106 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 26. E. Spycher et consorts ont recouru au Tribunal fMeral, en concluant a ce que 1 'arret de l'exploitation soit ordonne, confonnement a l'art. 223 LP. Considerant en droit : « Sont nuls a l'egard des creanciers -dit l'art. 204 LP -tous actes par Iesqueis le debiteur aurait dispose, depuis l'ouverture de la faillite, de biens appartenant a la masse. » Contrairement a la maniere de voir de l'auto- rite cantonale, il y a lieu d'admettre, avec les recourants, que cette nullite depioie de plein droit ses effets, vis-a- vis des creanciers, et qu'il n'est pas besoin de la faire constater par jugement (v. JlEGER, art. 204 note 7 al. 1). Les biens alienes le 29 septembre 1926 soit apres l'ou- verture de la faillite, continuent donc -malgre la prise de possession par l' acquereur et alors meme que celui-ci serait de bonne foi - a faire partie de l'actif de la faHlite, comme s'ils Haie nt restes la propriete du failli. L'administration de la faillite a, toutefois, perdu la possession desdits biens. Elle n'a, des lors, pas le droit de les reprendre par la force, contre la volonte du tiers detenteur. L'office ne disposant, en effet, de pouvoirs de coercition qu'a l'egard du failli, c'est par la voie judiciaire qu'il doit agir, vis-a-vis de toute autre per- sonne, pour recouvrer la mai!rise de fait sur les objets soumis a realisation (JlEGER, art. 204 note 7 al. 2). Or, en l'espece, tout l'actif realisable (acquis en vio- lation flagrante de la loi) est detenu par une societe ano- nyme, dans des locaux qui lui appartiennent person- nellement. En fermant ces locaux, l'office interdirait a un tiers l'entree de ses propres immeubles. n lui enleve- rait la disposition de tous les biens qui s'y trouvent

• y compris ceux qui ne proviennent pas du failli - et immobiliserait ainsi une entreprise dont l'exploitation n'interesse pas que les seuls creanciers de Schwab. C'est, des lors, a bon droit que la plainte a ete rejetee. SChuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 27. 107 Il conviendrait, toutefois, que l'autorite cantonale de surveillance intervienne, de la manic~re qu'elle jugera la plus indiquee, pour rappeier au prepose les devoirs de sa charge. Quant aux creanciers recourants, ils conservent le droit de requerir de l'administration de la faillite l'introduction de procMes judiciaires, aux fins de res- titution des biens distraits, ou de remboursement de leur valeur. La Chambre des Poursuites et des Faillites prononce; Le recours est rejete.

27. Entscheid vom 19. Juli 1927 i. S. 1. Borzykowsky und K 0 n s 0 r te n, und 2. K 0 n kur s ver w alt u n g der« Borvisk» und Konsorten. 'Ver im Kollokationsplan abgewiesen women ist, jedoch Kollokationsklage angestrengt hat, ist zur B e s c h wer d e- r ü h run g g e g e 11 die B e s chi ü s s e der z w e i- t enG I ä u b i ger ver sam m I u n g legitimiert zu er- achten, es wäre denn, dass die Kollokationsklage von vorneherein als aussichtslos erscheint. Im Konkurse über die Borvisk Kunstseidewerke A.-G. meldeten die Beschwerdeführer und ersten Rekurrenten hohe Forderungen an; doch wurden sie damit im Kollo- katiollsplan abgewiesen. Ihre auf Zulassung gerichteten Kollokationsplallanfechtungsklagen wurden am letzten Tage der Auflagefrist zur Post gegeben, jedoch versehent- lich mit der Adresse des Konkursamtes Zürich I (Kon- kursverwaltung), und als sie von diesem unverzüglich zurückgesandt und mit der Adresse des zuständigen Einzelrichters des Bezirksgerichtes Zürich versehen wie- derum zur Post gegeben wurden, war die Anfechtungs- frist bereits abgelaufen. Infolgedessen wies das' Ober- gericht des Kantons Zürich entsprechend dem Antrag der beklagten Konkursmasse die Klage eines der Be-

