196 Obligationenrecht. No 38. derniere disposition ne vise, il est vrai, expressement que la determination du mode et de l'etendue de la reparation ainsi que de la gravite de la faute, et confere implicitement a cet egard toute liberte d'appreciation au juge. Mais on serait tente d'etendre ce pouvoir du juge a tous les elements que comporte la determination de la responsabilite, et, partant, aussi a la question de Ia cause du dommage, soit au rapport de causalite. En effet, on doit reconnaitre que, dans les proces en dom- mages-interets, seule la !ibre investigation et la libre appreciation de toutes les circonstances permet au juge de prononcer en pleine connaissance de cause et, partant, de rendre un jugement a tous egards juste et equitable. Aussi bien la Ioi federale du 28 mars 1905 sur la respon- sabilite civile des entr~prises de chemins de fer, etc. (art. 20) et la loi fMerale du 24 juin 1902 concernant les installations electriques (art. 38) prevoient, la pre- miere, que « le juge. prononce librement, sans etre He en matiere de preuves, par les lois de procMure » et, la seconde, que « le tribunal prononce sur les faits et sur le montant de l'indemnite, en appreciant librement l'ensemble de la cause, sans etre lie par les regles des lois de procMure en matiere de ·preuves ». Mais du fait que, dans ces lois speciales, le legislateur fMeral a pris soin de statuer l'entiere liberte d'appreciation du juge, tandis qu'a l'art. 43-CO, au lieu d'employer une formule aussi generale, il a specifie I'objet de cette libre appre- ciation (mode et etendue de la reparation, gravite de la faute), on doit conclure que, dans le domaine de la responsabilite fondee sur le droit commun, le legislateur a voulu limiter quelque peu la liberte du juge. WEISS (Berufung an das Bg in Zivilsachen, p. 262) arrive a la meme conclusion. Il estime que rart. 51 al. 1 CO ancien, qui correspond a l'art. 43 CO revise, consacre le prin- cipe de Ja libre appreciation des preuves seulement en ce qui concerne le dommage et non en ce qui concerne 1'acte dommageabJe. Et REICHEL (Commentaire de Obligationenrecht. N° 39. -197 l'OJF, note 3 sur art. 56 p. 59), qui range l'art. 51 aI. 1, aunombre des dispositions de procMure relatives a la preuve, n'attribue pas a cette disposition une portee autre que celle qui ressort de ses termes memes. Le Tribunal fMera1 ne l'a pas fait non plus (RO 31 n p. 705). Quant a la demande de suspension du proces, lle a ete rejetee par le Tribunal cantonal pour des motIfs de procMure qui echappent au contröle du Tribunal fMeral. Par ces moli/s, le Tribunal IMeral rejette le recours et confirme le jugement attaque. 39. Urteil der I. Zivilabteilllng vom 9. Mai 19a5 i. S. Schoch gegen Erbengememschaft Ealt. Art. 554 Z G B: Rechtsstelluug des Erbschaftsverwalters (Erw. 1). Art. 602 Z G B: TeiUiquidation bezüglich eines Erbschafts- aktivums infolge Verzichts eines Erben zu Gunsten der übrigen Erben auf einen dem Nachlass zustehenden An- spruch '1 (Erw. 2). Sc h u I der las s: Beweislast. Die Nichtgeltendmachung einer Forderung während längerer Zeit ist an sich kein schlüs- siges Indiz für den Erlasswillen des Glänbigers. A. -Am 8. Juli 1907 stellte der Kläger Schoch seiner Schwägerin, Melanie Kalt, folgenden Schuldschei aus : « Der Unterzeichnete bescheint, von Frl. Melame Kalt ein Darlehen von Franken fünftausend erhalten zu haben, verzinslich zum jeweiligen Zinsfuss der Schweiz. Volksbank in Genf. Das Darlehen ist für fünf Jahre unkündbar. Sollte vor Ablauf der ersten fünf Jahre das Kapital nicht sechs Monate vorher gekündet worden s.ein, so bleibt das Darlehen für weitere fünf Jahre verbmd- lieh. » Melanie Kalt lebte damals, und zwar bereits seit 1894, im Haushalte des Klägers in Genf und arbeitete als Angestellte in dem von Schoch geführten SteHen-

