestützt auf Art. 14 Abs. 2 VVG ab, weil Schmidt das Schadensereignis grobfahrlässig herbeigeführt habe. B. -Schmidt befriedigte daraufhin Soltermann aus eigenen Mitteln, belangte aber in der Folge die Ver- sicherungsgesellschaft für 4266 Fr. 45 Cts. nebst 5 % Zins seit 1. Januar 1926. Seine Klage wurde vom Ober- gericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 16. März 1927 gutgeheissen. C. -Gegen diesen Entscheid erhob die Schweizerische U nfall-und Haftpflicht-Versicherungsanstalt « Helvetia » die Berufung an das Bundesgericht mit dem Begehren um Abweisung der Klage. D. -Gleichzeitig reichte sie Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich ein, welche, soweit das obergerichtliehe Urteil dem Kläger einen 4122 Fr. 80 Cts. nebst 5 % Zins seitt. Januar 1928 übersteigenden Betrag zugesprochen hatte, mit Urteil vom 5. September 1927 gutgeheissen wurde, da der Kläger seinerzeit selber seine Klageforderung auf diesen Betrag reduziert hatte. . E. -Auch gegen diesen Entscheid des Kassations- gerichtes erhob die Schweizerische Unfall-und Haft- pflicht-Versicherungsanstalt .« Helvetia» die Berufung an das Bundesgericht, indem sit' abermals um Abweisung der Klage ersuchte. F. -Der Kläger Schmidt beantragte die Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -Das Urteil des Kassationsgerichtes stellt sich, wie sich aus seinem ganzen Inhalte ergibt, als reiner Nichtigkeitsbeschwerdeentscheid und nicht als Sach- urteil dar, auch wenn das Dispositiv hierüber zu Zweifeln Anlass geben könnte. Es kann daher auf die gegen diesen Versicherungs'crtrag, No 41. Entscheid erhobene Berufung nicht eingetreten werden, wohl aber auf diejenige gegen das obergerichtliche Urteil, da dieses durch den Kassationsentscheid, mit Ausnahme der angeführten Reduktion der zugesprochenen Klageforderung auf 4122 Fr. 80 Cts., nicht aufgehoben worden ist.

-Die Berufungsklägerin lehnt die Zahlung des vollen Schadensbetrages deshalb ab, weil gemäss Art. 14 Abs. 2 VVG der Versicherer berechtigt sei, seine Leistung in einem dem Grade des Verschuldens entsprechenden Verhältnis zu kürzen, wenn der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte das bezügliche Schadens- ereignis grobfahrlässig herbeigeführt hat. Demgegenüber erachtete die Vorinstanz die Zahlungspflicht der Beru- fungsklägerin als im vollen Umfange gegeben. Aus dem Umstande, dass der Kanton Zürich in seinem Gesetz über den Verkehr mit Motorfahrzeugen vom 5. März 1916 (das zur Zeit des fraglichen Schadensereignisses noch in Geltung gewesen sei) einerseits die Erteilung der Verkehrsbewilligung vom Abschluss einer Haft- pflichtversicherung abhängig gemacht und andererseits die Aufnahme des Art. 11. des Konkordates betr. den Verkehr mit Motorfahrzeugen und Fahrrädern vom 7. April 1914 ausdrücklich abgelehnt und vom Fahrzeug- eigentümer volle Deckung des von ihm verursachten Schadens verlangt habe, müsse als "Ville des Gesetz- gebers angenommen werden, dass, soweit der Fahrzeug- eigentümer für deil aus der Verletzung eines Dritten entstandenen Schaden haftbar sei, dieser Schaden dem Dritten vom Versicherer voll ersetzt werden müsse und dass dem Dritten das Risiko der Insolvenz des Fahrzeug- eigentümers nicht (weder ganz noch auch nur teilweise) überbunden werden dürfe. Diese Folge könnte aber dann eintreten, wenn dem Versicherer das Recht zu- stünde, seine Leistung gemäss Art. 14 Abs. 2 VVG zu kürzen. Wenn auch vorliegend in der Police die Anwen- dung des Art. 14 Abs. 2 VVG nicht ausdrücklich ausge·

