480 ObJigationenrecht. N° 74. au moment de la constitution, et l'on ne voit des lors pas en quoi ses droits non plus que ceux des tiers semient leses par le fait que le detenteur de l' action ne pourrait tre astreint a completer les versements. Les tiers sont, en fait, dans une situation plus avantageuse que dans le cas precedent puisque, en cas de refus du cessionnaire le paiement pourra tre reclame au souscripteur. ' De ce que 1a societe ne possede contre le detenteur du titre aucune action directe en paiement du non- verse, il ne suit pas toutefois qu'elle en soit toujours reduite a s'en prendre au souscripteur, ni que ses droits soient lies a la solvabilite de ce dernier. Car si le detenteur d. titre n'encourt jamais en principe aucune responsa- billte personnelle pour le non-verse, la loi acependant prevu que le titre 1ui-mme pourrait eventuellement tre appele a en repondre, en ce sens que les statuts peuvent prevoir qu'a defaut de paiement la societe aura le droit de faire proceder a l'annulation de l'action (cf. arte 634). Mais c'est a quoi en realite se reduisent les droits de la societe contre le detenteur du titre. 4. -Ne resulterait-elle pas deja de l'application ?es principes ci-dessus, que cette solution s'imposerait egalement en presence des regles relatives aux titres au porteur. 11 est, en effet, de l'esSence des titres de cette nature de n'emporter jamais que des droits, en ce sens tout au moins que la detention du titre ne saurait jamais, en elle-mme, ~tre envisagee.comme une cause suffisante d'obligations a la charge du detenteur (cf. arte 847 CO). La responsabilite de l'actionnaire ne saurait des lors re fodee sur la simple possession du titre ; elle suppose necessrurementune cause de plus que l'acquisition de l'~ction, a savoir precisement soit une participation directe au contrat de soeiete (souscription) soit la re- prise (expresse ou taeite) des engagements du titulaire precedent. 5. -i l'on applique ces principes en l'espece, il est manifeste que le defendeur n'ayant pris aucun Obligationenrecht. N° 75. 481 engagement envers la societe ni comme souscripteur, puisqu'il n'a acquis ses actions qu'apres la constitution de la societe et que d'ailleurs en cette qualite il pourrait se mettre au benefice d'une clause expresse des statuts, ni en vertu d'un contrat de reprise de dette, la preuve d'une teIle convention n'ayant pas ete rapportee ni mme entreprise, la societe ne possMe aucun droit contre lui. Ce motifetant suffisant pour justifier l'admission du recours, il n'ya pas lieu d'aborder l'examen des autres moyens. Le Tribunal IMiral prononce : Le recours par voie de jonction est rejete. Le recours principal est admis et le jugement attaque est reforme en ce sens que les conc1usions de la demande sont rejeUes. 75. Auszug a.us dem t1rteilder I. Zivilabteilung vom 17. November 1924 i. S. Axelrod gegen Vereinigte Zürcher Koltereien.A.. G. Konkurrenzverbot : Geschäftsverkauf mit Verpflichtung des Verkäufers, die abgetretenen Herstellungsverfahren während. 30 Jahren in der Schweiz nicht auszubeuten. Unsittlich-' keit ? Nichtanwendbarkeit der elausula rebus sie stantibus., A. -Im Jahre 1886 wurde in Zürich eine Firma N. Axelrod, Schweizerische Kefiranstalt, gegründet, die sich mit der Fabrikation und dem Handel in Milchpro- dukten aller Art befasste. Aus dieser Gesellschaft ist im Jahre 1908 die A.-G. Axelrod & Oe hervorgegangen, welcher der Kläger und sein Vater als Aktionäre und leitende Persönlichkeiten angehörten. Diese A.-G. 00- sass zwei Handelsmarken, unter deren Schutz sie ihre Produkte, speziell Kefir und Yoghurt, in den Handel brachte. Am 1. November 1909 schloss sie mit der Be- klagten, damals A.-G. Vereinigte Zürcher Molkereien,

