574 Obligationenrecht. N° 87. cantonale le reIeve ä bon droit, on ne saurait assimiler completement l' espece actuelle aux deux cas en question. Quoi qu'il en soit du point de savoir si la difference des obligations assumees par les parties dans un contrat de vente et dans une simple promesse de vente suffirait ou non ä justifier une solution differente, ce qui distingue essentiellement l'espece actuelle des deux cas precites, c'est qrie tandis que les circonstances permettaient alors de contester qu'on se trouvat en presence d'un contrat simule, l'exception de simulation apparait au contraire comme fondee dans la presente cause. Pour refuter l'ar- gument tire de la simulation, i1 suffisait alors, en effet, de constater que, comme la partie non indiquee du prix se trouvait dejä. payee lors de la passation de l'acte, le prix qui y etait enonce correspondait bien ä ce qui res- tait du ä ce moment-la, de teIle sorte que l'engagement de payer cette somme devait etre considere comme l'ex- pression exacte et complete des ob.ligations incombant ä l'acheteur relativement ä cet element du contrat. Or on ne saurait en dire autant en l'espece actuelle. En efet, lorsque les parties declaraient s'engager, l'une ä. ahener, l'autre ä acquerir les immeubles pour le prix de 30000 fr., elles n'exprimaient pas leurs veritables inten- tions, car la difference de 4000 fra n'etait pas encore payee (Ia souscription ni la remise de la reconnaissance de dette ne pouvant evideJIlment etre assimilee ä. un payement), et, d'autre part, l'acheteur, aussi bien que le vendeur, savait pertinemment qu'il ne pourrait se liberer de ses obligations moyennant le seul versement de 30000 fr., mais qu'illui resterait encore ä. s'acquitter du montant de la reconnaissance de dette. Et les parties l'avaient si bien compris, qu'elles ont cru devoir rappeier expressement dans cette piece que la somme de 4000 fra Hait . due « pour solde du prix des immeubles que M. Hmtzy s est engage ä. ... vendre suivant promesse de ce jour». Ainsi les parties etaient bien d'accord de conclure Obligationenrechl. N° $8. 575 sur la base de 34 000 fr., mais au lieu de faire constater cet accord dans un seul et meme acte, dans la forme requise, elles ont en fait stipule Ie prix dans deux actes distincts et dont l'un seulement repond aux exigences legales. Or ce procede est evidemment contraire ä. la prescription de l'art. 216 al. 2 CO, qui exige l'observa- tion de la forme authentique en ce qui concerne tous les elements essentiels du contrat et n'est des lors pas res- pecte lorsque, sur run de ces points, cette forme n'a servi qu'ä la constatation d'une partie seulement des obligations incombant aux contractants. 4. - Quant ä la question de savoir ce qu'il en serait du cas OU la reconnaissance de dette n'indiquerait pas la cause de l'obligation, elle ne presente pas d'interet en l'espece et il n'est des lors pas necessaire de l'examiner. Le Tribunal fideral prononce: Le recours est rejete et l'arrtt attaque est confirme. 88. Sentenzs. 29 dicembre 1925 deUs. Ia Sezione civUe nella causa 'D'nione di Banehe Svizzere contro Xa.riotti. Sottrazione {li titoli dati in pegno ad una Banea e loro sosti- tuzione eon altn della stessa natura e qualita. Negato, nel caso in esame, un danno risultante da quest'operazione al debitore pignoratizio, quesLj, in base all'art. 423 CO, ha pero diritto all'arriechimento ehe la Banea ne ha conseguito. Interpretazione di questo disposto. 1 0 Causa contra Emilio ll1.ariotti, in Bellinzona. A. -Verso la fine deI 1908 la banca Credito Ticinese in Locarno apriva ad Emilio Mariotti un credito di 20 000 fchi. contro costituzione in pegno di diversi titoli, tra i quali 35 azioni deI Credito Italiano deI valore nominale di 500 lire. Il 7 novembre 1909 E. Mariotti contraeva presso 10 stesso istituto un altro

