250 Strafrecht. elle arrive donc, sur Za base des memes textes lCgaux, a une autre conclusion que les organes administratifs. Admettre cette dualite de compHences serait creer l'etat d'incertitude et de trouble auquel le legislateur a pre- cisement voulu parer en edictant l'art. 15 de la loi de 1878. En resume, la question de savoir si le denonce doit la taxe militaire, dans quelle mesure, pourquoi et jusqu'a quand elle est due, rentre dans la competence exclusive des autorites administratives et n'interesse plus le juge penal. Celui-ci n'a que deux points a examiner :

1. le contribuable a-t-il re~u les deux sommations legales, contenant les mentions voulues ? 2. le non paiement de la taxe exigee est-il imputable a la faute du prevenu ? La Cour de Cassation est, d'ailleurs, arrivee a la con- viction, qu'eu fait le non-paiement de la taxe reclamee a Buffat tombait bien sous Ie coup de la loi de 1901. La Cour de Cassation prononce : Le recours est admis, l'arret cantonal annule et la cause renvoyee a l'instance cantonale competente, pour nouvelle decision, basee sur les considerants de droit qui precectent. IV. ORGANISATION DER BUNDESRECHTSPFLEGE ORGANISATION JUDICIAIRE FEDERALE VgL Nr. 32. --Voir n 6

OFDAG Offset-, Formular-und Fotodruck AG 3000 Bem ( , I \ I A. STAATSRECHT -DROIT PUBLIC 1. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ (RECHTSVERWEIGERUNG) EGALITE DEVANT LA LOI (DENI DE JUSTICE) 35. Urteil vom 15. Juli 1927 i. S. Einwohuergemeinde ltrienli gegen Obergericht wern. Art. 86 SchKG bezieht sich nur auf privatrechtliche Ansprüche, hindert aber die Kantone nicht eine gleiche Rückforderungs- klage im Falle der Zahlung infolge Betreibung auch bei bestimmten an· sich öffentlichrechtlichen Forderungsver- hältnissen zu gewähren. Kognition des Bundesgerichts hinsichtlich der Frage, ob die kantonale Gesetzgebung hiefür die nötige Grundlage biete. -Nichtschuld oder blosser Gegenanspruch des Betriebenen auf Schadenersatz, wenn Tatsachen, die zum Forderungstatbestand gehören, durch ein deliktisches Verhalten von öffentlichen Organen herbei- geführt worden sind, für die das gläubigerische Gemein- wesen haftet. (Unnötige Mehrkosten bei Durchführung eines Unternehmens,an das die beteiligten Grundeigentümer verhältnismässig beitragspflichtig sind.) A. -In Ausführung des § 132EG zumZGB und der bundesrätlichen Verordnung vom 15. Dezember 1910 über die Grundbuchvermessungen hat der Grosse Rat des Kantons Luzern am 17. Juli 1912 ein Dekret über den gleichen Gegenstand erlassen. Danach ist die Vergebung und Durchführung der Vermarkung und Vermessung der Grundstücke zur Anlegung des Grundbuches Sache der Einwohnergemeinden. Für gewisse grundlegende Be- .. Gekürzter Tatbestand. AS 53 1-1927 16

252 Staatsrecht. schlüsse (Vermessungsprogramm, Finanzierungsplan, Ver- trag zwischen Gemeinde und Geometer, usw.) ist die Genehmigung des Regrats vorbehalten, der überdies durch sein Baudepartement und das ihm unterstellte kant. Vermessungsamt, unter Vorbehalt des Rekurses an die Gesammtbehörde, eine gewisse näher umschrie- bene Aufsicht über das ganze Verfahren ausübt. Die Gemeinderäte haben für die Dauer der Vermessung eine Ausführungskommission zu wählen, die die Gemeinde gegenüber den kant. Behörden, den Grundeigentümern und dem Geometer vertritt, das Rechnungswesen der Vermessung führt und nach Durchführung des Vermes- sungswerks den endgiltigen Kostenverteilungsplan auf- zustellen hat. Die Kosten der Vermarkung haben die Grundeigentümer zu tragen, diejenigen der Vermessung nach Abzug der Staats-und Bundesbeiträge zu %, die Gemeinde und zu % die Grundeigentümer. Bei Auflegung des endgiltigen Kostenverteilungsplans über' die für das Gebiet der Einwohnergemeinde Kriens durchgeführte