482 Obligationenrecht. N° 75. einen Vertrag ab, wonach sie dieser die ganze Unter- nehmung, umfassend das Geschäftsinventar, die Kund- schaft, die zwei erwähnten Handelsmarken, das Recht, den Namen Axelrod als Warenzeichen zu gebrauchen und die Herstellungsverfahren für Kefir, Yoghurt, Kefir-Bazilin, Yoghurt-Maja und Yoghurttabletten ver- kaufte. Als Gegenwert zahlte die Beklagte eine A versal- summe von 60,000 Fr., sowie jährliche, auf dem Umsatz berechnete Beträge während 10 Jahren, die sich auf zirka 50,000 Fr. beliefen. Gleichzeitig wurde folgendes Konkurrenzverbot vereinbart : « § 7. Die Herren Paul und Alexander Axelrod ver- pflichten sich jeder für sich und seine Familie bei einer Konventionalstrafe von je 25,000 Fr. während der Zeit- dauer von dreissig Jahren vom 1. Dezember 1909 an gerechnet; a) auf dem Gebiete der Schweiz weder die in diesem Vertrage genannten, noch überhaupt irgendwelche Pro- dukte. welche die V. Z. M. A.-G. jetzt oder später führen, zu fabrizieren oder in den Handel zu bringen; b) während der gleichen Zeitdauer sich weder direkt, noch indirekt an einem in der Schweiz domizilierten Geschäft zu beteiligen oder zu' betätigen, welches die obigen Produkte fabriziert oder in den Handel bringt; c) während der gleichen Zeitdauer sich auch nicht an einem ausserhalb der SchwC;iz domizilierten Geschäfte zu beteiligen oder zu betätigen, welches den Export der mehrgenannten Produkte nach der Schweiz als Geschäfts- zweig kultiviert und so den V. Z. M. A.-G. Konkurrenz macht. § 8. Den Herren Paul und Alexander Axelrod ist ferner bei der nämlichen Konventionalstrafe von je 25,000 Fr. für den Einzelnen und für die gleiche Zeit- dauer von dreissig Jahren der Verkauf der bezüglich obiger Produkte bestehenden Herstellungsverfahren auf dem Gebiete der Schweiz verboten ; dagegen ist densel- ben der Verkauf dieser Verfahren im Ausland gestattet. » Obligationenrecht. N° 75. 483 Nach Abschluss dieses Vertrages begab sich der Klä- ger, Alexander Axelrod, der von Beruf .Maschinenine­ nieur ist, sich aber immer im väterlIchen Geschäft betätigt hatte, ins Ausland, und zwar zunächt nah Deutschland, wo er in verschiedenen MolkereIen die Yoghurtfabrikation einrichtete, und später na?h Russ- land wo er in Smolensk und Wologda FabrIken zur Her;tellung von kondensierter Milch eröffnete. Anlässlich der durch den Bolschewismus herbeigeführten staat- lichen Umwälzung wurden diese Betriebe nationalisiert und später stillgelegt. Im Mai 1919 kehrte der Kläger mit seiner Familie wieder nach Zürich zurück und ver- suchte dort seine Erfahrungen in der Milchbranche nutz- bringend zu verwerten, und zwar durch die Herstellung und den Vertrieb von Yoghurt-Käse, Yoghurt-Schoko- lade und eines HalbtrockenfeflDents. Er bemühte sich, die Beklagte für diese, angeblich von ihm entdeckn Herstellungsverfahren zu interessieren, erhielt ab,er ,,?e- derholt abschlägigen Bescheid. Die Beklagte berIef SIch auf das ge~äss Vertrag vom 1. November 1909 immer noch geltende Konkurrenzverbot. B. -Da eine Verständigung nicht erzielt werden konnte, erhob Axelrod beim Handelsgericht Zürich die vorliegende Klage mit dem Begehren, es sei festzustell:ll, dass das im Kaufvertrag vom 1. November 1909 verem- barte Konkurrenzverbot während der weitern Vertrags- dauer unverbindlich sei und insolange beschränkt bleibe : « a) auf die Herstellung und den Vertrieb von flüssi- gem Kefir und flüssigem Yoghurt in der Schweiz schlecht- hin, von Kefir-Bazilin, Yoghurt-Maja und Yoghurt- Tabletten in der Schweiz, gemäss den bei Vertragsab- schluss übergebenen Rezepten; b) auf die Betätigung in einem in der Schweiz domi- zilierten Geschäfte, welches die unter litt. a genannten Produkte fabriziert oder in den Handel bringt, und auf die Beteiligung an einem derartigen Geschäfte in der Schweiz;

