362 Obligationenrecht. N0 60.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
, Obergerichts des Kantons Zürich vom 19. Februar 1926
bestätigt.
60. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteiltlng
vom 22. September 1926
i. S. Verzinkerei Zug A.-G. gegen Debrunner Cie.
Kau f: Art. 185 OR. Bedeutung der FrankoklauseI.
Art. 204. Abs. 2 OR: Gehörige Tatbestandsfeststellung :
Eine solche kann auch in der von der Bahn im Hinblick auf
ihre allfällige Haftung als Transportführer angeordneten
Expertise liegen. Eine Untelsuchung der Ware durch
gerichtlich bestellte Experten ist nicht erforderlich. In
umfänglicher Hinsicht genügt bei grossen Sendungen eine
angemessene
Zahl von Stichproben.
A. -Die Beklagte bestellte aml:3. und 21. Juli
1919 bei der Klägerin 100 T Ja in Kasten geglühte
Flusseisenbleche zum Preise von
750 Fr. per T. fi-änko
verzollt Station Zug. Die Lieferung erfolgte in 7 Sen-
dungen in der Zeit vom 25. Septnmber bis 7. Nov. 1919.
Im Streite liegen die beiden letzten Wagenladungen. die
am 4. und 7. November 1919 von der Firma Les Petits
Fils de Fols de Wendel ete, . Hayange (Lothringen),
in Diedenhofcn
an die Adresse der Klägerin nach Zug
aufgegeben worden sind. Als der erste Wagen am 26.
November 1919 in Zug eintraf, ergab es sich, dass die
Ware angerostet war. Die Beklagte benachrichtigte
hievon gleichen Tages sowohl die Klägerin, als die
Bahnverwaltung, woraufhin letztere ebenfalls
am 26.
November 1919 eine Tatbestandsfeststellung vornehmen
liess,
unter Beizug eines Sachverständigen in der Per-
son des E. Stocklin in Zug, der folgenden Bericht er-
stattete:
Der Wagen dürfte auf seiner ganzen Reise Wasser
bekommen
haben; es geht dies daraus hervor, dass sich
Obligationenrecht. N0 60. :163
zwischen den aufgeschichteten Blechen viel Wasser an-
gesammelt hat. Es ist wohl keine einzige Tafel trocken
geblieben.
In Anbetracht. dass es sich um Feinbleche
handelt,
ist der Schaden grösser als bei Grobblechen.
Angelaufene Feinbleche müssen sofort verarbeitet werden.
sonst riskiert
man Rostlöcher. Eine Einlagerung ist
ausgeschlossen. Ich schätze den Schaden 40 % des Fak-
turabetrages.
In gleicher Weise hatte auch die Ware des am 27. No-
vember
1919 in Zug eingetroffenen zweiten Wagens
durch Nässe Schaden gelitten. Die Bahnverwaltung
ordnete ebenfalls ohne
Verzug eine Tatbestandsauf-
nahme an.
Der beigezogene Sachverständige C. Bossard
in Zug bezifferte den Minderwert auf 50% des Faktura-
betrages, indem er feststellte: Die obern und vorste-
henden Tafeln sind
stark angerostet. Durch Abheben
von Tafeln wurde festgestellt, dass auch die
unten lie-
genden Blechtafeln grossteils nass oder feucht sind.
In Anbetracht, dass eine sofortige Verarbeitung un-
möglich ist, da bereits ein solcher schadhafter Wagen
vorgestern eingetroffen
und zu verarbeiten ist, erachtet
der Unterzeichnete eine Entschädigung von
50% des
Fakturawertes als angemessen. Eine vollständige
Reinigung
und Trocknung ist unmöglich und wird das
Blech, bis es zur Verarbeitung kommt, weiter Schaden
leiden. Die Ursache liegt
in der Reparaturbedürftigkeit
des Wagens, welcher
an mehreren Stellen Regen eintreten
liess ......
Mit Schreiben vom 26. und 28. November 1919 setzte
die Beklagte die Klägerin vom Ergebnis der Expertisen
in Kenntnis,
mit dem Bemerken, dass sie es ihr überlasse,
gegen die Bahn vorzugehen. Demgegenüber stellte sich
die Klägerin
mit Briefen vom 27. und 29. November
1919 auf den Standpunkt, dass es Sache des Empfängers
der Ware sei, sich
mit der Bahn anseinanderzusetzen.
was zu
tun, die Beklagte am 2. Dezember 1919 erneut
ablehnte. Als
ihr die Klägerin auf eine Anfrage vom 4. De-
364 Obligationenrecht. N0 60.
zember, ob nicht mangelfreie Ersatzware geliefert werden
könne, abschlägigen Bescheid erteilte, nahm sie die
, schadhaften Bleche in Verarbeitung.
