408 Obligationenrecht. N° 71. IV. OBLIGATIONENRECHT lDROIT DES OBLIGATIONS 71. Extrait da l'arret da la Ire Seetion oivUa du 9 novembre 1927 dans la cause Etat du Valais et Banque cant ODale du Va,laia contre les helitiers de Jer6me Boten et consorts. Responsabilite contractuelle des organes d'une banque can- tonale constituant une personne morale de droit public distincte de I'Etat. Principes juridiques applicables. Resume des laits : .'1 .• -Par decret du 24 aout 1895, le Grand Conseil du canton du Valais a crM la « Caisse Hypothecaire et d'Epargne du Canton du Valais )), « destiuee ä recevoir des capitaux. en depot et ä faire des placements sur hypo- theques situees dans le canton, ainsi que des operations de banque dites commerciales. » A teneur de l'art. 2, la Caisse hypothecaire et d'epargne « est distincte de l'Etat et a qualite de personne morale ll. -« Le Grand Conseil en a la haQ.te surveillance et l'exerce specialement par l'intermediaire du Conseil d'Etat. » Les organes de ia Caisse sont : le Conseil d'adminis- tration de cinq membres, dont trois nommes par le Grand Conseil et deux. par le Conseil d'Etat ; le Comite de direction compose du directeur et de deux. autres membres. nommes par le Grand Conseil sur une double presentation du Conseil d'Etat, le directeur etant ensuite designe par le Grand Conseil parmi les trois membres du comite; deux. censeurs nommes run par le Grand Conseil et l'autre par le Conseil d'Etat. Un decret du Grand Conseil, du 11 novembre 1908, autorise le Conseil d'administration a nommer un fonde de pouvoirs ef a fix.er ses attributions. Obligationenrecht. N° 71. 409 La Caisse hypothecaire et d'epargne a He transformee en « Banque cantonale du Valais » par decret du 19 mai 1916 a partir du 1 er janvier 1917. B. -En" 1917, les censeurs constaterent des detour- nemehts importants du chef-comptable et le 7 avril Hs firent rapport au Conseil d'administration ainsi qu'ä Ja Direction. Le 30 avril, le Conseil d'administration decidait de porter plainte contre R. pour abus de confiance et pour falsification d'inventaire. En mai 1917, le Grand Conseil decida « de ne pas approuver le bilan et le compte de profits et pertes pour 1916 ...• de ne pas donner decharge aux organes de la Caisse hypothecaire et d'epargne, mais de reserver les droits de celle-ci contre ces organes)) et d'aviser, au point de vue civil, aux I( mesures ä. prendre pour etablir les vraies responsabilites». Fr. R. fut traduit devant le Tribunal penal du district de Sion. La Banque cantonale, ayant droit de la Caisse hypothecaire, se porta partie civile et reclama la somme de 306,081 fr. 05 avec interets ä. 6 % des le 31 decembre 1916. . Par jugement du 9 janvier 1919, le Tribunal reconnut l'accuse « coupable d'abus de confiance, de fraudes et malversations commises en qualite d'employe de I'ad- ministration publique, de vols qualifies et faux en ecri- ture publique au prejudice de la Banque cantonale du Valais, successeur de la Caisse hypothecaire et d'epargne. )) En consequence. R. fut condamne a cinq ans de reclu- sion, dont ä deduire 619 jours de prison preventive. Le Tribunal admit la reclamation de la partie civile jusqu'ä. concurrence de 294,011 fr. 05 avec interets des le 31 decembre 1916. Le Tribunal cantonal du Valais confirma par arrH du 22 septembre 1919 la condamnation privative de liberte mais renvoya la partie civile a intenter action contre la masse en faillite de R.