Vermarkung und Vermessung zeigte sich, dass die Kosten den Voranschlag beträchtlich (für die Vermarkung um mehr als das Doppelte) überstiegen, was zu Einsprachen verschiedener Grundeigentümer führte. Zu den beteiligten Grundeigentümern gehörten auch die Korporationsgemeinde Luzern und die Orts- bürgergemeinde Luzern, die Jiach dem Kostenverteilungs. plane über von ihnen schon bezahlte 8859 Fr. 39 Cts. und 655 Fr. 92Cts. hinaus noch Kostenbeiträge von 16,256 Fr. und 2897 Fr. 70Cts.leisten sollten. Am 7. September1922 fand in Kriens eine Interessentenversammlung statt, die sich mit der KostenfragebefiiSste. Auf ein von den Ini- tianten dieser Versammlung am 26. September 1922 ge- stelltes Begehren beschloss der Regierungsrat von Luzern am 2. Dezember 1922, über die Ursachen der Kosten- überschreitung einen Sachverständigenbericht einzu- holen. Der Sachverständige (Geometer Meister in Aarau) fasste das Ergebniss seiner Erhebungen, unter €linge- Gleichheit vor dem Gesetz. N0 35. 253 hender Begründung, dahin zusammen, dass die Ver- messungskommission Kriens «neben ihrer sonst kor- kten Amtsführung Fehler begangen habe, die wesent- lIch zur Verteuerung der Arbeit beigetragen haben. Der Unternehmer der Vermessung hat im allgemeinen eine sehr gute Arbeit geleistet. Durch unfachmässige Behand- lung abe verschiedener Teilarbeiten, durch Vermengung von RegIe-und Akkordarbeit zum Nachteil der Ver- markungs-und Vermessungskasse, sowie durch Unkor- rektheiten bei der Verrechnung seiner Arbeiten hat Grun?buhgeometer F. dem Vermarkungsgeschäft sehr empfmdhchen Schaden zugefügt. Die hier festgestellten Praktiken des Herrn F. stehen ohne Zweifel im Grund- buchvermessungsgeschäft einzig da.)} Daraufhin stellten die. Korporationsgemeinde Luzern, die . Ortsbürgerge- memde Luzern und einige andere Grundeigentümer an den Regierungsrat das Begehren, es sei der Eingabe vom 26. September 1922 weitere Folge zu geben und kraft des Aufsichtsrechtes der Regierung über die Vermes- s?gen der Gemeinderat Kriens zu verhalten, eine spezi- fIZIerte Kostenrechnung mit richtiggestellter Verteilung unter Berücksichtigung der Aussetzungen des Experten aufzustellen: :mch möchten für die beim Vermessungs- werk vorgekommenen Verfehlungen die Verantwortlich- keiten festgestellt werden. Der Regierungsrat lehnte jedoch mit Beschluss vom 5. Januar 1924 das begehrte Eshreiten ab. Abgesehen davon dass der reglements- maSSIge Instanzenzug und die Frist für eine Beschwerde- führung gegen den Kostenverteilungsplan nicht ein- gehalten seien, würde dem Regierungsrat auch die Zuständigkeit zu solchen Verfügungell fehlen. Nach dem rossrtlihe~ Dekret vom 17. Juli 1912 habe er ledig- hch dIe flchtIge Verteilung der Vermarkungs-und Ver- messungskosten auf die Pflichtigen und die technische Richtigkeit des Vermessungswerkes, die hier ausser Frage stehe, zu prüfen, während ihm eine Nachprüfung der Vermarkungsrechnung, d. h. der zu verteilenden

254 Staatsrecht. Kosten selbst nicht zustehe. Auch ein Einschreiten von Amtes wegen kraft der Oberaufsicht über die Gemeinde- verwaltung falle infolgedessen ausser Betracht. Das sonst bestehende allgemeine Beschwerde- und Rekurs- recht gegen Verfügungen der Gemeindebehörden ver- möge dafür da keine Grundlage zu geben, wo durch , Spezialerlass der Umfang des Aufsichtsrechtes anders und enger geordnet sei. Die Eingabesteller hätten sich somit, so fährt die Schlusserwägung 4 fort, an die; Ver- messungskommission . von KIiens und an den dortigen Gemeinderat zu halten, der seinerzeit den Grundbuch- geometer gewählt habe. « Glauben die Eingabesteller, dass sie an die Gemeinde als Vermarkungskosten eine Nichtschuld bezahlt haben, oder zu bezahlen haben würden, oder glauben sie, dass der