576 Obligationenrecht. No 88. mutuo di 40000 fehi. garantito da ipoteea. Nel 1912 il Credito Ticinese, senza avvisarne il debitore, dava in pegno alla Banca eautonale di Zurigo, a garanzia di obblighi propri, le 35 azioni deI Credito Italiano ehe, in seguito deI fallimento deI Credito Ticinese avve- nuto il 19 geunaio 1914, furono poi venduti aIl'incanto (pare 1'8 giugno 1915), con altri valori, dalla Banea di Zurigo ,a soddisfacimento deI proprio avere verso il Cre?ito Ticinese. Giä. precedentemente, il 20 marzo /28 apnle 1915, la Banea Svizzera-Amerieana (ehe in seguito feee fusione eoll'attriee attuale) aVeva rilevate le attivitä della massa fallimentare deI Credito Ticinese (dunque anehe la posizione verso i Mariotti), dietro corrisponsione deI 40 % ai creditori di Va classe edel 100 % ai creditori delle classi anteriori. Ma giä. prima ehe questa operazione fosse avvenuta, il 27 marzo 1914, l'amninistrazione fallimentare deI Cn."ditü Ticinese aveva diffidato Emilio Mariotti di solven entro 10 giorni il suo debito, ehe allora raggiungeva l'importo di 69 360 fchi. e di 6041 lire 85, eontro restituziolle dei titoli di garanzia, « i quali altrimenti sarebbero stati venduti ». La diffidante sotto- taeeva perö ehe parte di quei titoli (le 35 azioni deI Credito Italiano) era intanto stata data in pegno ad un terzo. Rispondeva il :\1ariottL il 1 0 aprile eontestando all'amministrazione fallimentare il diritto di porre i suoi titoli in vendita e prometteva « di regolare il tutto al piu presto, esselldo in trattative eon altra Banca per il rilievo della sua posizione presso il Credito ». Con lettera 22 aplile 1916 l'Amministrazione fallimentare deI Credito Ticincse insisteva per la liquidazione della • posizione fino al 30 aprile « altrimenti saremo eos- )) tretti a liquidare al meglio i titoli costituenti la ga- » ranzia... vi eonsigliano vivamente a ritirare i vostri » titoli eontro pagamento deI vostro debito ». Anehe questa eomunieazione non faeeva parola ehe parte dei titoli era stata sottratta, anzi, nel frattempo, giä venduta a favore della Banea fallita : laseiava inveee ObIigationenredlt. NI> 88. 577 supporre ehe il dossier Mariotti fosse intatto. Questi non avendo regolata la posi?jone neanche entro i1 ter- mine prefato. l' Amministrazione fallimentare insisteva di nuovo presso di lui eon lette ra 10 luglio 1916. n 18 settembre 1916 essa gli eomunieava ehe la Banea Svizzera-Americana era disposta ad assumere la sua posizione creditoria. Mariotti rispose il 22 seguente ehe era d'aeeordo eon questa operazione: (( darö l'auto- » rizzazione di vendere appena il mereato si sarn discre- » tamente rimesso. Intanto eonstato eon piaeere ehe le J) azioni deI Credito Italiano si sostengono bene ». Poehi giorni dopo (sembra il 27 settembre 1916), la Banca Svizzera-Americana aequistava. per ordine delI' Ammi- nistrazione fallimentare deI Credito Ticinese, daDa Banca Italiana di Seonto 35 azioni deI Credito Italiano a 575 lire (totali 20 215 lire 50), somma della quale essa addebitava, il 5 ottobre, l' Amministrazione mandante, aggiungendo ehe i titoli restavano in deposito presso la Banca di Seonto in Milano. B. -In seguito i rapporti giä. esistenti fra Emilio Mariotti eil Credito Ticinese furOllO proseguiti tra Mariotti e la Banca Svizzera-Amerieana. n 4 novembre 1918 Mariotti invitava Ia Banea a diehiarargli quali fossero esattamente i numeri delle azioni deI Credito Italiano al suo dossier. Rispondeva la Banea Svizzera-Amerieana eommieandogli, per la prima volta, ehe le azioni in questione erano state sottratte dal Credito Ticinese e ehe, in 10ro veee, erano state eomperate 35 altre azioni, le quali, naturalmente, non portavano i numeri delle azioni primitive. Replieava subito Mariotti ehe (e la distrazione dei titoli e il 10ro rimpiazzo era per lui eosa nuova l): ehe rendeva la Banea responsabile di tutti i danni : ehe si rifiutava di riconoseere non solo il eonto titoli, ma neppure quello ipoteeario, e ehe invitava la Banea a sottomettergli una proposta di bonale aeeo- modamento. C. -Donde la causa attuale, nella quale la Svizzera-