410 Obligationenrecht. N° 71. En ex,ecution d'une decision du Grand Conseil, le Conseil d'Etat demanda le 28 decembre 1917 a MM. E. Gaudard, avocat et conseiller national, a Vevey, et Tuor. professeur a Fribourg, d'emettre leur avis sur la question des responsabilites civiles decoulant pour les organes et employes de l'ancienne Caisse hypothecaire des fautes et negligences constatees dans la gestion dudit etablis- sement. Dans sa. seance du 21 fevrier 1919, vu le rapport de MM. Gaudard et Tuor, le Grand Conseil decida : «( 1. Une action en dommages-interets sera intentee aux, membres des organes de la Caisse hypothecaire et d'epargne, ainsi qu'aux, employes designes par le rapport. » 2. Le proces sera porte directement devant le Tri- bunal fMeral, a l'instance de l'Etat. » C. -Les 13/15 novembre 1923, l'Etat et la Banque cantonale du Valais ont intente une action en dom- mages-interets devant le Tribunal fMeral contre les direc- teurs, les membres du Comite de direction et du Conseil d'administration, les censeurs, le fonde de pouvoirs et le caissier de l'ancienne Caisse hypothecaire et d'epargne, ou contre leurs heritiers. Les defendeurs ont conclu a liberation des fins de la demande. Le Tribunal federal a admis partiellement les conclu- sions des demandeurs. Extrait des considerants:

1. Aux, termes de l'art. 48 eh. 40JF, le Tribunal fMeral conna!t en instance unique des differends de droit civil entre cantons d'une part et corporations ou particuliers d'autre part, lorsque le litige atteint une valeur en capital' d'au moins 4000 fr. et que l'une des parties le requiert. Ces conditions sont realisees en ce qui conceme l'Etat du Valais, lequel s'est porte co-demandeur contre tous les defendeurs, de sorte qu'a son egard la competence du Tribunal fMeral est acquise et qu'il ya lieu d'entrer Obligationenrecht. N° 71. 411 en matiere sur le merite de la demande (cf. RO 6 p. 43 cons. 3). Le Tribunal fMeral doit du reste entrer en matiere par le motif aussi que, aux termes de l'art. 52 eh. 1 OJF, il est tenu de juger en premiere et demiere instance les causes qui sont portees devant lui par les deux parties et dont l'objet atteint une valeur en capital d'au moins 10,000 fr. Or, la Banque cantonale est co- demanderesse et, a son encontre, tous les defendeurs ont procMe sur le fond.
2. A teneur de l'art. 2 du decret du 24 ao11t 1895, la Caisse hypothecaire d'epargne « est distincte de l'Etat et a qualite de personne morale». Il cxiste neanmoins un lien etroit entre I'Etat ct la Banque. C'cst l'Etat qui l'a fondee et dotee d'un capital. C'est l'Etat qui exerce sur elle la haute surveillance, par l'intermMiaire du Conseil d'Etat et du Grand Conseil: C'est l'Etat qui nomme les organes de la Banque: conseil d'adminis- tration, comite de direction, directeur et censeurs. Toutes ces circonstances font de la Banque une personne morale de droit public et lui conferent les droits de partie au proces, ayant qualite pour ester en justice.