108 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 27. schwerdeführer, die als Muster in Beurteilung gezogen worden war, am 14. Juni 1927 von der Hand. Gegen die- sen « Beschluss » legte der betreffende Kläger Berufung an das Bundesgericht ein, welche gegenwärtig noch pen- dent ist. Inzwischen hatte die auf den 10. März 1927 einbe- rufene zweite Gläubigerversammlung, zu welcher die Beschwerdeführer nicht eingeladen, jedoch als Kauflieb- haber der zur Konkursmasse gehörenden Fabrik in Steck- born zugelassen wurden, deren Antrag auf Verschiebung der Versammlung um zwei Wochen abgelehnt und dem Angebote der Herren Hofmann, Reichel und Schmid auf freihändigen Ankauf der Fabrik vor demjenigen eines der Beschwerdeführer den Vorzug gegeben. Diese Be- schlüsse fochten die Beschwerdeführer an mit dem Antrag auf Aufhebung derselben und Anweisung an die Konkursverwaltung, die zweite Gläubigerversammlung neu einzuberufen. Die untere Aufsichtsbehörde, das Bezirksgericht Zürich, wies die Beschwerde ab, in erster Linie mangels Legitimation der Beschwerdeführer. Auf den Rekurs der Beschwerdeführer hin hat die obere Aufsichts- behörde, das Obergericht des Kantons Zürich, am 28. Juni beschlossen: « Das vorliegende Rekursverfahren wird sistiert bis zur rechtskräftigen Erledigung der von den Rekurrenten gegen die Re~ursgegnerin eingeleiteten Kollokationsklagen. » Hierauf haben die Beschwerdeführer Rechtsverzöge- rungsbeschwerde an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag, das Obergericht sei anzuweisen, ihren Rekurs sofort an Hand zu nehmen und darüber zu entscheiden. Ebenso haben die Konkursverwaltung, der Gläubi- gerausschuss, die Herren Hofmann, Reichel und Schmid, sowie die Grundpfandgläubigerin Schweizerische Bank- gesellschaft den Beschluss des Obergerichts an das Bun- desgericht weitergezogen mit dem Antrag, es sei anzu- halten, die Sistierung des Rekursverfahrens aufzuheben und den Rekurs materiell zu behandeln. Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 27. 109 Die Schuldbetreibungs-und Konkurskammer zieht in Erwägung: Aus der Fassung des angefochtenen Beschlusses er- gibt sich und durch die Vernehmlassung der Vorinstanz wird bestätigt, dass diese die Entscheidung über die Be- schwerdelegitimation abhängig machen will vom Aus- gang der von den Beschwerdeführern angestrengten Kollokationsprozesse und aus diesem Grunde die Beur- teilung des Rekurses der Beschwerdeführer verschoben hat. Indessen steht der Auffassung der Vorinstanz von vorneherein das Bedenken entgegen, dass für die Ent- scheidung über die Beschwerdelegitimation grundsätzlich der Zeitpunkt massgebend ist, in welchem Beschwerde geführt wird, oder doch spätestens der Zeitpunkt, in welchem die Beschwerde materiell beurteilt werden kann, was schon nach Eingang der Rekursantworten bei der Vorinstanz der Fall war. Freilich ist es eine zweifelhafte Rechtsfrage, ob einer Person, die im Konkurs eine For- derung angemeldet hat, jedoch im Kollokationsplan da- mit abgewiesen worden ist und Klage auf Abänderung des Kollokationsplanes im Sinne ihrer Zulassung als Kon- kursgläubiger angestrengt hat, während der Pendenz dieses Kollokationsprozesses die Legitimation zuerkannt werden könne, gegen Beschlüsse der zweiten oder einer späteren Gläubigerversammlung Beschwerde zu führen. Allein deswegen ist es noch nicht gerechtfertigt, die Ent- scheidung über die Frage nach der Beschwerdelegiti- mation und damit natürlich auch über die Beschwerde- gründe zu verschieben, bis durch die rechtskräftige Erledigung des Kollokationsprozesses jeder Zweifel darüber behoben ist, ob der Beschwerdeführer Kon- kursgläubiger sei oder nicht. Dies könnte gegebenenfalls und würde gerade vorliegend dazu führen, dass die Konkursliquidation ausgesetzt wird, bis festgestellt ist, wer Konkursgläubiger sei ; allein ein derartiges Zuwar- ten steht im Widerspruch zum positiven schweizerischen