Geometerunternehmer bei der Vermarkung sich Unkorrektheiten habe zu Schulden kommen lassen, die sich zu einer zivil-oder strafrechtlichen Verfolgung eignen, so ist es ihnen unbenommen, hiegegen den zuständigen Richter anzu- rufen und die Beträge, die ihnen ihres Eracbtens in Abzug zu bringen sind, sowie die Verantwortlichkeiten durch diesen feststellen zu lassen (vgl. § 66 litt. e Satz 2 und § 69 des Organisationsgesetzes). » Ein Wieder- erwägungsgesuch der Korporationsgemeinde Luzern ge- gen diesen Beschluss ist am 17. Oktober 1925 abge- wiesen worden. Der erwähnte § 66 e des kantonalen Organisations- gesetzes vom 8. März 1899 lautet : « Der Regierungsrat entscheidet letztinstanzlich alle Verwaltungsstreitigkei- ten. Unter diese sind zu zählen: ..... e). alle Anstände und Zwiste, welche sich über Ausschreibung oder Ver- teilung von Steuern, Abgaben, Frohndiensten erheben, betreffen diese Zwiste die Pflicht oder das Mass der Besteuerung oder Belastung. Zivilrechtliche Fragen, welche sich hinsichtlich von Steuern ergeben, z. B. wegen Verjährung, bereits geleisteter Zahlung usw. hat der Richter zu entscheiden. » Gleichheit vor dem Gesetz. N° 35. 255 In der Folge setzte die Einwohnergemeinde Kriens die Kostenbeiträge nach Verteilungsplan vom Juni 1922 mit Zinsen und Betreibungskosten gegen die Korpo- rationsgemeinde Luzern und die Ortsbürgergemeinde Luzern in Betreibung. Diese schlugen Recht vor. Beide kantonalen Instanzen (Amtsgerichtsvizepräsident Luzern- Stadt und Schuldbetreibungs-und Konkurskommission des Obergerichts) erteilten jedoch der Gläubigerin die definitive Rechtsöffnung, in der Annahme, dass infolge des Entscheides des Regierungsrates vom 5. Januar 1924 und des darin festgestellten Ausschlusses eines weiteren administrativen Rechtsmittels gegen den Kostenver- teilungsplan dieser vollstreckbar im Sinne von § 22 des kantonalen Anwendungsgesetzes zum SchKG geworden sei und infolgedessen einem gerichtlichen Urteile nach Art. 80 Abs. 2 SchKG gleichstehe. Es bleibe daher, so heisst es in Erw. 5 des Rechtsöffnungsentscheides des Obergerichts vom 3. März 1925 « nichts übrig als die Rechtsöffnung zu bewilligen und die Rekurrentin für die schon im Regierungserkanntnis vom 5. Januar 1924 vorbehaltenen Zivilansprüche, die eventuell auf zivil- oder strafrechtlichem Wege erstritten werden könnten, betreibungsrecl:.tlich auf den Weg der Rückforderungs- klage (Art. 86 SchKG) zu verweisen.» Daraufhin zahlten die Korporationsgemeinde Luzern und die Ortsbürger- gemeinde Luzern die von ihnen geforderten Summen (einschliesslich Zinsen und Verfahrenskosten) mit 18,132 Fr. 42 Cts. und 3194 Fr. 25 Cts. Am 29. April 1926 erhoben sie gegen die Einwohner- gemeinde Kriens beim Amtsgericht Luzern-Stadt Klage mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägerinnen diese Beträge mit Zins seit der Zahlung zurückzuerstatten. Zur Begründung der Zuständigkeit des Amtsgerichts Luzern-Stadt beriefen sie sich auf § 45 Abs. 2 der kantonalen ZPO, wonach beim Gerichte des Betreibungsortes u. a. angehoben werden kann « die Rückforderungsklage wegen bezahlter Nichtschuld nach

256 Staatsrecht. Art. 86 Abs. 2 SchKG » : sollte das Vorliegen der Voraus- setzungen für einen solchen Anspruch; d.h. die Bezah- lung einer Nichtschuld verneint werden, so werde die Klage eventuell als selbständige Schadenersatzklage für von der beklagten Gemeinde zu vertretendes rechts- widriges Verhalten der Vermessungskommission und des von ihr angestellten Geometers geltend gemacht. Die Einwohnergemeinde Kriens erhob in nichteinlässlicher Antwort die Einrede der sachlichen und örtlichen Unzu- ständigkeit des angegangenen Gerichtes. Die Rück- forderungsklage des Art. 86 SchKG beziehe sich nach der bundesgerichtlichen Praxis