3. Il faut distinguer entre les organes superieurs et les employes, au nombre desquels se rangent le fonde de pouvoirs et le caissier. a) Nommes par le Grand Conseil et le Conseil d'Etat, les membres de l'administration superieure de la Banque sont dans un rapport de droit direct avec l'Etat, et ce rapport est celui de fonctionnaires, ou du moins un rap- port analogue. Ils repondent de leur gestion envers l'Etat : aux termes de l'art. 21 de la COQ.stitution valai- sanne, les autorites et les fonctionnaires publies sont responsables des actes qu'ils accomplissent dans l'exer- cice de leurs fonctions. Mais ces organes sont aussi dans un rapport de droit avec la Banque qu'ils doivent administrer et dont Hs ont pour mission de gerer et de sauvegarder ls interets et les droits. Leur situation se rapproehe de cen du AS 53 11 -1927 29

412 Obligationenrecht. No 71. mandataire du droit prive, ear Hs sont eharges de I'ac- complissement de täches speeiales qui n'absorbent pas tout leur temps. Le directeur, en revanche, voue toute son aetivite a la Banque ; sa situation est analogue a celle ereee par un contrat de travail. D'ou il suit: 1° Qu'a l'egard des organes de la Banque, la qualite pour agir des deux demandeurs est indiscutable, puisque les defendeurs sont tenus envers l'un et envers l'autre (elle est du reste reconnue par les defendeurs). 2° Que le rapport de droit qui He les defendeurs a l'Etat et a la Banque est un rapport contractuel (con- trat de droit publie). 3° Qu'en consequence, l'exception de preseription doit etre rejetee . en tant que basee sur l'art. 60 CO, sous reserve d'une disposition speciale applicable du droit cantonal qui limiterait la responsabilite a une duree plus courte que la preseription ordinaire de dix ans, question qui sera examinee plus loin. b) Le fonde de pouvoirs est nomme par le Conseil d'administration. 11 n'etait done pas organe, mais em- ploye de la Banque, et, comme· tel, n'Hait responsable qu'envers la Caisse hypothecaire, et non envers l'Etat, qui n'a pas qualite pour l'aetionner. Le fait que le poste de fonde de pouvoirs a ete institue par un decret du Grand Conseil n 'y change rien. Quant au eaissier, il n'a pas eonteste la qualite pour agir de l'Etat. 4. La demande de dommages-interets suppose I'exis- tenee d'un prejudice. La Banque a subi un dommage direet, e'est indiscutable et indiscute. Quant a l'Etat, il a, pour diminuer le dommage, renonce a une somme de 125 000 fr. representant l'interet du eapital de dota- tion et il a par eonsequent fait aussi une perte direete. Les deux demandeurs sont done legitimes a reclamer la reparation du dommage, sous reserve de l' effet des deeharges annuelles. Obligationenrecht. N0 71. 5. MM. Gaudard et Tuor eontestent avee raison la solidarite entre les divers organes. On ne voit pas de quel prineipe juridique eette solidarite decoulerait, etant donne qu'il n'y a pas d'action commune de tous et que chaque organe ne peut etre tenu que de son attitude et de sa faute proprcs. Il n'y a pas non plus solidarite imparfaite ou eoneours d'actions, puisque les divers defendeurs ne sont pas recherehes en reparation d'un meme dommage pour des causes juridiques differentes, mais tous en raison de fautes contraetuelles. L'aetion n'etant point basee sur la responsabilite derivant d'aetes illicites, I'art. 50 CO. n'est pas applicable par analogie. Et, d'apres le principe general de l'art. 143 CO, il n'y a solidarite entre plusieurs debiteurs que lorsqu 'Hs declarent s'obliger de maniere qu'a l'egard du creancier chaeun d'eux soit tenu pour le tout. A defaut de sem- blable declaration, la solidarite doit etre prevue par la loi. Ni l'une ni l'autre hypothese ne se rencontre en l'es- pece, en ce qui concerne le rapport entre les divers groupes de defendeurs. Par eontre, la solidarite doit etre admise entre mem- bres d'un meme organe administratif dont les attribu- tions sont analogues a celles du mandataire: conseil d'administration, comite de direction et censeurs (art. 403 CO). 