198 Obligationenrecht. No 39. vermittlungsbureau für Hotelpersonal gegen ein Monats- salär von 100 Fr. nebst freier Wohnung und Verpflegung. Auch nach Aufgabe dieses Bureaus im Jahre 1916 hatte sie unentgeltlich Kost und Logis beim Kläger bis 1921, in welchem Jahre sie nach Bern zog, wo sie am 1. März 1926 starb. Ihre gesetzlichen Erben waren ein Bruder, die Kinder eines verstorbenen Bruders und drei Schwestern, worunter die Ehefrau des Klägers. Am 11. Mai 1926 ordnete die Vormundschaftskom- mission der Einwohnergemeinde Bern gestützt auf Art. 554, Ziff. 1 und 3 ZGB die Erbschaftsverwaltung über den Nachlass an und bestellte Notar Roth als Erbschaftsverwalter mit dem Auftrag, « die Erbschaft in gesetzlicher Weise zu liquidieren und der Vormund- schaftskommission s. Zt. hierüber Bericht und Abrech- nung einzureichen». In einer Betreibung vom 29. Juni 1927 erwirkten die Beklagten auf Rechtsvorschlag des Betriebenen hin am 16. August 1927 durch Entscheid des Einzelrichters im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich provisorische Rechtsöffnung für den Betrag von 5000 Fr. nebst 6% Zins seit 1. August 1921, sowie für die Betrei- bungs-und 27 Fr. Rechtsöffnungskosten und 50 Fr. Entschädigung für Umtriebe. B. -Mit der vorliegenden, am 23. August 1927 beim Bezirksgericht ZüriCh eing~reichten Klage verlangt Schoch die Aberkennung dieser Forderung mit der Begründung, dass M. Kalt ihm die Darlehensschuld schenkungsweise erlassen habe, als er im Mai 1916 infolge der Krise im Hotelgewerbe sein Stellenvermitt- lungsbureau habe aufgeben müssen und dadurch erwerb- los geworden sei. Seit 1916 sei denn auch die Verzinsung unterblieben. In der mündlichen Verhandlung vor Bezirksgericht vom 13. Oktober 1927 führte sein Vertreter u. a. aus: Die Erblasserin habe Schoch in Anwesenheit seiner Frau erklärt: « Das Geld gehört ja eigentlich doch Dir 'I I Obligationenrecht. N° 39. 199 und was mein ist, ist auch Dein.» Diese Äusserung sei auch gegenüber Frau Marti und Frau Wasmer erfolgt. Eventuell werde der Zinsfuss von 6 % bestritten und gegenüber dem Zinsanspruch für die Zeit vom 1. August 1921 bis 1. August 1922 die Verjährungseinrede erhoben. e. -Mit Urteil vom 15. Dezember 1927 wies das Bezirksgericht Zürich die Klage ab, unter gleichzeitiger Beschränkung des Zinsanspruches für die in Betreibung gesetzte Forderung von 5000 Fr. auf 5% seit 29. Juni 1927 (Datum des Zahlungsbefehls). Gegen diese Urteil appellierte Schoch an das Ober- gericht. In einer Eingabe vom 6. Februar 1928 erhob' er die « Vorfrage »: « Kann eine nicht juristische Person, Erbengemeinschaft der Melanie Kalt, Aberkennungs- beklagte, dem Aberkennungskläger Schoch den Prozess machen? » Mit Urteil vom 8. Februar 1928 hat das Obergericht des Kantons Zürich den erstinstanzlichen Entscheid bestätigt. D. -Hiegegen richtet sich die Berufung des Klägers mit dem Begehren um Gutheissung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Was vorab die Legitimation von Notar Roth zur Geltendmachung der streitigen Forderung anbetrifft, übersieht die Vorinstanz, dass Roth durch die Vor- mund~chaftskommission der Einwohnergemeinde Bern von Amtes wegen gestützt auf Art. 554, Zift. 1 und 3 ZGB als Erbschaftsverwalter ernannt worden ist. Zur Bestellung eines Erbschaftsvertreters auf Begehren eines Miterben hin gemäss Art. 602, Abs. 3 ZGB, wie sie das Obergericht hier als erfolgt annimmt, wäre nach .Art. 7 des bernischen Einführungsgesetzes zum ZGB einzig der Regierungsstatthalter zuständig gewesen. Den Aufgabenkreis des amtlichen Erbschaftsverwalters im Sinne von Art. 554 ZGB umschreibt das Gesetz nicht.