nur auf in Betreibung gesetzte zivilrechtliche Forderungen, nicht auf öffentlich- rechtliche Ansprüche. Auch eine kantonale Vorschrift oder Praxis, welche -bei auf Betreibungszwang hin erfolgter Zahlung -für solche Ansprüche den Weg der gerichtlichen Rückforderung öffnen würde, fehle in Luzern. Da es sich bei den Beiträgen der Grundeigen- tümer an die Vermessungs-und Vermarkungskosten um öffentlichrechtliche Verpflichtungen handle, komme die Entscheidung über die Beitragspflicht dem Grundsatze wie der Höhe nach ausschliesslich den Verwaltungs- behörden zu : die von ihnen vorgenommene Verlegung sei endgültig und könne wegen der öffentlichrechtlichen Natur des Streites darüber vom Richter nicht abgeändert werden : darauf würde es ~ber hinauslaufen, wenn der Richter sich im vom Beitragspflichtigen angestrengten Rückforderungsprozesse wegen Zahlung einer Nicht- schuld die Befugnis anmassen wollte zu entscheiden, ob die Auflage mit Recht erfolgt sei oder nicht. Als Schaden- ersatzklage aber müsste die vorliegende Klage beim Richter des Wohnortes der Beklagten, also beim Amts- gericht Luzern-Land angebracht werden (§ 35 ZPO). Das Amtsgericht Luzern-Stadt schloss sich diesen Einwendungen an, erklärte sich als unzuständig und die Beklagte für nicht gehalten, dermalen auf die Klage einlässlich zu antworten. Auf Rekurs der Klägerinnen Gleichheit vor dem Gestz. No 35. 257 hob indessen das Obergericht 1. Kammer diesen Ent- scheid auf, bejahte die Zuständigkeit des Amtsgerichts Luzern-Stadt und hielt die Beklagte zur Einlassung auf die Klage an. B. Gegen den Entscheid des Obergerichts vom 9. Mai 1927 hat die Einwohnergemeinde Kriens den staatsrecht- lichen Rekurs ans Bundesgericht ergriffen mit dem An- trage, der Entscheid sei aufzuheben und festzustellen, dass die richterlichen Behörden für die Beurteilung des vorliegenden Falles nicht zuständig seien. Sie hält an der im kantonalen Verfahren vertretenen Auffassung fest. An der danach gegebenen Rechtslage ändere, entgegen der Ansicht des Obergerichtes, auch die Schlusserwägung 4 des regierungsrätlichen Entscheides vom 5. Januar 1924 nichts. Das Obergericht habe die eidg. Gerichts-' standsnorm des Art. 86 SchKG für ein Streitverhältnis in Anspruch genommen, das nicht darunter falle, infolge- dessen diese Gerichtsstandsregel verletzt (Art. 189 Abs. 3 OG) und den GeItungsbereich des eidgenössischen und kantonalen Rechts unrichtig abgegrenzt. Soweit es sich um die Geltendmachung von Entschädigungsansprüchen handle, sei ferner § 35 der kant. ZPO und Art. 59 BV missachtet. Nach beiden Richtungen (Bejahung der sachlichen Zuständigkeit der Gerichte und Zurückweisung bezw. Nichtbehandlung der Einrede der örtlichen Un- zuständigkeit des Amtsgerichtes Luzern-Stadt) liege zu- dem Willkür (Art. 4 BV) vor. Das Bundesgericht zieht· in Erwägung:

1. -Art. 86 SchKG hat zwar nur privatrechtliche Forderungen im Auge und räumt bloss bei der Zahlung solcher infolge Betreibung dem Betriebenen von Bundes- rechts wegen das Mittel der Rückforderung im ordent- lichen Prozesse wegen Nichtschuld ein. Er hindert indessen die Kantone nicht, eine gleiche Klage dem Betriebenen auch bei der Betreibung für Ansprüche zu gewähren, die dem kantonalen öffentlichen Rechte