216 Versicherungsvertrag. ::-'0 41. schlossen sei, so müsse das mit Rücksicht auf den Inhalt des kantonalen Gesetzes, das beiden Parteien, vor allem der BerufungskIägerin, beim Abschluss des Vertrages bekannt gewesen, doch als stillschweigend vereinbart erchtt erden. Demgegenüber bestreitet die Berufungs- klagnn III erster Linie die Richtigkeit der Auslegung des fraglIchen kantonalen Gesetzes, Darüber vermag indessen ?as Bundesgericht nicht zu entscheiden, da ihm die Yberpüfung der Auslegung kantonalen Rechtes entzogen 1st. \ ohl aber ist zu untersuchen, ob das fragliche antonale Gesetz bei der Auslegung, die ihm die Vor- mstanz zuteil werden liess,nicht eidgenössisches Recht verletze. Die BerufungskJägerin behauptet dies mit der Begründung, dass Art. 14 Abs. 2 VVG nicht durch eine ?rschrift antonalen Rechtes habe aufgehoben werden konnen. Iese Affassung ist insofern richtig, als ein Kanon mcht mIttels einer kantonalre<;htIichen Vor- snft verfügen kann, dass einem Versicherer, unbe- kum:nert um den Inhalt des von Him abgeschlossenen VersIcherungsvertrages, die Einrede des Art. 14 Abs. 2 VYG, d. h. das Recht zur Herabsetzung der Schadens- leIstung wegen grober Fahrlässigkeit des Versicherungs- nehmers bezw. d:s Anspruchsberechtigten, entzogen sei. Dagegen kann mchts dagegen eingewendet werden _ und da ist na,ch der Auffassung der Vorinstanz (die vom Kassahonsgencht nicht als eine Verletzung klaren Rechtes erachtet worden ist) der Sinn des fraglichen Gesetzs -wenn der kantonale Gesetzgeber die Ertei- lung emer VerkehrsbewilIigung an einen Automobilisten davon abhängig macht, dass dieser sich über den Ab- shluss einer Haftpflichtversicherung ausweise, die auch ehe grobe Fahrlässigkeit in sich schliesst. Dem kann nicht der von der BerufungskIägerin angeführte Entscheid des Bundesgerichtes i. S. Kaiser und Genossen gegen len Kantonsrat von Zug vom 3. Oktober 1925 (BGE ;) I S. 4~3 ff.) entgegengehalten werden. Daselbst wurde ,he Bestimmung eines kantonalen Erlasses für bundes- Versicherungsverlrag.N 0 41. 217 rechtswidrig erklärt, wonach die Verkehrsbewilligung für Motorfahrzeuge an die Bedingung geknüpft worden war, dass der Bewerber sich unterschriftlich verpflichte, für durch den Betrieb des Motorfahrzeuges herbei- geführte Unfälle in einem durch den betreffenden Erlass umschriebenen, über die gemeinrechtliche Schaden- ersatzpflicht nach OR hinausgehenden Umfange zu haften und eine entsprechende Haftpflichtversicherung abzuschliessen. Es handelte sich also um eine Ausdehnung der Versicherungspflicht auf Schadensfälle, für die der betreffende Motorradfahrer nach dem gemeinen Recht gar nicht haftbar gewesen wäre. Das steht jedoch vor- liegend nicht in Frage. Die Normierung der Versicherungs- pflicht des Motorfahrzeuginhabers ist als Form der Kaution für die privatrechtlichen VerpfIichtungen, die aus der Zulassung einer bestimmten gefährlichen Tätig- keit erwachsen können, an sich gerechtfertigt, und zwar steht es hiebei den Kantonen anheim, die bezüglichen Versicherungsbedingungen festzustellen, d. h. insbe- sondere auch vorzuschreiben, welche Schadensfälle, für die der betreffende Fahrzeuginhaber nach den Vor- schriften des gemeinen Rechtes haftbar ist, durch die Versicherung gedeckt sein müssen, sofern dadurch nicht zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes verletzt werden. Eine solche Verletzung liegt nun aber nicht vor, wenn vom Fahrzeuginhaber der Abschluss einer das Herabsetzungsrecht gemäss Art. 14 Abs. 2 VVG ausschliessenden Versicherung verlangt wird, da diese Bestimmung in Art. 97 VVG (der die Vorschriften, die durch Vertragsabrede nicht abgeändert werden dürfen, einzeln aufführt) nicht enthalten ist. 3. -Erscheint somit die durch das streitige kantonale Gesetz über den Verkehr mit Motorfahrzeugen vom 5. März 1916 nach der Auslegung der Vorinstanz getrof- fene Regelung nicht bundesrechtswidrig, so ist damit aber über die vorliegende Klage noch nicht entschieden. Vielmehr muss untersucht ,verden, ob der dem hier zu