Am 12. Dezember 1919 liessen die Bundesbahnen die
Ware in
der Fabrik der Beklagten durch ihren Werk-
stätte-Ingenieur Schulthess aus
Zürich begutachten, der
Schaden auf total 1702 Fr. berechnete, auf Grund
der Feststellung, dass die schwachen Anrostungen der
Bleche nach erfolgter Reinigung
nur eine schwache Ver-
letzung der Walzhaut zurückgelassen hätten. Die Klä-
gerin leitete dieses Gutachten
mit dem darin enthaltenen
Vorschlag der
Bahn: eine Entschädigung in der ge-
nannten Höhe zu leisten, oder die Ware zum
Faktura-
preise, abzüglich der 1702 Fr., zu übernehmen, am 7. Ja-
nuar 1920 an die Beklagte weiter. In ihrer Antwort
vom folgenden Tage lehnte diese die Herausgabe der
Bleche
mit der Begründung ab, dass dieselben bereits
in Verarbeitung genommen und die Preise inzwischen
stark gestiegen seien. Sie halte sich an den Befund der
Experten Stocklin und Bossard und werde nächster
Tage die
Fakturen unter Abzug des konstatierten Minder-
wertes der Kaufsache begleichen, was am 12. Januar
1920 durch Banküberweisung geschehen ist.
B. -Mit im April 1922 beim Kantonsgericht Zug
eingereichter Klage verlangte die Klägerin Zahlung der
Kaufpreisrestanz in dem
gemäss der Expertise Schult-
hess
um 1702 Fr. reduzierten Betrage von 6767 Fr. 75 Cts.
nebst 6% Zins seit 10. Dezember 1919.
Zur Begründung machte sie im wesentlichen geltend:
Die Gutachten Stocklin
und Bossard könnten schon
deshalb nicht als Tatbestandsaufnahmen
im Sinne von
Art. 204 OR gelten, weil sie nicht auf gerichtliche An-
ordnung hin erhoben worden seien.
Zudem handle es
sich dabei
um jeder Begründung entbehrende Schät-
zungen. Die Experten hätten sich nicht einmal die
Mühe genommen, die Blechtafeln auseinanderzulegen
und einzeln auf ihren Minderwert zu prüfen. Durch die
Obligationem'echt. N° 5U,
seitens der Beklagten erfolgte Ablehnung der von den
S.
B. B. gestellten Offerte sei bewiesen, dass der Minder-
wert
1702 Fr. nicht überstiegen habe.
In zweiter Instanz stellte sich die Klägerin weiter auf
den Standpunkt, die Gefahr sei mit dem Kaufsabschlusse
auf den Käufer übergegangen
(Art. 185 OR).
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C. -Beide kantonalen Instanzen' haben die Klage
geschützt, das Obergericht des Kantons
Zug mit Urteil
vom
30. Dezember 1925.
D. -Die hiegegen
mit dem Antrag auf Abweisung
der Klage ergrüfene Berufung der Beklagten
hat das
Bundesgericht dahin begründet erklärt, dass es in Auf-
hebung des angefochtenen Urteils die
Sache zur Fest-
stellung des Minderwertes an
die Yorinstallz zurück-
wies.
Aus den Erwägungen:
- -Die Verpflichtung der Klägerin zur Minderung
des Kaufpreises im Umfange der während des Bahntrans-
portes eingetretenen Entwertung
der Bleche ist grund-
sätzlich nicht mehr streitig, nachdem die Klägerin die
ursprünglich eingeklagte Kaufpreisrestforderung schon
vor erster Instanz
um den vom Experten Schulthess
ermittelten Betrag
von 1702 Fr. ermässigt und dadurch
implizite anerkannt
hat, dass sie die Gefahr der Kauf-
sache bis
zur Ablieferung in Zug trug. Die damit im
Widerspruch stehende Behauptung, die Gefahr sei
ge-
mäss Art. 185 OR mit dem Kaufsabschluss auf die
Käufer übergegangen, wäre übrigens haltlos. Bezieht
sich auch die Frankoklauscl in der Regel
nur auf die
Tragung der Transportkosten, so muss doch hier nach
den besonderen Verumständungen angenommen werden,
dass die Parteien
mit deren Vereinbarung gleichzeitig
eine Ausnahme von der gesetzlichen Regelung
in dem
Sinne begründen wollten, dass der Verkäufer auch die
Gefahr des Transportes bis zur Ankunft der Ware
am
Bestimmungs-und damit zugleich Erfüllungsort Zug
366 Obligationenrecht. N0 60.
trage. Entscheidend fällt hiefÜf der Umstand in Betracht,
dass die Sendungen vom Lieferanten der Klägerin
in
Diedenhofen an deren Adresse nach Zug aufgegnben
, worden sind, sodass der Beklagten während des Trans-
portes jede Möglichkeit, über die Ware
zu verfügen und
insbesondere Vorkehren zur Abwendung des Schadens
zu treffen, genommen war.