200 Obligationenreeht. N° 39. Indessen ergibt sich ",owohl aus der systematischen Einordnung dieses Instituts unter die (e Sicherungsmass- . regeln ll, als auch aus der Natur der gesetzlich vorge- sehenen Anwendungsfälle, dass dem Erbschaftsver- walter in der Regel bloss eine auf Erhaltung und Ver- waltung, nicht auch auf Liquidation des Nachlasses gerichtete Tätigkeit zukommt (vgl. BGE 42 II 342; 47 II 41 f.). Dieses Verwaltungsrecht schliesst aber not- wendig auch die Befugnis in sich, Forderungen des Erb- lassers einzuziehen und dessen Rechte und Pflichten allenfalls gerichtlich feststellen zu lassen, indem es sich dabei um zu einer ordnungsmässigen Verwaltung gehö- rende, der Erhaltung und Sicherung der Erbschaft die- nende Massnahmen handelt (vgl. EscHER, N. 6 und TuoR, N. 19 zu Art. 554 ZGB). Insoweit ist daher der amtliche Ersbchaftsverwalter auf die gleiche Linie zu stellen wie der Willensvollstrecker und der Erbschafts- vertreter gemäss Art. 602, Abs. 3 ZGB. Vermöge des ihm durch behördlichen Ernennungsakt übertragenen Amtes zur Verwaltung des Nachlassvermögens handelt er als Vertreter der in der Erbengemeinschaft verbundenen Gesamtheit der Erben unabhängig vom Willen des ein- zelnen Erben kraft eigenen Rechts. Er ist daher wie zu Prozessen für, bezw. gegen die Erbschaft, so auch zu Betreibungen für, bezw. gegen sie aktiv und passiv legitimiert und infolgedessen ohne weiteres auch befugt, Vollmacht zur Prozessführung namens der Erbengemein- schaft zu erteilen (BGE 53 11 208). Dabei untersteht er der Aufsicht der Behörde und gegen von ihm beabsichtigte oder getroffene Massnahmen ist dem einzelnen Erben das Beschwerderecht gegeben (Art. 595, Abs. 3 ZGB). Dass sich aber hier ein Erbe beschwert habe, ist aus den Akten nicht ersichtlich. 2. Da es sich bei der in Betreibung gesetzten Forderung um einen Anspruch der noch ungeteilten Erbschaft handelt, der gemäss feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht von einzelnen Erben allein geltend Obligationenrecht. N° 39. 201 gemacht werden kann, und zwar selbst nicht mit dem Antrag auf Leistung an sämtliche Erben gemeinsam (BGE 50 II 220), sondern nur von der Gesamtheit der Erben, wäre ein Ausscheiden der Ehefrau des Klägers aus der Erbengemeinschaft mit Bezug auf den streitigen Anspruch im Wege einer Teilliquidation durch Verzicht auf ihre Rechte zu Gunsten ihrer Miterben möglich gewesen (vgl. BGE 51 11 270). Einen derartigen Ver- zicht hat aber Frau Schoch nicht erklärt, sondern sich darauf beschränkt, den von den übrigen Erben behaupte- ten Anspruch zu bestreiten und gegen dessen Geltend- machung durch Betreibung zu protestieren. 3. - In der Sache selbst stellt der Kläger nicht in Abrede, am 8. Juli 1907 von der Erblasserin ein Dar- lehen von 5000 Fr. erhalten zu haben. Er behauptet auch nicht mehr, dass die Darlehensforderung verjährt sei, welche Einrede übrigens haltlos wäre, weil das Dar- lehen erst am 8. Juli 1917 zur Rückzahlung fällig ge- worden und die Betreibung formrichtig am 29. Juni 1927, also vor Ablauf der zehnjährigen Frist, angehoben worden ist (Art. 127 OR). Dagegen macht er geltend, dass die Erblasserin ihm die· Darlehensschuld mündlich erlassen habe. Nach der Regel des Art. 8 ZGB, wonach derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet, trifft ihn hiefür die Beweislast. Anders wäre es, wenn er den Schuldschein zurückerhalten hätte, indem· alsdann die Vermutung des Art. 89, Abs. 3 OR Platz greifen würde, dass die Schuld getilgt oder in anderer Weise (wie z. B. gerade durch Erlass) erloschen sei. Tatsächlich hat aber die Erblasserin den Schuldschein in einem bei der Tochter des Klägers, Frau Rudhardt in Genf, deponierten Köffer- chen aufbewahrt. Gemäss seiner eigenen Zugabe in der Berufungs- begründung vermag sich der Kläger für den Nachweis des behaupteten mündlichen Schulderlasses einzig auf das Zeugnis seiner Frau zu stützen, der die Erblasserin