578 Obligationenrecht. N° 88. Americana (ora Umone di Banche), con petizione 9 ottobre 1920, chiedeva che Emilio Mariotti fosse condannato al pagamento di 60 657 fchi., cogli interessi al 6 % % dal 30 novembre 1918 (ultim{) C JC rilasciato al convenuto) ed accessori, e come meglio al precetto esecutivo N° 51 010 dell'Ufficio di Bellinzona. n convenuto contestava la domanda, opponendole conclusioni, delle quali, modificate a parecchie riprese nel corso della causa, si dira pi il sotto. 20 Causa contra gli Eredi tu Giov. l.Yariotti e Mariotti Emilio. A. -A garanzia di un conto corrente presso il prefato Credito Ticinese in Locarno,l'Ingegnere Giovanni Mariotti in Milano aveva deposto 62 azioni della Societa Lombarda per la Distribuzione dell'Energia Elettrica (chiamata, per abbreviazione, Societa « Vizzola »). Anche in questo caso, il creditore pignorati~o, Credito Ticinese, sottrasse dal dossier Giovanni Mariotti Ie azioni in questione. Secondo le asserzioni dei convenuti, 50 di esse sarabbero state date in pegno il 10 gennaio 1911 alla Banca Popolare di Luino e 12 aHa Bancaria in Milano il 10 luglio 1912. Con lette ra 22 maggio 1916 Ia Banca Svizzera-Americana scriveva a Giovanni Mariotti, che era disposta ad assumere la sua posizione verso la massa fallimentare deI Credito Ticinese a condizione che il debitore le firmasse un riconoscimento deI debito a C jC e che i1 fratello suo Emilio ne assumesse la garanzia solidale. Queste condizioni essendo state adempiute dal debitore e da Emilio Mariotti, la Banca Svizzera- Americana, rilevava il 10 giugno 1916 Ia posizione Giovanni Mariotti, dichiarando all'Amministrazione falli- mentare cedente « di aver ricevuto 12 azioni Vizzola, )) le quali, unitamente alle 50 ultimamente acquistate, » fanno 62 azioni Vizzola, che uniamo al dossier cauzionale » deI sig. Giovanni Mariotti I). R. -Della sottrazione di quei titoli edella 10ro Obligationenrecht. N° 88. 579 sostituzione, gIi Eredi Giovanni Mariotti, suecessi intanto al padre defunto, ebbero eonoscenza solo nell'agosto dei 1919, quando chiesero la comunicazione dei numeri dei titoli allora esistenti all'incarto. Avendo protestato i danni 10ro derivanti dalla manomissione dei dossiers, eon precetto esecutivo N° 24 572 dell'Ufficio di Locarno i debitori furono escussi per il pagamento di 84474 fchi. con interessi aI. 6 % ed un quarta % provvigione tri- mestrale dal 30 settembre 1919. Nel precetto esecutivo vien indicato come oggetto deI pegno: «N. 62 azioni Vizzola di nom. 500 lire.» n precetto essendo stato contestato, l'attrice Unione di Banche, successa alla Banca Svizzera-Americana, con petizione 30 gennaio 1920, citava in giudizio i debitori Eredi fu Giovanni Mariotti e Emilio Mariotti come loro fideiussore solidale, per il pagamento delle somme portate dal precetto esecutivo. C. -I convenuti contestarono la domanda, oppo- nendole delle conclusioni ehe, anche in questa causa, subirono vicende parecchie e delle quali si dira in seguitO. 3° Con sentenza 27 aprile 1925 il Tribunale di Appello deI Cantone Ticino pronunciava: « 1 ° La domanda della petizione di causa (incarto )) N° 799) e accolta nel senso che al conto corrente Emilio )) Mariotti deve essere accreditato il ricavo della vendita )) delle 35 azioni della Banca Credito ltaliano, in 550 fchi. » cadauna, valuta 8 giugno 1915. » § Il relativo C JC deve essere modificato in conse- )) guenza ed il sig. Emilio Mariotti paghera il saldo )) risultante. » 2° La domanda della petizione di causa (incarto )) N° 832) e accolta nel senso che al conto corrente Eredi » fu Giovanni Mariotti deve esse re aecreditato i1 ricavo » della vendita delle 50 azioni Vizzola in 818 lire cadauna. ) tramutato in franchi al corso dei giorno 29 gennaio » 1914, valuta al detto giorno. » § n relativo C /C deve 'essere modificato in conse- AB 51 11 -1925 39