:H8 Versicherungsvertrag. ~o -11. beurteilenden Streite zu grunde liegende Versicherungs- vertrag von den Parteien auch tatsächlich im Sinne der vorgenannten Vorschrift abgeschlossen worden ist. Das kann nicht schon deshalb angenommen werden, weil dem Berufungsbeklagten seinerzeit die Verkehrsbe- willigung auf Grund des vorliegenden Versicherungs- vertrages tatsächlich erteilt worden ist. Denn die von der Verwaltungsbehörde anlässlich der Erteilung der fraglichen Polizeierlaubnis vertretene Auffassung ist für die Gerichte nicht verbindlich; und sodann steht zudem gar nicht fest, ob überhaupt die betreffende Ver- waltungsbehörde dem angefochtenen kantonalen Gesetz hinsichtlich des Ausschlusses des Art. 14 Abs. 2 VVG dieselbe Auslegung zuteil werden liess, wie die Vor- instanz. Eine aus d r ü c k li ehe Wegbedingung des dem Versicherer durch Art. 14 Abs. 2 VVG zuerkannten Herabsetzungsrechtes findet sich nirgends in der Police, und auch per argumenlum e contrario lässt sich nichts aus den Allgemeinen Versicherungsbedingungen her- leiten, das die Annahme eines solchen Ausschlusses recht- fertigen würde. Der Hinweis des Berufungsbeklagten auf § 2 der Allgemeinen Vetsicherungsbedingungen, wonach Schäden, die der Versicherte absichtlich oder im Zustande der Geistesstörung herbeigeführt hat, von der Versicherung ausdrücklicl) ausgeschlossen sind, wäh- rend die durch den Versicherten bezw. den Anspruchs- berechtigten grobfahrlässig herbeigeführten Schäden nicht erwähnt werden, ist deshalb nicht stichhaltig, weil in § 2 nur von den AusschIiessungsgründen die Rede ist, nicht aber vom Recht einer allfälligen Kürzung der Leistungspflicht des Versicherers. Über letzteres enthalten die der Police beigedruckten Allgemeinen Versicherungsbedingungen überhaupt keine Bestimmung, sodass hiefür subsidiär die gesetzlichen Vorschriften Platz greifen. Dem kann nicht, wie der Berufungsbeklagte glaubt, die Vorschrift des § 18 der Al1gemeinen Versiche- Versicherullgsvertrag. Xo 41. 219 rungsbedingungen entgegengehalten werden, wonach Vereinbarungen, welche eine Abänderung der in der Police aufgeführten Bedingungen bezwecken, zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Bestätigung der Direktion der Berufungsklägerin bedürfen; denn damit wollte zweifellos nicht gesagt werden, dass durch die in der Police aufgeführten Bedingungen das Veltragsverhältnis zwischen den Parteien restlos geregelt und daher für eine subsidiäre Anwendung des Gesetzes überhaupt kein Raum mehr sei. Es bleibt daher zu untersuchen, ob allenfalls im Hin- blick auf die bestehenden besonderen Umstände ange- nommen werden müsse, dass die Parteien bei Veltrags- abschluss s ti 11 s c h w e i gen d das Herabsetzungs- recht des Art. 14 Abs. 2 VVG als ausgeschlossen erachten wollten. Die Tatsache allein, dass es sich vorliegend um eine Haftpflichtversicherung handelt, die den Zweck verfolgt, Dritte zu schützen, vermöchte die Annahme eines solchen Ausschlusses noch nicht zu rechtfertigen; denn sonst wäre nicht einzusehen, warum vorliegend andere Anspruchsverwirkungsfälle wie z. B. die Unter- lassung der rechtzeitigen Schadensanzeige u. a. (die ja auch zur Folge haben können, dass der verletzte Dritte ohne ein eigenes Verschulden leer ausgeht) ausdrücklich in die Police aufgenommen und nicht gegenteils auch ausgeschlossen worden sind. Es könnte sich daher höchstens fragen, ob eine solche stillschweigende Verein- barung im Hinblick auf die vorerwähnten kantonal- rechtlichen Vorschriften, die nach der Auslegung der Vorinstanz vom Automobilisten bei der von ihm abzu- schliessenden Haftpflichtversicherung einen derartigen Ausschluss fordern, angenommen werden müsse. Auch das ist jedoch, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, zu verneinen. Es hätte sich vielleicht fragen können, ob die Annahme eines solchen stillschweigenden Ausschlusses allenfalls dann gerechtfertigt gewesen wäre, wenn die streitigen kantonalrechtlichen Vorschriften klar und