202 Obligationenrecht. N° 39. (( die Schenkung bestätigt und sogar schrütlich offeriert habe». Die Einvernahme dieses Zeugen hat indessen die Vorinstanz in Anwendung von § 185 der zürche- rischen ZPO abgelehnt und hiebei muss es für das Bundes- gericht sein Bewenden haben. Da darnach die behauptete Äusserung der Erb- lasserin nicht als nachgewiesen gelten kann, mag dahin- stehen, welche Bedeutung ihr beizulegen wäre. Der blosse Umstand aber, dass die Erblasserin -wohl mit Rücksicht auf ihre verwandtschaftlichen Beziehungen zum Kläger -während Jahren weder die Zinsen einge- fordert, noch die Rückzahlung des Darlehenskapitals verlangt hat, bildet kein schlüssiges Indiz für ihren Erlasswillen. Denn aus der Nichtgeltendmachung eines Anspruches während einer bestimmten Zeit leitet das Gesetz nur die Verjährung ab. Während der Verjährungs- frist aber steht es dem Gläubiger regelmässig frei, seine Vertragsrechte geltend zu machen, wann er will. Zur Annahme, dass er dieselben aufgegeben habe, ist weiter erforderlich, dass zu seinem passiven Verhalten während längerer Zeit noch besondere Umstände hinzukommen, die in Verbindung mit jenem den Schluss auf einen Erlasswillen als begründet erscheinen lassen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 14. März 1928 i. S. Gattiker &Co. c. Hürlimann). Derartige Verumständungen sind aber hier nicht gegeben. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das U rtei! des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Februar 1928 bestätigt. I I I Kantonales Recht. No 40. IH. KANTONALES RECHT DROIT CANTONAL 40. Arrit da la Seetion de clroit public du a juin 1995} dans la cause Noseda contre Etat de Berne. 203 Responsabilite de l' Elai pour les fautes de ses fonctionnaires. - D'apres le droit bernois, I'Etat ne peut etre actionne en dommages-interets, a raison de fautes de I'un de ses fonc- tionnaires, avant qu'une decision de l'autorite adminis- trative compHente n'ait constate que I'agent en cause a manque aux devoirs de sa charge. Par arret du 2 juin 1927, maintenant un jugement de la Cour d'appel du canton de Berne, du 16 mars 1927, le Tribunal fMeral a constate que la decision
du Presidentdu Tribunal du district de NeuveviIle, ;.: du 11 septembre 1926, ordonnant l'inscription provisoire ", d'une hypotheque d'entrepreneur au profit d'Antoine Noseda sur l'immeuble Vessaz & Oe, etait devenue caduque, faute d'enregistrement dans le delai legal, et qu'elle avait, des lors, ete radiee a bon droit du registre foncier. (RO 53 II p. 216). Alleguant que le soin de procurer cette inscription incombait au Greffier du Tribunal de NeuveviIle, et que le prejudice resultant de l'annulation de l'hypotheque decoulait, par consequent, d'une faute dudit fonction- naire, NosMa s'etait adresse au Conseil executif du canton de Berne, le 27 avril 1927 deja. II invoquait l'art. 51 de'la loi bernoise sur la responsabilite des autorites et des fonctionnaires publics, et priait, des lors, le gouvernement cantonal de se determiner dans les trente jours sur la reclamation en 32 000 fr. de dom- mages-interets qu 'il entendait formuler contre I'Etat de Berne.