258 Staatsrecht. angehören. Nur dies und nicht mehr hat das Bundes- gericht in dem von der Rekurrentin angerufenen Urteile vom 30. Januar 1908 in Sachen Nestle and Anglo-Swiss Condensed Milk Company (BGE 34 I 61) ausgesprochen, wie klar aus der Urteilsbegründung erhellt. Sie geht davon aus, dass die Entscheidung über publizistische Ansprüche nach allgemeiner Regel im Zweifel in die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden falle und daher vom Rechtsweg ausgeschlossen sei, soweit der letztere nicht ausnahmsweise kraft positiver Gesetzesvorschrift oder infolge einer ständigen Praxis als zulässig erscheine ; es könne nicht Wille des Bundesgesetzgebers gewesen sein, in die kantonale Behördenorganisation auf einem grundsätzlich den Kantonen anheimgegebenen Rechts- gebiete in der Weise· einzugreifen, dass dem Pflichtigen bloss deshalb, weil er auf Betreibung hin bezahlt hat, durch eidgenössischen Rechtssatz die Möglichkeit eröffnet würde, eine richterliche Überprüfung der öffentlich- rechtlichen Tatsache der Schuldpflicht herbeizuführen. ohne Rücksicht darauf. ob und in welchem Umfange das kantonale Recht die richterliche Kontrolle der Verwal- tung vorsieht, eine Anrufung des Richters bei der Bestreitung publizistischer Ansprüche gestattet. Auf demselben Boden steht auch die Doktrin (JlEGER Kommentar zu Art. 86 SchKG Nr. 6, BLUMEN STEIN Handbuch S. 319). Im heute angefochtenen Entscheide hat sich das Obergericht Luzern aber für die Zuständigkeit der Gerichte nicht etwa auf Bundesrecht, d. h. auf die Annahme gestützt, dass nach diesem, weil es sich um eine infolge Betreibung geleistete Zahlung handle, den heutigen Rekursbeklagten die gerichtliche Rückforderung für den Fall der Nichtschuld ohne Rücksicht auf die zivil-oder öffentlichrechtliche Natur der durch Zahlung getilgten Forderung offenstehen müsse. Vielmehr beruft es sich auf den oben wiedergegebenen « Vorbehalt» zum Schlusse (Erw. 4) des regierungsrätlichen Entscheides Gleichheit vor dem Gesetz. N0 35. 259 vom 5. Januar 1924 und die dort angeführten kantonalen Gesetzesvorschriften. Von der unrichtigen Anwendung einer eidgenössischen Gerichtsstandsnorm durch Aus- dehnung auf einen Tatbestand, der von ihr nicht betrof- fen wird. und von irrtümlicher Abgrenzung des Herr- schaftsbereiches des eidgenössischen gegenüber dem kantonalen Rechte (Art. 2 Üb.-Best. z. BV) kann dem- nach von vorneherein nicht die Rede sein. Die andere ; Frage aber, ob das kantonal-Iuzernische Recht für die· Zulassung des Rechtsweges in einem Falle wie dem vor- liegenden die nötige Grundlage biete, ist vom Bundes- gericht nur aus dem beschränkten Gesichtspunkte des Art. 4 BV, der Willkür und Missachtung klaren Rechtes I nachzuprüfen. 2. ~ Um die Anhandnahme der Klage danach als zulässig erscheinen zu lassen, ist es nicht nötig, dass eine kantonale Gesetzesvorschrift bestehe, welche das In- stitut der gerichtlichen Rückforderung wegen Nicht- schuld bei Zahlung infolge Betreibung ausdrücklich auch auf öffentlichrechtliche Forderungsverhältnisse von der Art des hier in Frage stehenden ausdehnen würde. Es genügt, dass das kantonale Recht zur Bestreitung des betreffenden Anspruches an sich, sei es allgemein oder doch für bestimmte Bestreitungsgründe, die Anrufung des Zivilrichters gestattet. Trifft dies zu, so wird dem angeblich Leistungspflichtigen auch nicht verwehrt werden können, die richterliche Entscheidung über den . Bestand des Anspruchs auf dem Wege einer Rückforde- rungsklage herbeizuführen, wenn die die Leistung auf- erlegende administrative Verfügung trotz der Möglich- keit der Anfechtung im Rechtswege für einmal als voll- streckbar und als Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 Abs. 2 SchKG behandelt wird. Die Vollstreck- barkeit im Sinne dieser Bestimmung erfordert nicht, dass gegen die Entscheidung der Administrativbehörde, deren Vollstreckung durch Gewährung der Rechtsöffnung begehrt wird, überhaupt kein Rechtsbehelf mehr gegeben