6. a) La question des responsabilites incombant aux: defendeurs doit se resoudre en premiere ligne d'apres les regles du droit pubJie positif valaisan ou des principes de droit publie universellement admis par la doetrine et la jurisprudenee -la Caisse hypotheeaire est une institution de droit public -et, subsidiairement, d'apres les dispositions du droit civil federal (CCS et CO) appli- quees par analogie et a titre suppletif. Cette solution est eonforme a la manü~re de voir generalement admise, selon laquelle les regles juridiques relatives a la personne morale de droit prive so nt applicables subsidiairement a l'etablissement de droit publie (Cf. HUBER, Expose des motifs de l'avant-projet du CCS, Mit. 1902, p. 82

414 Obligationenrecht. N° 71- et suiv.; HAFTER, note 7 sur art. 59 RüSSEL et MENTHA, 2 e Mit., tome I p. 71 N° 63; p. 137 CCS.; N° 200; OSER, note 2 sur art. 362 CO). Le Valais ne possMe ni une. loi generale coneernant les fonctionnaires publies, qui s'appliquerait aussi dans la regle aux organes des per- sonnes morales de droit public, ni une loi speciale relative a la responsabilite des fonctionnaires. D'une part, en effet, l'art. 21 de la Const. val. n'enonce que le principe tout general selon lequel « les autorites et les fonctionnaires publics sont responsables des actes qu'ils accomplissent dans l'exercice de leurs fonctions » ; il ne fournit aucun critere de solution po ur la question de savoir d'apres quels principes cette responsabilite doit s'apprecier dans un cas concret. Et, d'autre part, la loi sur la responsabilite du Conseil d'Etat, du 20 mai 1840, a un caractere tres special, adapte aux particularites des hautes fonctions politiques et gouvernementales du pouvoir executif, qui exelut son application par analogie aux fonctionnaires en general et notamment aux organes administratifs d'un etablisse- ment de crCdit. C'est done en vain que certains d'entre les defendeurs invoquent cette loi pour limiter leur res- ponsabilite a la faute lourde et a la duree de deux ans. Dans cette situation, il y a lieu de s'inspirer de _{prin- cipes gen}raux du droit civil fCderal sur la responsabilite contractuelle, en prenant pour fondement et delimitation des obligations qui incombent aux defendeurs les pres- criptions du deeret et du reglement regissant la Caisse hypotheeaire. Le deeret rapp elle d'ailleurs le principe general de droit publie inserit dans la constitution, en specifiant que le directeur est responsable de sa gestion (art. 16), et que « les membres du Comite de direction fournissent un cautionnement a determiner par le regle- ment» (art. 17); a teneur du reglement, le direeteur s'assure « sous sa responsabilite de la valeur et de la regularite des pieces et titres qui lui sont remis» (art. 10 al. 2); il fournit un cautionnement de 30000 fr.,_ Obligationenrecht. N° 71. 415 celui de ehaeun des deux autres membres du eomite de direction etant de 5000 fr. (art. 11). L'art. 34 prevoit la responsabilite de « chaque employe » en raison « de ses actes, de ses erreurs et de leurs consequences )). Plusieurs dispositions (art. 17, 20, 22, 23) proclament la respon- sabilite du eaissier. Enfin, en vertu d'un reglement special du 10 juin 1910, le fonde de pouvoirs foumit un cautionnement de 20000 francs. En these generale, le fonetionnaire dont les attribu- tions sont celles d'un mandataire sera responsable de la bonne et fidele eXEkution du mandat qui Iui a He confie (art. 398 al. 2 CO), et le fonctionnaire ou l'em- ploye dont la situation est analogue a celle resultallt du contrat de travail du droit prive est « tenu d'executer avec soin le travail promis )) (art. 328 al. 1 CO); tous deux repondent du dommage qu'ils eausent au mandant ou a l'employeur intentionnellement ou par negligence ou imprudenee (art. 328 al. 2 et 398 al. 1 CO). La mesure de la diligence se determine essentieUement d'apres le röle confie a l'organe a teneur des decrets et des reglements. b) De ees principes il suit, au point de vue du fardeau de la preuve, qu'il incombe aux demandeurs