220 Versicherungs vertrag. N" 41. unzweideutig wären und auf Grund einer ständigen Praxis als allgemein bekannt erachtet werden müssten. Das trifft jedoch, wie die bei der Beurteilung des vor- würfigen Streites zu Tage getretenen verschiedenen Auffassungen der Vorinstanzen deutlich zeigen, nicht zu. Das Bezirksgericht hat in seinem Entscheid von einer Verpflichtung des Automobilisten zum Abschluss einer Versicherung mit Ausschluss des Herabsetzungsrechtes gemäss Art. 14 Abs. 2 VVG überhaupt nichts erwähnt, und auch das Kassationsgericht erklärte, dass der \Vort- laut des streitigen Gesetzes gegen eine solche Verpflichtung spreche, dagegen spreche die ratio legis «eher» (also nicht zwingend) für die Auslegung der Vorinstanz ; bei sorg- fältiger Prüfung sei eine verschiedene Auslegung des Gesetzes möglich. Waren somit die kantonalen Instanzen selber nicht einig darüber, wie die fraglichen Bestim- mungen des streitigen kantonalen Gesetzes auszulegen seien, so ist auch kein Raum für die Annahme, dass die Parteien sich über die Bedeutung. der fraglichen Vor- schriften in dem Sinne, der ihnen von der Vorinstanz beigelegt worden ist, im klaren gewesen seien und dass sie infolgedessen, entsprechend dieser Auslegung, den Ausschluss des Herabsetzungsrechtes, ohne dies in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen ausdrücklich aus- zusprechen, als stillschweigend vereinbart anerkennen wollten. Die Vorinstanz hat eine Bestätigung für die Richtigkeit einer solchen Annahme allerdings noch darin erblicken zu können geglaubt, dass die Berufungsklägerin dem Geschädigten gegenüber für den streitigen, von ihr nicht bezahlten Betrag Bürgschaft geleistet habe. Das ist jedoch kein schlüssiges Indiz. Hiebei handelte es sich zweifellos nur um ein freiwilliges Entgegenkommen dem Geschädigten gegenüber; denn wenn die Berufungs- klägerin im Hinblick auf einen verein]:)arten Ausschluss des Herabsetzungsrechtes eine Rechtspflicht zur Leistung der vollen Entschädigung hätte anerkennen wollen, dann wäre nicht einzusehen, warum sie für den streitigen Versicherungsvertl'ag. N° 41. 221 Restbetrag, statt ihn sofort dem Geschädigten auszu- zahlen, nur Bürgschaft leistete. Dieses Verhalten beweist doch, dass sie sich (was bei einer Anerkennung eines Ausschlusses des Herabsetzungsrechtes nicht möglich gewesen wäre) das Recht des Rückgriffes auf den Be- rufungsbeklagten wahren wollte. . 4. -Kann infolgedessen der Berufungsklägerin die Geltendmachung des Herabsetzungsrechtes gemäss Art. 14 Abs. 2 VVG grundsätzlich nicht versagt werden, so bleibt jedoch noch zu untersuchen, ob das dem vorlie- genden Streite zugrunde liegende Schadensereignis tatsächlich vom Berufungsbeklagten grobfahrlässig her- beigeführt worden sei und, falls dies zutreffen sollte, ob der von der Berufungsklägerin vorgenommene Abzug im vollen Umfange gerechtfertigt war. Die Angelegenheit ist daher zur Untersuchung und Beurteilung dieser bis heute noch nicht abgeklärten Fragen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Demnach erkennt das Bundesgericht:

1. Auf die Berufung gegen das Urteil des Kassations- gerichtes des Kantons Zürich vom 5. September 1927 wird nicht eingetreten.
2. Die Berufung gegen das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 18. März 1927 wird dahin teil- weise begründet erklärt, dass das angefochtene Urteil aufgehoben und die Angelegenheit zur neuen Beurtei- lung im Sinne der' Motive an die Vorinstanz zurückge- wiesen wird. AS 54 11 -1928 16