260 Staatsrecht. sei, sondern nur dass dagegen keine ordentliche Weiter- ziehung mehr möglich ist. Im Urteile in Sachen Odoni gegen Tessin vom 9. Juli 1922 (BGE 48 I 213) hat das Bundesgericht ausgesprochen, dass für Steuerauflagen beim Ausschluss weiterer administrativer Rechtsmittel die Rechtsöffnung auch dann bewilligt werden dürfe, wenn die kantonale Gesetzgebung dem Besteuerten gegen die Verfügung der letztinstanzlieh zuständigen Ver- waltungsbehörde noch die Möglichkeit der Anrnfung des Richters auf dem Wege des Zivilprozesses gibt, weil es sich dabei um einen ausserordentlichen Rechtsbehelf handle, der die Vollstreckbarkeit des Verwaltungsent- scheides nach Art. 80 Abs. 2 SchKG nicht ausschliesse. Was hier für den besonderen Fall der Steuer ausgeführt wurde, trifft auch für andere öffentliche Abgaben zu. Bei dieser vollstreckungsrechtlichen Ordnung wird aber die vom Belasteten erhobene und ihm gesetzlich gewähr- leistete gerichtliche Klage, wenn nicht der Fassung des Klagebegehrens, so doch dem Erfolge nach regelmässig notwendigerweise auf eine Rückforderung des infolge Betreibung schon Geleisteten wegen Nichtschuld hinaus- laufen. Die der Einwohnergemeinde Kriens auf Grund des Kostenverteilungsplanes vom Juni 1922 gewährte Rechtsöffnullg vermag also die Rekursbeklagten nicht zu hindern, beim Vorliegen eines die materielle Schuldpflicht ausschliessenden Grundes den Richter mit einer Rückforderungsklage anzugehen, wenn dessen Zuständigkeit über den Bestand oder Nichtbestand des Anspruches, der Gegenstand der Betreibung bildete, nach der erwähnten Richtung zu entscheiden, nach der kantonalen Behördenorganisation grundsätzlich trotz der öffentlichrechtlichen Natur der Leistung selbst gegeben ist. Dies konnte aber hier, wenigstens in gewissen noch zu erörterndem Umfange ohne Willkür angenommen werden. Nach Art. 67 e des kantonalen Organisationsgesetzes vom 8. März 1899 ist die Kompetenz des Regierungs- Gleichheit vor dem Gesetz. N0 35. 261 rates zur Entscheidung von (( Anständen, welche sich über Ausschreibung und Verteilung von Steuern, Ab- gaben und Frohndiensten erheben, mögen sie nun die Pflicht oder das Mass der Besteuerung oder Belastung betreffen», keine unbeschränkte, sondern nur soweit gegeben, als die Anwendung des öffentlichen diese V er- hältnisse beherrschenden Rechtes in Frage steht. Es sind davon nach ausdrücklicher Vorschrift von Satz 2 der litt. e die Fälle ausgenommen, wo die Leistullgs- pflicht aus einem dem Zivilrecht angehörenden Grunde bestritten wird und das Zutreffen der Voraussetzungen für einen solchen zivilrechtlichen Befreiungsgrund es ist, was im Streite liegt. ...... Stützt sich der Rekurs gegen die die Steuer oder sonstige Abgabe auferlegende Verfügung auf eine solche Einwendung und lässt sich nicht etwa aus der Natur des betreffenden Verhältnisses herleiten, dass es sich um einen Bestreitungsgrund han- delt, der auf dasselbe nicht übertragen, ihm gegenüber von vorneherein grundsätzlich nicht geltend gemacht werden kann, so hat demnach der Regierungsrat den Beschwerdeführer damit an den ordentlichen Richter zu weisen. Ein zivilrechtlicher Streit in diesem Sinne würde nUll allerdings hier soweit kaum angenommen werden können, als die Klägerinnen und heutigen Rekursbeklagten lediglich behaupten, dass die Vermessung und Vermar- kung sich bei zweckmässigerem Vorgehen technisch genügend und vollständig mit geringerem finanziellen Aufwande hätte durchführen lassen ..... Indessen haben auch die Rekursbeklagten ihre Klage nicht bloss auf diese Behauptung gestützt. Ihr Hauptstandpunkt ist vielmehr der, dass die Vermessullgskommission Kriens und der von der Gemeinde mit der Ausführung der Vermarkung und Vermessung betraute Geometer F. durch rechtswidriges, schuldhaftes, ihre Verantwortlich- keit und Schadenersatzpflicht nach sich ziehendes Ver- halten ein Anwachsen der Kosten weit über den nötigen

