446 ObIigationenreeht. N0 69. das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bem vom 3. Juni 1925 dahin abgeändert, dass der Beklagte zur Zahlung von 5000 Fr., nebst 5 % Zins seit dem heutigen • Tage, an den Kläger verurteilt wird. 69. Ixtrait de l'arret da 1a Ire Beetien civile du 9 nov(mbre 1926 dans la cause Velodtas S. A. contre Freixedas. Compensation (art. 120 et 125 chiff. 1 CO): S'agissant de deux prestations qui ne se peuvent compenser parce que n'etant pas de mme espeee, ni l'un ni l'autre debiteur n'est en droit de transformer par un aete unilateral la nature de l'une des prestations de maniere a rendre la compensation possible. A. -Au cours de l'annee 1919, Cristobal Freixedas a passe avec un sieur Peries, a Geneve, un marehe de 35 wagons de vin a livrer par envois eehelonnes. Pour garantir l'execution du marehe, Perhs deposa en mains du vendeur une somme de 21541,10 pesetas, qui ne devait servir qu'au paiement du prix des demiers wagons. Cristobal Freixedas chal'gea la S. A. Velocitas du trans- port de la marchandise avee ordre de ne la livrer a Peries que contre paiement comptant. En janvier1920, le vendeur expedia par les soius de Velocitas trois wagons de vin, en renouvelant l'ordre ei-dessus. Il tirait en meme temps sur Veloeitas un effet de change de 16445 fr. suisses, prix de son envoi. Peries, ne pouvant payer. ne prit pas livraison. Debi- teur de Veloeitas, illui eMa sa ereance contre Cristobal Freixedas, basee sur les versements effectues en mains de ce dernier. Velocitas disposa du vin destine a Peries. Peries tomba en faillite. Velocitas proposa un con- eordat a ses cl'eanciers. Cristobal Freixedas produisit pour le montant de la traite restee impayee. Le 5 jan- vier 1923, il fut avise que sa production etait ecartee. Le Tribunal homologua ·le concordat le 13 fevrier et Obligationenrecht. N° 69. 447 impartit un delai de 15 jours aux creanciers pour faire valoir en justice les pretentions contestees. B. -Par exploit du 14 mars 1923, Cristobal Freixe- das actionna Velocitas, en demandant que sa ereance fut admise au passif coneordataire de la Societe defen- deresse et celle-ci eondamnee a s'aequitter conformement aux conditions du contrat. La defenderesse a coneln au deboute du demandeur, en faisant valoir que, eessionnaire de Peries, elle etait en droit d'opposer en eompensation a Cristobal Freixedas une creance de 2998,64 pesetas, etablie par un compte que le vendeur avait dresse lui-meme 1e 20 fevrier 1920. Le Tribunal de premiere instance a, par jugement du 17 decembre 1924, condamne la Societe Velocitas en liquidation a payer au demandeur en monnaie de divi- dendes concordataires la somme de 16445 fr., plus 232 fr. 05 frais de commissions, escomptes et protet et 6 fr. 60 frais de poursuite. C. -La Cour de Justice civile a confirme ce juge- ment par arret du 16 juin 1925, motive en resume eomme suit: Contrairement aux instruetions formelles de son mandat, la dHenderesse a pris livraison du vin et en a dispose pour son propre compte. Elle doit supporte I' le prejudice ainsi cause au mandant (art. 397 CO), et elle u'est pas eu droit de eompenser la somme qu'elle doit au demandeur avec 1a somme deposee par Peries, aux droits duquel elle se trouve en vertu de la cession., Le de- pot etait en effet affecte d'une « condition d'indisponi- bilite» jusqu'a compIete execution du marche de 35 wagons. 01', le contrat n'a pas ete exeeute; au contraire, Peries l'a resHie en ne payant pas comptant et en refu- sant les trois wagons litigieux. D'ou il suit que la defen- deresse, n'ayant pas plus de droits que le cMant, ne saurait compenser sa dette avec une creance qui n'etait pas exigible. D. - La defenderesse a recouru contre ce.t arret an