110 Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 27. Konkursrecht, welches die Abhaltung der zweiten Gläu- bigerversammlung, die « unbeschränkt alles weitere für . die Durchführung des Konkurses anordnet », ohne Rück- sicht auf schwebende Kollokationsprozesse vorsieht, mit der Massgabe, dass nur die im Kollokationsplan znge- lassenen Konkursgläubiger daran teilnehmen dürfen (Art. 252 Abs. 1 SchKG). In der Tat Hesse es sich auch gar nicht rechtfertigen, die Liquidationsoperationen mit Rücksicht auf die Kollokationsklage einer Person aus- zusetzen, von der sich herausstellen kann, dass sie gar nicht Konkursgläubiger ist. Gerade aus der Vorschrift, dass Personen, welche mit ihrer angemeldeten Forderung aus dem Kollokationsplan weggev.riesen wurden, von der zweiten Gläubigerver- sammlung ausgeschlossen sind, wollen die Beschwerde- gegner schliessen, um so weniger könne solchen Personen das Recht zur Anfechtung der Gläubigerversammlungs- beschlüsse . durch Beschwerde zugestanden werden. Hie- bei übersehen die Beschwerdegegne; jedoch, dass die Beschwerdeführung gegen Beschlüsse der zweiten Gläu- bigerversammlung nur wegen Gesetzesverletzung zulässig ist und daher im allgemeinen eine weit geringere Rechts- macht verleiht als die Mitwirkung bei der Beschluss- fassung über die Ermessensfragen aller Art, zu deren Beantwortung die zweite Gläubigerversammlung berufen ist. Wird daher eine Person, yon der sich in der Folge herausstellen mag, dass sie gar nicht Konkursgläubiger ist, znr Beschwerde gegen die Beschlüsse der zweiten Gläubigerversammlung zugelassen, so kann die Gesamt- gläubigerschaft deswegen doch nicht von einem grösseren Nachteil betroffen werden, als dass allfällige gesetz- widrige Gläubigerversammlungsbeschlüsse aufgehoben werden, während sie sonst mangels Beschwerdeführung von anderer Seite in Rechtskraft erwachsen wären. Dieser Nachteil ist bedeutend geringer einzuschätzen als der- jenige, welchem ein wirklicher Konkursgläubiger, der gegen die ungerechtfertigte Wegweisung aus dem Kol- Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 27. 111 lokationsplan Kollokationsklage angestrengt hat, in der Zwischenzeit bis zur Gutheissung seiner Klage ausgesetzt wäre, wenn er sich in keiner Weise zur Wehr setzen könnte gegen die Weiterführung der Konkursliquidation auf Grund rechtswidriger Gläubigerversammlungsbe- schlüsse, die indessen nur ihn oder doch hauptsächlich ihn schädigen und daher von keinem anderen Gläubiger durch Beschwerde angefochten werden wollen. Dabei fällt hauptsächlich in Betracht, dass die Kollokations- verfügungen . nach schweizerischem Konkursrecht nicht wie anderswo in einem kontradiktorischen Verfahren getroffen werden, . und dass die Konkursverwaltung, welche den Kollokationsplan aufstellt, von einer feind- lichen Gläubigergruppe eingesetzt, und der Gläubigeraus- schuss, welcher ihn genehmigt, aus feindlichen Gläubigern zusammengesetzt sein kann. In der gleichen Linie hat sich übrigens die Rechtsprechung der Oberaufsichts- behörde bereits bewegt, als sie demjenigen, welcher nach Abweisung im Kollokationsplan Kollokationsklage an- gestrengt hat, das Recht zubilligte, Abtretung strei- tiger MasSereclItsansprüche zn verlangen (BGE 48 III S. 88 ff.). Ist somit die Legitimation des als Konkursgläubiger im Kollokationsplan Abgewiesenen, jedoch klagend Auf- tretenden, zur Beschwerdeführung gegen Gläubigerver- sammlungsbeschlüsse grundsätzlich zu bejahen (vgl. in diesem Sinne schon Archiv 4 Nr. 91 und ähnlich BGE 27 I S. 126 = Sep.-Ausg. 4 S. 34), so dürfen die Auf- sichtsbehörden doch für sich in Anspruch nehmen, die Beschwerdelegitimation dann zu verneinen, wenn von vorneherein ausgeschlossen erscheint, dass die angehobene Kollokationsklage zur Anerkennung des Klägers als Konkursgläubigers führen könne. Dies trifft aber vorlie- gend mit hoher Wahrscheinlichkeit auf alle Beschwerde- führer zu, da sie ihre Kollokationsklagen erst nach Be- endigung der Kollokationsplanauflage, also verspätet, zur Beförderung an das zuständige Konkursgericht auf Mm- 9