580 Obligationenrecht. N0 88. » guenza ed i convenuti pagheranno il saldo risul- »)'tante. » 3° La tassa di giustizia di 1500 fchi., oltre le spese » giudiziali, di copie e bolli, sono caricate alla parte » attrice la quale rifondera 250 fehi. per ripetibili a cias- » cuna delle parti convenute. » 40 D _{questa sentenza ambedue Ie parti si appellarono al Tribunale federale nei modi e nei termini di legge. Nella discussione orale della causa, il rappresentante dell'attrice conchiuse domandando la conferma pura e semplice delle due domande. TI rappresentante delle parti convenute, ultimata l'arringa di risposta, deponeva le seguenti conclusioni : 1 ° TI dispositivo primo della sentenza quereiata e confermato colla variante ehe la valuta, alla quale deve essere determinato i1 rieavo della vendita delle 35 azioni Credito ltaliano da aeereditarsi ad Emilio Mariotti, e fissata al 19 gennaio 1914, giorno deI fallimento del Credito Ticinese. 2° TI dispositivo secondo della sentenza cantonale e confermato colla variante che le azioni VizzoIa, da aeereditarsi ai eonvenuti, sono portate a 62 e raeeredito per 12 di esse e da farsi al 19 gennaio 1914 e per Ie altre 50 al 29 stesso. 3° Spese a carieo dell'att}ce. Considerando in diritto : 1° Omissis. 2° Ristretta l'indagine entro i termini ehe risultano dal dibattito delle cause in questa sede,occorre esaminare, se e entro quali limiti la sottrazione dei titoli commessa dal Credito Ticinese possa costituire motivo di riduzione per compensazione delle somme v'antate dall'attriee nei confronti dei eonvenuti. a) Per quali ragioni l'istanza cantonale sia giunta ai dispositivi sopraindieati (deduzione dal debito dei eonvenuti deI valore dei titoli sottratti al momento Obligationenrecht. N° 88. 581 della Ioro realizzazione a favore deI Credito Ticinese) non risulta in mndo indubbio dai considerandi, assai suceinti. A pagina 3 in fine e 4 della sentenza cantonale viene asserito, che era dovere deI ereditore (Credito Ticinese) « di rendere edotto Mariotti Emilio del- » l'avvenuta distrazione dei titoli, dandogli eredito » della eventuale differenza fra il prezzo di realizzazione » dei titoli distratti e quello deI nuovo aequisto». Ma eon quest'argomentazione, ehe forma la base deI ragio- namento dell'istanza eantonale, punto si aeeordano i dispositivi della sentenza. Da quella premessa avrebbe logicamente dovuto essere inferito, non ehe l'attriee deve lasciar dedurre dai suoi erediti il rieavo dei titoli eomputato al momento della vendita, ma solo la diffe- renza tra questo rieavo e il prezzo di riaequisto. n dispositivo della sentenza non si eomprende se non supponendo ehe l'istanza eantonale abbia ravvisato nella sottrazione e poi nella vendita dei titoli la liqui- dazione delle posizioni Mariotti e quindi fissati al giorno della realizzazione i rapporti di dare ed avere fra le parti. Questo modo di vedere non puo essere ammesso. La liquidazione delle posizioni in questione non poteva avvenire ehe, 0 pacificamente, per aeeordo delle parti (pagamento deI debito da parte Mariotti e ritiro delle garanzie prestate) 0 in via di vendita forzata dei pegni da parte deI creditore ove, dietro rifiuto dei debitori, debitamente e tempestivamente diffidati, Ia Banca li avesse realizzati. Ma ne l'una ne l'altra ipotesi di liquidazione trova rjscontro nella fattispecie, come risulta dall'esposizione dei fattL DeI resto, se Ia Corte cantonale ha ritenuto il giorno della vendita dei titoli c eome quello della liquidazione delle posizioni, essa doveva Iogicamente ammettere ehe la riduzione doveva farsi, non dall'amontare attuale dei crediti in questione, ma da quello ehe avevano al momento della rea- lizzazione dei titoli. b) Omissis.