262 Staatsrecht. Betrag verursacht hätten und dass neben ihnen auch die Gemeinde für dieses Verhalten allenfalls dadurch Benachteiligten hafte. Die Frage, ob eine solche Ver- antwortlichkeitund Haftung der Gemeinde Privaten gegenüber für rechtswidrige Handlungen und Unter- lassungen der gedachten Organe und Hilfspersonen wirk- lich bestehe und ob die erforderlichen tatsächlichen Vor- aussetzungen dafür vorhanden sind, ist nun aber, wie auch die Rekurrentin ausdrücklich einräumt, nach luzer- nischem Recht zweifellos Justizsache, so dass verbind- lich darüber für beide Teile nur der Richter im ordent- lichen Prozesse urteilen kann und zwar auch soweit für das Bestehen oder Nichtbestehen der Haftung nicht die Normen des OR, sondern kantonales Verantwortlich- keitsrecht zur Anwe:Q.dung kommen sollte. Der Richter muss daher auch zur Entscheidung der weiteren Frage angegangen werden können, welche Wirkungen allen- falls mit der Annahme der behaupteten Haftung ver- bunden sind, ob daraus, wie die Rekurrentin behauptet, höchstens Schadenersatzansprüche an sie entspringen könnten, die die Beitragspflicht der Grundeigentümer nach Kostenverteilungsplan selbst unberührt lassen würden, oder ob nicht die weitere Folgerung zu ziehen sei, dass infolge dieser Ursache der Kosten ein Ersatz- anspruch der Gemeinde an die Interessenten nach Art. 23 ff. des Grossratsdekretes vom 17. Juli 1912 von vorneherein nicht entstenen konnte, wie die Rekurs- beklagten geltend machen. Denn auch hier liegt die privatrechtliche Verantwortlichkeit der Einwohner- gemeinde für unerlaubte Handlungen ihrer Organe und Bediensteten, die rechtliche Tragweite einer solchen Verantwortlichkeit im Streite, und damit eine bei der Verteilung öffentlicher Abgaben sich ergebende « zivil- rechtliche Frage », also ein Anstand, der ohne Zwang und jedenfalls ohne Willkür unter Art. 67 litt. e des kant. Organisationsgesetzes gebracht werden kann. Für die Entscheidung über die Zuständigkeit muss aber der Gleichheit vor dem Gesetz. N0 35. 263 Inhalt des Klageanspruches massgebend sein, wie er sich aus dem Klagebegehren und dessen Begründung ergibt. Es genügt also, dass die Klage die Nichtschuld aus jenem Rechtsgrunde herleitet. Ob er zutreffe, ist einlässlich zu prüfen; sollte es zu verneinen sein, so würde daraus die materielle Abweisung der Klage und nicht die Unzuständigkeit der Gerichte zu deren Beur- teilung folgen...... Entgegen den Vorbringen der Rekurrentin verhält es sich auch keineswegs so, dass die Unmöglichkeit jener materiellrechtlichen Konstruktion von vorneherein klar zutage läge. Die Annahme, dass da, wo Tatsachen, die zum Entstehungstatbestand einer Forderung gehören durch unerlaubtes rechtswidriges Verhalten des Gläubigers oder einer Person, für die er einzustehen hat, herbeigeführt worden sind, die Forde- rung selbst nicht zu entstehen, rechtlich wirksam zu werden vermag und nicht bloss dem Schuldner ei Gegenanspruch auf Schadenersatz erwächst, ist durchaui> . vertretbar. Sie entspricht der Regelung, welche das OR in Art. 60 Abs. 3 für das von ihm beherrschte Gebiet trifft. Es kann deshalb auch im vorliegenden Falle niclr':. entscheidend sein, dass Art. 125 Ziff. 3 OR die Tilgung durch Verrechnung wider den Willen des Gläubigers gegenüber Forderungen des Gemeinwesens aus öffent-- lichem Rechte ausschliesst. Denn im vorliegenden Falle ist es nicht eine Verrechnung im technischen eigent.,. lichen Sinne, sondern ein Hinderungsgrund anderer Art für das Bestehen eines rechtlich verfolgbaren Forde- rungsanspruchs, was die Klage geltend macht. Hätten die Rekursbeklagten ohne die dem administrativen Kostenverteilungsplan für einmal zukommende Voll- streckbarkeit die Zahlung der von ihnen geforderten Kostenbetreffnisse als rechtlich nicht geschuldet ab- lehnen können, so wird ihnen auch die Möglichkeit nicht versagt werden können, das infolge Betreibungszwanges Gezahlte im ordentlichen Prozesse zurückzufordern, wenn sich die Bestreitung der Schuld pflicht auf einen