H8 Obligationenrecht. N° 69. Tribunal federal, en reprenant ses cOI\clusions libera- toires. L'intime a conc1u au rejet du recours. Consideranl en droit : ..... 2.-Le litige porte uniquement sur la question de savoir si la creance du demandeur, incontestee quant a son montant, est eteinte par compellsation avec la creance plus elevee que la defenderesse lui oppose. Le demalldeur conteste que les creances soient compen- sables, vu la nature de sa pretention contre Velocitas. Les instances cantonales ont passe sous silence ce moyen. Sans doute dans sa replique a l'exception de compensa- Hon le demandeur a-t-il ornis de motiver son objection, mais il lui suffisait de l'articuler sur la base des faits de la cause pour que le juge dut en examiner le bien- fonde au regard des dispositions legales. Si la defenderesse etait encore en possession du vin, elle ne pourrait pas, vu l'art. 120 a1. 1 CO, opposer l'ex- ception de compensation a la demande en restitution de la marchandise, car les deux prestations ne seraient pas de « meme espece ». (Le droit de retention ue saurait meme s'exercer, art. 896 al. 2 ces .. ) En disposant de son chef du vin, la defellderesse a modifie la nature de la pretention du demandeur, qui ell est reduit a reclamer la contre-valeur de la marchan- dise confile au mandataire. Les creances sont done maintenant de meme espece et comme teIles pourraient se compenser. Mais admettre la compensatioll serait re- COllnaitre au debiteUl" la faculte d'ameIiorer sa posi- tion; juridique en forgeant par Ull acte unilateral, sans le consentement du creancier, une pretelltion compen- sable. 01' c'est la ce que I'art. 125 chiff. 1 CO veut preci- sement empecher : « Ne peuvent etre eteintes par com- pensation, les creances ayant pour objet soit la restitu- tion, soit la contre-valeur d'une chose deposee, soustraite sans droit ou retenue par dol. )) En l'espece, on peut assimiler a une « chose depo- Obligatiollenrecht. No 69. 149 see)) la marchandise confiee a la defenderesse avec l' ordre de ne s' en dessaisir que contre paiement comp- tant du prix. On n'est pas, a la verite, en presence d'un contrat de depot proprement dit, mais eette eonventioll fait implicitement partie du mandat, et les motifs qui ont conduit le legislateur a adopter la regle de l'art. 125 chiff. 1 CO justifient son application dans le eas parti- culier. Du reste, voulut-on mme ne pas admettre l'exis- tenee d'un depöt, l'art. 125 chiff. 1 n'en serait pas moins applicable, puisqu'il s'agirait en tout cas d'une chose « soustraite sans droit ». A teneur du mandat, la defen- deresse ne devait disposer de la marehandise qu'en fa- veur de Peries et seulement si la condition du paiement comptant se realisait, ce qui n'a pas He le cas. Le man-, dataire n'etait point autorise a vendre la chose a un tiers. En contrevenant a cette defense, il a « soustrait sans droit ») le vin. Le demandeur exige la reparation du dommage par lui subi ; en d'autres termes, il reclame la « eontre- valeur» de la chose soustraite. Des Iors, les creances opposees l'une a l'autre n'etaient pas compensables, et l'exception soulevee par la defenderesse se revele mal fondee deja par ee motif. 3. -Le rejet de l'exception se justifie d'ailleurs aussi par les motifs de l'arrH attaque. La creance opposee en compensation n'etait eu effet pas « exigible » (art. 120 a1. 1 CO). La somme remise au demandeur ne devait servir qu'au paiement des derniers wagons; ce point est acquis. Or, six wagons seulement ont ete livres sur 35. La defenderesse n'etait done en tout cas pas encore en droit de reclamer l'argent depose en garantie ----si en gene- ral Ia restitution du depot pouvait tre exige des l'ins- tant que le marche avait ete resilie par la faute de peries ... Le Tribunal fideral prollollce : Le reeours est rejete et l'arr~t attaque est confirme.