d'etablir l'inexecution par les defendeurs de leurs obligations contractuelles, l'existence et l'etendue du dommage et le lien de causalite; cette preuve faite, la faute est presumee, et c'est aux defendeurs a se disculper (art. 97 et suiv. CO; OSER, p. 316 et suiv.). C'est notamment par cette presomption de la faute du defendeur, par l'exclusion relative de la solidarite (art. 143 CO) des co-obliges et par Ie deIai de prescription (IO ans), que les prineipes de la responsabilite contrae- tuelle se distinguent des· principes regissant la respon- sabilite extra-contractuelle. c) Dans l'appreciation des manquements reproches aux defendeurs, il ne faut toutefois point oublier que, en vertu del'art. 99 al. 2, la responsabilite est plus ou

416 Obligationenrecht. N° 71. moins Hendue selon la nature. particuliere de l'affaire et « s'apprecie notamment avec moinr. de rigueur lorsque l'affaire n'est pas destinee a proeurer un avantage au . debiteur » (les membres du Conseil d'administration et du Comite de direction touchaient d'insignifiants jetons de presence : 5 fr., puis 10 fr. ; les censeurs recevaient une indemnite journaliEre minime, 10 fr.). En outre, aux, termes de rart. 99 a1. 3, les regles relatives a la res- ponsabilite derivant d'actes illicites s'appliquent par analogie aux effets de la faute contractuelle. Des lors, a teneur des art. 42, 43 et 44 CO, si le montant exact du dommage ne peut etre Habli, le juge le fixe equita- blement en consideration du co urs ordinaire des choses et « des mesures prises par la partie lesee», l' etendue de la reparation etant determinee d'apres les circons- tances et la gravite de la faute, et le quantum des dom- mages-interets pouvant etre reduit lorsque de fits dont la partie hsee est responsable ont contnbue a creer ou a augmenter le dommage. De l'application de ces principes au· present proces, il resulte que le juge doit tenir compte tout d'abord. ~~ fait que les demandeurs ne deduisent pas la responsablhte des defendeurs d'un dommage qu'ils auraient cause directement. Le dommage a ete cause directement par des tiers, notamment par Fr. R. ; il ne serait imputable qu'indirectement aux defendeurs, parce qu'ils n'auraient pas pris toutes les mesures commandees par leurs obli- gations et les circonstances pour detourner le dommage. Les demandeurs prHendent en . somme que la perte par eux subie ne se serait pas produite ou aurait ete moins grande si les defendeurs avaient deploye une activite con- forme aleurs devoirs. Du moment donc que les deman- deurs n'imputent pas aux defendeurs des actes domma- geables directs et positifs comme auteurs, instigateurs ou complices (le cas du caissier Hant excepte), que l?n- tegrite et l'honnetete de ces hommes ne so~t pas lse en doute, leurs fautes apparaissent sous un Jour attenue OblIgationenrecht. N° 71. 417 et doivent etre bien caracterisees pour que leur respon- sabilite soit engagee. L'ancien Code des obligations donnait expression a ce postulat de la justice et de l'equite arart. 116 qui n'accordait des dommages-interets pour prejudice mediat qu'en cas de faute lourde et seulement si le juge l'estimait necessaire. Le nouveau droit a aboli cette distinction, mais le juge demeure libre de la faire si elle lui parait justifiee par les circonstances. Puis, il ne faut pas perdre de vue les traitements et indemnites insuffisants verses aux defendeurs, circonstance qui restreint le degre de diligence et la mesure de la repara- tion que l'on peut raisonnablement exiger d'eux. Il est manifeste que Ia plupart des detendeurs ont fait des sacrifices dans l'interet public en acceptant leurs fonc- tions. Enfin il y a lieu de tenir compte du fait que les demandeurs, a savoir les organes de I'Etat, doivent prendre a leur compte une partie du dommage, en raison de leur propre incurie, de leur culpa in eligendo et de l'organisation defectueuse de la Banque (personnei, trai- tements, jetons de presence, locaux insuffisants, regle- ment desuet, mauvaise distribution du travail, etc.). Enfin, il faut considerer que l'action a ete intentee tardiV'ement. Fondee sur des faits tres anciens dont les auteurs sont pour Ia plupart decedes, elle est dirigee contre des personries qui sont compIetement etrangeres aux actes et omissions dommageables et n'en repondent qu'en leur qualite d'heritiers. 