264 Staatsrecht. Rechtsgrund stützt, zu dessen Geltendmachung grund- sätzlich der Rechtsweg offensteht. Auf dieser Auffassung beruht denn auch offenbar der Entscheid des Regierungsrates vom 5. Januar 1924 ..... . Die Rückforderungsklage wegen Nichtbestehens einer Forderung vermag sich bei dieser Sachlage auch nicht etwa an der Rechtskraft des « Urteils», d. h. der Ver- waltungsverfügung zu stossen, gestützt auf die Rechts- öffnung erteilt wurde, weil von einer solchen Rechts- kraft da nicht gesprochen werden kann, wo dem Pflich- tigen zur Bestreitung der administrativen Auflage noch der Prozessweg offensteht und diese daher nur wegen der ausserordentlichen Natur des gedachten Rechts- mittels für einmal als Rechtsöffnungstitel behandelt werden darf (vgl. das oben erwähnte Urteil in Sachen Odoni BGE 48 I S. 213). Zugleich erledigt sich mit dem Gesagten auch die Frage der örtlichen Zuständigkeit des Amtsgerichtes Luzern-Stadt. Sie würde sich erst erheben wenn der mit der vorliegenden Klage befasste Richte; materiell zum Schlusse kommen sollte, dass die behaup- tete Verantwortlichkeit der Rekurrentin für die Ver- messungskommission und den Geometer sie nur zum Schadenersatze zu verpflichten vermöge, dagegen die Schuldpflicht der Rekursbeklagten für die Kostenbe- treffnisse nach Verteilungsplan als solche, d. h. die Entstehung eines entsprechenden Kostenersatzanspruchs noch nicht habe ausschliessen können. Die auf die ent- gegengesetzte Prämisse gegründete Klage bleibt auch dann eine solche auf Rückforderung einer infolge Be- treibung gezahlten N ich t s c h u I d, die daher am Gerichtsstand des Betreibungsortes nach § 45 ZPO anhängig gemacht ,verden kann, und nicht eine Schaden- . ersatzklage, wenn die Tatsache der Nichtschuld aus der Begründung des angeblichen Forderungstatbestandes dnrch ein die Verantwortlichkeit der Gemeinde nach si~h ziehendes widerrechtliches Verhalten hergeleitet WIrd. Freilich spricht § 45 ZPO nur von der Rückfor- Handels-und Gewerbefreiheit. N° 36. 265 derungsklage « gemäss Art. 86 SchKG )l. Doch ist damit zweifellos einfach die Rückforderung unter den beson- deren Umständen, wie sie in Art. 86 SchKG vorausoesetzt . 0 smd, gemeint, nämlich eines Betrages, der im Betrei- bungsverfahren infolge Unterlassung des Rechtsvor- schlages oder Erteilung der Rechtsöffnung bezahlt werden musste. Es ist nicht anzunehmen und wird auch nichts dafür vorgebracht, dass da<; Prozessgesetz einen Unterschied danach hätte machen wollen, ob die Möglich- keit einer solchen gerichtlichen Rückforderung, wie für privatrechtliche Forderungen schon durch das SchKG gewährleistet ist oder (so bei kantonal-öffentlichrecht- lichen Ansprüchen) besonders aus dem kantonalen Rechte muss begründet werden können. Bundesrecht- lich steht der Anerkennung des Gerichtsstandes des Betreibungsortes auch im letzteren Falle nichts entgegen, weil sich Art. 59 BV nur auf interkantonale Verhältnisse bezieht. Demnach erkennt das Bundesgericht: Der Rekurs wird abgewiesen. II. HANDELS-UND GEWERBEFREIHEIT LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 36. Urteil vom aso Oktober 19a7 i. S. Georgopoulos gegen Ba.sEl-Sta.dt. Eine gesetzliche Bestimmung, wonach allgemein der Betrieb von Kinematographentheatern in unmittelbarer Nähe von Schnlhäusern verboten wird, verletzt die Gewerbefreiheit • Zulässig ist dagegen allgemein das Verbot der Reklame für solche Theater nahe bei Schulhäusern, dem durch eine an die Betriebsbewilligung geknüpfte Bedingung Geltung verschafft werden kann. A. -Jean Georgopoulos reichte im März 1927 der Baupolizeibehörde in Basel ein Gesuch um Bewilligung