112 Schuldbetxeibungs-und Konkursrecht. N° 28. die Post gegeben haben. Ja es sind eigentlich gar keine Kollokationsklagen angehoben worden, indem Klagen, . welche nicht vor Ablauf der Kollokationsplanauflagefrist beim Konkursgericht eingebracht werden, überhaupt nicht als Kollokationsklagen qualifiziert zu werden ver- dienen. Dass einzelne Beschwerdeführer als Bürgen zur Be- schwerdeführung legitimiert seien, haben diese vor Bundesgericht nicht mehr geltend gemacht. Als Einzel- Aktionären der falliten Gesellschaft aber kann ihnen die Beschwerdelegitimation unmöglich zuerkannt werden. Demnach erkennt die Schuldbetr.-und Konkurskammer : Beide Rekurse werden begründet erklärt und das Obergericht des Kantons Zürich wird angewiesen, die Beschwerde ohne weiteren Verzug zu erledigen. 28. Entscheid. vom a. Se'Ptember 1927 i. S. Batreibungsamt Ba.sel-Sta.d.t. G e b Ü h ren t a r i f Art. 3 9; Tilgt der Ersteigerer eine bar zu bezahlende Pfandforderung auf andere Weise (SchKG 156, VZG Art. 47), so schuldet er dem Amte nicht die I n k ass 0 g e b ü h r des Art. 36 Abs. 1. A. -In den Grundpfal!dverwertungsbetreibungen gegen die Eheleute Neidecker-Sauter erwarb die Rekurs- gegnerin Frau Neidecker-Sauter an der zweiten Steigerung die Liegenschaften um 35,300 und 28,100 Fr., welche Summen zur Deckung von fälligen und daher nach den Steigerungsbedingungen bar zu bezahlenden Grund- pfandforderungen verwendet werden mussten. Obwohl die Rekursgegnerin rechtzeitig Erklärungen der Pfand- gläubiger über deren anderweitige Befriedigung vor- legte, belastete ihr das Betreibungsamt als Teil der Verwertungskosten die in Art. 36 des Gebührentarifes vorgesehenen Einzugs- und Ablieferungsgebühren von Schuldbetreibungs-und Konkursrecht. N° 28. 113 1.!~ %0 . = 52 Fr. 95 Cts. und 42 Fr. 15 Cts. Hiegegen führte die Rekursgegnerin Beschwerde. B. -Durch Entscheid vom 9. August 1927 hat die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt die Beschwerde in dem Sinne gutgeheissen, dass an Stelle der berechneten Inkasso- und Verteilungsgebühren von 52 Fr. 95 Cts. und 42 Fr. 15 Cts. nur die Gebühr des Art. 39 GebT von je 2 Fr. pro Liegenschaft geschuldet sei. C. -Diesen Entscheid hat das Betreibungsamt an das Bundesgericht weitergezogen. Die Schuldbetreibungs-und Konkurskammer zieht in Erwägung: Der von der Vorinstanz zur Auwendung gebrachte Art. 39 des Gebührentarifes bestimmt: « Wird in der Betreibung auf Pfandverwertung der betreibende Pfand- gläubiger in anderer Weise als durch Barzahlung seines Anteiles am Zuschlagspreis gedeckt (Bundesgesetz Art. 156), so bezieht das Amt für diese Feststellung eine Gebühr von 2 Fr. für jede Forderung.» Zu Unrecht versucht das beschwerdebeklagte Betreibungsamt, gege n die Anwendung dieses Art. 39 GebT den Unterschied zwischen Barzahlung und Überbindung der Grund- pfandschulden auszuspielen, wie er in Art. 36 GebT folgendermassen zum Ausdruck gebracht wird: « Für den Einzug des Erlöses aus der Verwertung und die Ablieferung des Ergebnisses an einen Gläubiger beträgt die Gebühr, wenn der auf den Gläubiger entfallende Erlös ergibt: über 1000 Fr. 1 % %0' Bei der Grund- pfandverwertung kann die Gebühr hur vom Barerlös, nicht von den überbundenen Beträgen berechnet werden. » Unverkennbar bezieht sich nämlich Art. 39 GebT, an dem das Betreibungsamt achtlos vorbeigeht, als ob er gar nicht bestünde, überhaupt nicht auf Grundpfand- schulden, welche dem Ersteigerer überbunden werden, sondern ausschliesslich auf den bar zu bezahlenden