582 Obligationenrecht. N° 88. 3 0 Chiedesi se, non potendo venir ammessa per i motivi aecolti dalla sentenza querelata, la riduzione dei erediti non possa trovar conforto in altre eonsidera- zioni. a) f: fuori dubbio ehe, sottraendo i pegni dai loro dossiers per disporne nel suo interesse, il Credito Ticinese ha agito in modo illegale. Nella fattispecie non si tratta invero, .Come erroneamente affermano i convenuti, di una vera e propria dazione in suppegno (pignus pignoris), poiehe il Credito Ticinese ha dato in pegno a terzi, non il diritto di pegno ehe possedeva sui titoli in discorso, ma solo gli oggetti, da eui il pegno era eostituito. AppIi- eabile e dunque, non rart.· 899 invoeato dai eonvenuti, ma l'art. 887 CCS, pacifico deI resto essendo, ehe il Credito ha disposto delle eose impegnate senza il eonsenso dei debitori. Cosi facendo, esso si e reso eolpevole di atto illecito a sensi dell'art. 41 CO (WIELAND, C<>mmento all 'art. 590 note 1) e, in eoneorrenza, di violazione dell'obligo, eui il ereditore pignoratizio e tenuto in virtu deI eontratto di pegno stesso, di eustodire e conservare i pegni per restituirli al debitore al momento deI paga- mento deI debito 0 per realizzarli neUe forme di legge o nei modi previsti dal eontratto. Se altro non fosse avvenuto, i debitori avrebbero' quindi, per principio, ragione a risarcimento (art. 890 CCS; 42 e 97 CO). Senonehe, eome e pacifico, i pegni sottratti furon<> sosti- tuiti eon altri di eguale natura e di eguale valore nominale e questa sostituzione ha reintegrato 10 stato ehe esisteva prima ehe i titoli fossero distolti. Che i titoli di sostitu- zione non porti no i medesimi numeri dei primitivi, non monta. Titoli e valori sono muniti di numeri d'ordine solo per la loro identificazione ; la diversita dei numeri non ha nessuna importanza ne eeonomiea ne giuridiea. In queste condizioni non si seorge in ehe possa eonsistere il danno patito dai convenuti per la manomissione dei dossiers. Se danno ne segui, fu eliminato dalla reinte- grazione degli' incartL La soluzione potrebbe essere Obligationeurecht. N° 88. 583 diversa solo nel caso in cui, nel frattempo, e eioe nell'in~rvallo tra la sottrazione e la sostituzione, i debitori avessero inteso svincolare i titoli, pagando i debiti per i quali erano impegnati. Ma ciö non avvenne. Essi non ehiesero mai la liquidazione delle posizioni. Anzi, diffidati piil volte a pagare, si adoperarono ripetu- tamente (vedi stato di fatto) a proerastinare la liquida- zione, sia ehe non avessero i fondiper farle fronte, sia ehe sperassero in un rialzo dei valori impegnati, assai deprezzati, dal 1914 in avanti, per causa di guerra. b) Ond'e ehe le ragioni di riduzione 0 di compensazione vantate dai convenuti non possono trovar eonforto in un'azione per risarcimento dei danni che essi pre- tendono aver patit<>. Ma possono essere dedotte, entro determinati limiti, dall'art. 423 CO. Questo disposto mira ad impedire ehe chi assume una gestione, non nell'interesse deI padrone, ma nel propri<>, dalla gestione consegua arrieehimento. La giurisprudenza di questa C<>rte ha interpretato il disposto in modo lato, dando alle nozioni di « gestione » 0 di « padrone » una