7. Le domrnage qui entre en ligne de compte est limite aux pertes resultant de l'affaire R., cela decoule d'emblee des decharges donnees par les organes de I'Etat pour les faits dont Hs avaient au auraient du avoir con- naissance. La decharge n'a Me refusee que pour l'annee 1916. Faute de regles de droit public cantonal applica- bles, il y a lieu de s'en tenir aux principes du droit prive, soit, vu l'analogie, aux regles applicables aux organes d'une societe anonyme. On admet generalement que la decharge donnee sans reserve couvre la partie de la ges-

418 Obligationenrecht. N° 71. tion qui est ou devrait tre connue par les pieces sou- mises a l'assembhe generale, bilan, compte de profits et pertes et autres communications orales et ecrites (RO 14 p. 704; 18 p. 606 et suiv.; 34 11 p. 502). Dans le cas particulier, le Grand Consf>il est represente par une commission speciale chargee de prendre connaissance de la gestion de la Banque en se faisant presenter tous les rapports et livres qu'elle estime lltiles a l'eclflirer. Les rapports du Conseil d'administration, des censeurs, du fonde de pouvoirs, tous les livres de la Banque, les bHans et les comptes de profits et pertes, etaient donc a la disposition de la commission, de sorte que les pertes annuelles dues aux credits excessifs ou ouverts sans autorisation, au defaut de contröle, a l'absence ou au retard de recours contre les cautions, ne sont plus en cause. 8. L'objet du litige se ramenant ainsi a « la perte subie par les demandeurs ensuite de l'affaire F. R. et autres affaires connexes de 1910 et 1916 )), il faut eliminer du debat tout ce qui ne re pose pas sur des faits determines. Les reproches generaux de mauvaise gestion, de contröle defectueux, etc., ne suffisent pas a etayer la demande de dommages-interts. En revanche, sont importants les actes et omissions qui ont rendu possibles les fraudes de R. Obligationenrecht. No 72. 419 72. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. November 1927 i. S. D. gegen E. H a f n g des A r z t e s aus Auftrag für schuldhafte S.chadigung des Patienten (Röntgenverbrennung). Exper- tse, Stelung des Bundesgerichts. Aktienwidrigkeit .1 Indi- zIenbeweIs, Anforderungen (Erw. 1). Ver s c h. u I ~ e n s f r ~ g e : Verletzung der Diligenzpflicht durch Nlchtemsetzen emes (Zink-)Filters (Erw. 2). E n t s ~ h ä d i ~ u ~ g s b e m e s s u n g : Form der Kapi- talabfmdung fur dIe Invaliditätsentschädigung. -Leichtes Verschulden des Verletzers schliesst die Zusprechung einer Genugtuungssumme nicht aus (Erw. 3). Art. 9 9 und 43 0 R : Herabsetzung der Ersatzpflicht . Kriterien (Erw. 4). • A. -Der 1868 geborene Kläger B. erkrankte im Frühjahr 1922 an einem Geschwür am Mundboden. Der behandelnde Arzt, Dr. F., vermutete Krebs. B. konsultierte deshalb einen Spezialisten für Mundkrank- heiten, Dr. S., der am 1. April 1922 eine Excision vor- nahm und das herausgeschnittene Gewebestück dem Pathologischen Institut Z. zur Untersuchung einschickte. Am 5. April 1922 gab Dr. V., Assistent dieses Instituts einen schriftlichen Bericht dahin ab, dass er das ein gesandte Stückchen bereits für carcinomatös halte, dass er aber « zur endgültigen Sicherung der Diagnose» weitem Materials bedürfe. In der Annahme, es handle sich um einen Mundboden- krebs, schritt Dr. S. unter Mitwirkung von Dr. W.~ der die gleiche Auffassung hatte, am 8. April 1922 zur operativen Entfernung des Geschwürs. Das Operations- präparat wurde wiederum dem Pathologischen Institut eingeschickt, das sich in seinem erst am 11. Mai 1922 erstatteten Bericht dahin aussprach, dass die Diagnose Krebs nicht mehr aufrechterhalten werde; Inzwischen hatte Dr. S. den Kläger -zwei Tage nach der Operation -an die Beklagte, Spezialistin