2.
-Der Streit dreht sich darnach nurmehr um die
Höhe des Minderwertes,
und hiebei frägt es sich in
erster Linie, ob die Beklagte hinsichtlich dieser nach
Zug übersandten Ware, -wo die Klägerin keinen Ver-
treter hatte, -die ihr nach Art. 204, Abs. 2 OR oblie-
gende Pflicht zur unverzüglichen, gehörigen Feststel-
lung des Tatbestandes erfüllt habe. Wie das Bundesge-
richt ausgesprochen
hat, handelt es sich dabei nicht
bloss
um eine Feststellung der Mängel im einseitigen
Interesse des Käufers, sondern
um eine ebensosehr
auch den Interessen des Verkäufers dienende eigentliche
Beweisaufnahme (vgl.
BGE 45 II 341 f.). Da der grund-
sätzlich
für die Empfangbarkeit der beanstandeten Ware
beweispflichtige Verkäufer, weil abwesend, selber nicht
in der Lage ist, sofort den Tatbestand festzustellen, so
muss der Käufer dessen Interessen durch Sammeln
von
Beweismaterial wahren, widrigenfalls ihm der Beweis
dafür obliegt, dass die behaupteten Mängel schon
zur
Zeit der Übergabe der Ware vorhanden waren. Dieser
Verpflichtung
ist die Beklagte in der Weise nachge-
kommen, dass sie die nach Eintreffen der Wagen
in Zug
festgestellte Beschädigung der Ware ohne Verzug sowohl
der Klägerin, als auch den Bundesbahnen anzeigte,
worauf diese gleichen Tages die
Untersuchung der
Bleche durch ortsansässige Sachverständige anordneten.
Beide kantonalen Instanzen sprechen diesen Expertisen
den
Charakter und Wert einer Tatbestandsfeststellung
nach Art.
204 OR ab, weil sie ohne Beizug der Klägerin
einseitig für die
Zwecke der S. B. B. erhoben worden
seien und sich sachlich nicht
auf eine Prüfung jedes
Obligationenrecht. N° 60. 367
einzelnen Stückes zu stützen vermöchten. Diese Auf-
fassung
beruht auf einer Verkennung der bundesrechtlich
an die Beweisaufnahme im Sinne der gedachten Gesetzes-
bestimmung zu stellenden Anforderungen.
In formeller Beziehung kann zunächst gegen die von
den Experten gemachten Feststellungen daraus nichts
hergeleitet werden, dass sie nicht auf gerichtliche Anord-
nung hin erfolgt sind, indem das
OR eine amtliche
Untersuchung nicht verlangt (vgl. BGE 32 II 299;
OSER, N.V zu Art. 204 OR). Ebensowenig aber ist der
Umstand von Bedeutung, dass die Expertisen nicht von
der Beklagten selber, sondern von den Bundesbahnen
erhoben worden sind. Richtig ist zwar, dass die Bahnver-
waltung die Tatbestandsfeststellung nach Massgabe des
Art.
25 des internationalen Übereinkommens über den
Eisenbahnfrachtverkehr vom 14. Oktober
1890 in ihrem
eigenen Interesse wegen ihrer allfälligen
Haftung als
Frachtführerin angeordnet hat. Allein das
ändert nichts
an der Tatsache, dass diese bahnamtliche Untersuchung
in gleicher Weise eine Beweissicherung durch sofortige
Feststellung der Mängel bezweckte, wie die
in Art. 204
Abs. 2 OR dem Käufer zur Pflicht gemachte Tatbestands-
aufnahme,
sodass nicht einzusehen ist, weshalb sie nicht
geeignet sein sollte, auch die Funktionen
der letztern
zu erfüllen.
Da eine solche Untersuchung ohne Verzug
vorgenommen werden muss, so kann auch nicht verlangt
werden, dass der Verkäufer zu derselben beigezogen
werde (vgl.
BECKER, N. 12 zu Art. 204 OR).