signifi- eazione assai ampia. Seeondo la pratiea,gli estremi di applicazione dell'art. 423 CO si verificano ogni qualvolta alcuno stipula un affare 0 passa ad atto giuridico cui non poteva addivenire senza violare diritti 0 senza illvadere la sfera giuridica altrui, traer.do poi profitto dall'atto indebito (RU 26 11 p. 39; 45 11 p. 206; 47 II p. 198). Si tratta, in sostanza, di una forma speciale dell'azione di arricehimento indebito. Quest'ipotesi trova riseontro nel easo in esame. n Credito Ticinese ha disposto delle azioni dategli in pegno dai convenuti nel proprio interesse, per garantire e taeitare obblighi propri. Esso ha violato, operando in tal modo, i diritti dei debitori pignoratizi ed ha intaccato la loro sfera giuridica (efr. speeialmente RU 4711 p. 198). Non e quindi ledto ehe l'attriee, la quale subentro nei diritti e negli obblighi deI Credito, da quest'operazione consegua arriechimento 0 vantaggio qualsiasi.

584 Obligationenreeht. No 88. 4 0 Dai motivi ehe precedono risulta : a) L'attriee deve lasciarsi dedurre dai suoi crediti (di 60 657 fehi. verso E.Mariotti e di 84 474 fehl. verso ,gli Eredi fu Giovanni Mariotti eogli interessi eome ai relativi preeetti esecutivi N° 51 010 dell'Ufficio di Bel- linzona e N° 24572 dell'Ufficio di Locarno),la differenza tra il prezzo al quale sono stati realizzati i titoli sottratti e quello per i quali furono riacquistati, il valore dei titoli dovendo essere computato al giorno di dette opera- zioni. b) I titoli esistenti nei dossiers dei convenuti rimangono loro proprieta ma, fino ad estinzione dei debiti restano gravati dal diritto di pegno a favore dell'attriee. c) Dai conti correnti dovranno essere stornati a favore dell'attrice i frutti (dividendi, eventualmente anche il valore dei diritti di opzione) accreditati ai convenuti durante il periodo di tempo intercorso tra la realizzazione ed il riacquisto dei titoli. d) DeI debito residuante a carieo degli Eredi fn Giovanni Mariotti, Emilio Mariotti e fideiussore solidale. 5° La querelata sentenza, troppo laeonica in fatto ed in diritto, non contenendo le constatazioni indispen- sabili per procedere al eomputo Qi dare ad avere nel senso suesposto, ne essendo possibile dedurre tali dati in parte contestati, dall'inincarto, la causa deve esser~ rinviata all'istanza cantonale per complemento d'is- truzione e nuovo giudizio. Essa dovra completare l'istruzione della causa e rendere nuovo giudizio anche intorno aHa controversia, se le azioni Vizzola sottratte siano state 62, eome pretendono i convenuti, e solo 50, come vuole l'attrice. NeHa plima ipotesi, l'iroporto da aecreditarsi ai convenuti in base alle considerazioni ehe precedono sara basato sulla differenza tra il prezzo di realizzazione e quello di riac- quisto di 62 azioni Vizzola e non solo di 50. Obligationenrecht. N° 88. 585 11 Tribunale jederale pronuncia : L'appellazione dei convenuti e respinta, quella del- l'attrice aromessa parzialmente nel senso dei motivi. La querelata sentenza 27 aprile 1925 della Caroera civile deI Tribunale di Appello e annullata e la causa e rinviata all'istanza cantonale per coroplemento d'istruzione e nuovo giudizio a sensi dei considerandi. I • I