484 Obllgationenrecht. N° '15. c) auf die Betätigung. in einem aUßserhalb der Schweiz domizilierten Geschäfte, welches den Export der unter litt. a genannten Produkte nach der Schweiz als Ge- schäftszweig kultiviert; d) den Verkauf der Herstellungsverlahren auf dem Gebiete der Schweiz, lediglich hinsichtlich der Pro- dukte It. litt. a. » Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend : Als er die Verpflichtung eingegangen sei, auf die sich die Beklagte heute berufe, um ihm die Herstellung und den Vertrieb von Produkten zu verbieten, die übrigens nicht als Konkurrenzprodukte im Sinne des Konkurrenzver- botes anzusprechen seien, habe er die Absicht gehabt, nach Russland auszuwandern, und deshalb sei ihm die Formulierung des Verbotes Nebensache gewesen. Unter den heutigen, völlig veränderten Verhältnissen sei diese Verpflichtung derart drückend geworden, dass ihm deren Einhaltung nicht mehr zugemutet werden könne. Gleichwohl verlange er nicht die Feststellung der Ungül- tigkeit des Verbotes schlechthin, sondern bloss dessen Beschränkung auf die der Beklagten wirklich verkauften Verlahren, und auch diesbezüglich mache er einstweilen noch eine Ausnahme für flüssigen Kefir und Yoghurt. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage: Von einer unsittlichen Abmachung könne, obwohl es sich um eine langfristige Verpflichtung handle, nicht ge- sprochen werden, weil das Verbot sachlich auf die im Vertrage näher bezeichneten Produkte beschränkt und durch die Bezahlung von 100,000 Fr. ein entsprechendes Äquivalent geboten worden sei. Ein weiterer Vorteil für den Kläger habe darin bestanden, dass er diesen Ver- trag im Auslande zu Reklamezwecken habe verwenden können ; dort hätten sich ihm denn auch gute Verdienst- quellen eröffnet. Wenn diese inzwischen versiegt seien, und er infolge der Kriegsereignisse und der Revolution in Russland des aus ausländischen Unternehmungen gezogenen Gewinnes verlustig gegangen sei, so könne sie dafür nicht verantwortlich gemacht werden. ObUgationenreeht. N° '15. 485 C. -Mit Urteil vom 5. Juni 1924 hat das Handels- gericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen. D. -Hiegegen richtet sich die Berufung des Klägers mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage im vollen Umfange, eventuell mit Bezug auf Yoghurt-Käse, Yog- hurt-Schokolade und das Halbtrockenferment zur Her- stellung von Yoghurt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. .
2. -Zu entscheiden ist einzig die Frage, ob das ver- einbarte Konkurrenzverbot für den Kläger inskünftig nur noch in beschränktem Umfange verbindlich sei. Er macht geltend, dasselbe sei für ihn angesichts der dreissig- jährigen Karenzzeit gleichbedeutend mit einem Verbot auf Lebensdauer und daher wegen übermässiger Be- schränkung seiner persönlichen Freiheit gemäss Art. 27 ZGB und Art. 20 OR von Anfang an teilweise nichtig gewesen, jedenfalls aber nach fast fünfzehnjähriger Dauer ungültig geworden. Nun kann zunächst keinem Zweifel unterliegen, dass diese Bestimmungen für die Frage der Unsittlichkeit der Konkurrenzklausel massgebend sind, trotzdem der Vertrag unter dem alten Recht abge- schlossen worden ist (Art. 2 SchlT). Dabei ist gemäss der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts davon auszugehen, dass der Ausdruck « gegen die guten Sitten verstossend )) in Art. 20 OR inhaltlich nichts anderes besagen will, als die Ausdrücke « unsittlich )) des Art. 17 aOR und « die Sittlichkeit verletzend» des Art. 27 ZGB, sodass der Entscheid gleich ausfallen muss, ob auf Art. 20 OR oder Art. 27 ZGB abgestellt wird. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, würde nun vorlie- gend eine unzulässige Beschränkung der persönlichen Freiheit des Klägers nicht nur die Vertragsstellung einer Partei berühren, sondern die Ungültigkeit des ganzen Rechtsgeschäftes nachsichziehen, sodass die gegenseitigen Leistungen nach den GrundSätzen von Art. 62 ff. OR zurückverlangt werden könnten, da ohne weiteres anzu-