Über
den Umfang der Tatbestandsfeststellung spricht
sich das Gesetz nicht aus. Entgegen der Auffassung der
Vorinstanz kann aber jedenfalls dann. wenn es sich, wie
hier,
um so beträchtliche Quantitäten unter sich gleich-
artiger Einzelsachen handelt, eine besondere Prüfung
jedes einzelnen Stückes nicht gefordert werden.
Zur
Annahme einer gehörigen Untersuchung muss es vielmehr
ausreichen, wenn eine angemessene
Zahl von Stich-
proben erhoben wird, deren Ergebnis den Schluss be-
gründet, dass sämtliche Ware dieselbe Beschaffenheit
aufweise (vgl.
OSER, N. II 1 a zu Art. 201 OR; BGE
34 II 707). Dafür, dass die vorliegend auf diese Art
vorgenommene Prüfung nicht mit fachmännischer Sorg-
falt durchgeführt wurde, liegt nichts vor. Daraus folgt
auch, dass die Bezifferung des Minderwertes notwendig
den Charakter einer Schätzung haben muss.
Selbst bei
Ermittlung desselben auf Grund einer Untersuchung
jeder einzelnen Blechtafel würde es sich übrigens bei den
einzelnen Berechnungsfaktoren der
Natur der Sache
nach um blosse Schätzungswerte handeln.
61.
Extrait de l'a.rr t de la Ire BeeUen eivile du S nevembre 1926
dans la cause
Fondatien Beehau-Behwartzlin contre Xavier Stouff.
Art. 239 CO. En matiere de donation, la tradition s'opere
valablement
par transfert de la mattrise effective de 1a
cboce donnee.
R,esumi des laUs.
Auguste Bechaux a donne en 1911 a Louis Stouff
diverses obligations et actions nominatives, qui ont
ete deposees au nom de Stouff a la Banque nationale
suisse.
En 1916, les titres en question ont He transferes
a
Xavier Stouff, fils de Louis; et le depöt inscrit au nom
dudit Xavier Stouff, lequel confia a Bechaux le soin de
le
gerer. Dans la suite, Bechaux fit donation des papiers-
valeurs
deposes en banque a la Fondation Bechaux-
SchwarztIin, qui en prit possession. Xavier Stouff ouvrit
action en revendication.
La Fondation Bechaux conclut
a liberation en faisant valoir entre autres que les donations
de Bechaux
aux Stouff avaient ete simulees et qu'en
tout cas elles n'etaient pas parfaites parce qu'il n'y avait
pas eu remise effective des valeurs donnees. L'instance
cantonale a condamne la Fondation
a restituer les titres
a Xavier Stouff, et le Tribunal federal a confirme ce
jugement.
Extrait des considerants.
- -(Nature juridique des titres en question.)
- -(La donation de 1911 est regie par le droit canto-
nal ;
Ie Tribunal federal est He sur ee point par le juge-
ment attaque.)
-
La donation faite a Xavier Stouff date de 1916 ;
elle
est done soumise aux regles du droit federal.
Il importe de relever tout d'abord qu'en ce qui eon-
eerne cette donation, les
allegationsde la re courante
relatives
a Ia simulation et aux intentions secretes
d'Auguste Bechaux sont sans pertinence aucune.
En
effet, lors de cette seconde donation, ce n'etait plus
Bechaux qui
etait le donateur, mais bien Louis Stouff,
seul proprietaire des valeurs donnees. La defenderesse
n'a pas tente d'etablir, ni meme allegue que Louis Stouff
n'ait pas eu I'intention de ceder les titres a son fils Xavier
Stouff. Elle n'aurait d'ailleurs pas eu grand interet a le
faire, car elle
n'etit pas reussi a prouver par la que Be-
chaux ftit reste proprietaire des valeurs dont il a dis-
pose
dans la suite.
Pour ce qui est du transfert de la possession, il est
incontestable que l'ordre
donne a la Banque nationale
d'avoir
achanger le nom du deposant, suivi de l'inscrip-
tion
du nom de Xavier Stouff, equivalait a une remise
au sens de l'art. 239 CO. C'est en vain que la recourante
invoque
sur ce point la jurisprudence de l'arrH Danner
(RO 47 11 p. 115) pour soutenir que les conditions de
l'art. 239 CO ne seraient pas remplies. D'apres cette
jurisprudence, le Tribunal
fMeral a declare inadmissible
en matiere de donation, le constitut possessoire, e'est-
a-dire une convention d'apres laquelle le donateur
demeure
Iui-m me en possession des objets donnes, en
vertu d'un titre special. Mais il a juge, dans le meme
arrnt, que la tradition s'operait valablement par transfert
de la mattrise effeetive
au sens de l'art. 919 Ce. En I'es-