486 ObHgationenreeht. N° 75. nehmen ist, dass die Beklagte den Vertrag ohne dieses Konkurrenzverbot nicht, beziehungsweise nicht zu den getroffenen Bedingungen abgeschlossen hätte (Art. 20 . Abs. 2 OR). Dieser Folge kann der Kläger nicht da- durch entgehen, dass er bloss die teilweise Unverbind- lichkeit des Verbotes anruft. 3. -Allein auch die Möglichkeit einer Abänderung des Vertrages im verlangten Sinne vorausgesetzt, könnte der Kläger mit seiner Anfechtung nicht durchdringen. Art. 27 ZGB will mit dem Ausschluss des Verzichts auf die Rechts-und Handlungsfähigkeit die Persönlichkeit vor dem Verlust dieser nach heutiger Rechtsanschauung notwendig mit ihr verbundenen Fähigkeiten schützen. Jedermann soll kraft dieser Persönlichkeitsrechte in gleicher Weise die Möglichkeit haben, am Rechtsleben teilzunehmen. Die damit garantierte persönliche Freiheit nun ist zwar unveräusserlich, nicht aber auch unbe- schränkbar. Darauf beruht ja einzig die Möglichkeit eines Rechtsverkehrs: die Bindung· der freien Persön- lichkeit in irgend einer Richtung ist notwendig mit dem Begriff der Obligation verknüpft und bildet auf wirtschaftlichem Gebiete das normale Mittel zur Er- reichung der vom Einzelnen erstrebten Zwecke und zur Aufrechterhaltung eines geordneten Gemeinschafts- lebens. Ihre Grenze findet sie in der Vereinbarkeit mit den guten Sitten. Nach herrschender Lehre und Praxis hat eine solche Bindung dann als unsittlich zu gelten, wenn dadurch die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Verpflichteten aufgehoben, oder doch in einem Masse eingeengt wird, dass er von derselben nicht mehr ge- hörigen Gebrauch machen kann, so namentlich bei Be- hinderung in der Ausübung des Berufes, d. h. der Ent- faltung und Ausbeutung erworbener Kenntnisse in einer Weise, dass dadurch seine wirtschaftliche Exi- stenz gefährdet wird. Eine derartige Einschränkung der persönlichen Freiheit des Klägers kommt jedoch vor- liegend nicht in Frage. Gemäss § 1 des Vertrages vom

1. November 1909 hat die A.-G. Axelrod & Oe, von Obligationenrecht. N° 75. 487 welcher der Kläger seine Rechte ableitet, der Beklagten das gesamte Geschäftsinventar, die Kundschaft, das Recht, den Namen Axelrod als Warenzeichen zu ge- brauchen, die zwei Handelsmarken und die Herstel- lungsverfahren für Kefir, Yoghurt etc. vkauft. Ge- genstand des Vertrages bildete somit die Ubertragung des Fabrikations-und Handelsgeschäftes mit allen den-. jenigen Bestandteilen, auf denen dessen Fortführung beruhte, also die Übertragung einer Gesamtsache, be- stehend aus körperlichen Sachen und immateriellen Gütern. Dass auch die letztern rechtsgültig zu dinglichem Recht übertragen werden konnten, kann einem Zweifel nicht unterliegen. Denn auch diese immateriellen Güter sind sachenrechtlicher, nicht personenrechtlicher Natur und wie körperliche Sachen des Rechtsverkehrs fähig (vgl. KOHLER, Encykl. d. Rechtsw. Bd I S. 622). Was speziell die Warenzeichen betrifft, sieht Art. 11 MSchG die Möglichkeit ihrer Übertragung mit dem Geschäftsbe- triebe, wie sie hier erfolgt ist, ausdrücklich vor. Dieser Geschäftsverkauf und die damit verbundene Konkurrenz- klausel nun aber bedeuteten für den Kläger keine Be- schränkung seiner Persönlichkeitsrechte im Sinne einer Behinderung in der Verwendung seiner Fähigkeiten und erworbenen Berufskenntnisse ; vielmehr lag darin lediglich ein Verzicht des Klägers auf die eigene Ausbeu- tung von in Ausübung seiner Persönlichkeitsrechte er- worbenen Gütern, nämlich der den Kaufgegenstand bildenden Verfahren und Marken, wie dies auch beim Verkaufe eines Patentrechts, eines Verlagsrechts etc. der Fall ist. Darin kann ein mit dem Rechte der Persön- lichkeit unvereinbares Rechtsgeschäft nicht erblickt werden. Dass sich der Käufer eine vorteilhafte Ausbeu- tung des übernommenen Geschäftes durch ein Konkur- renzverbot mit langer Karenzzeit sichern wollte, liegt auf der Hand. Auch ohne ausdrückliche Abrede wäre der Kläger übrigens verpflichtet gewesen, der Beklagten die Fortführung des Betriebes, soweit es in seinen Mitteln lag, zu ermöglichen, sie insbesondere, da die Kundschaft

488 ObHgationenrecht. N0 75. mitverkauft war, in die Beziehungen zu derselben ein- treten zu lassen, also selber keinerlei Geschäftsbeziehun- gen derselben Art mit ihr zu unterhalten (vgl. AS 24 II . 864; 27 II 550). Da sich das Verbot auf die Ausbeutung einer Sache bezieht, kam der Beschränkung auf das Gebiet der Schweiz lediglich Bedeutung für die Preis- bestimmung zu ; keinesfalls kann etwa aus dieser ört- lichen Begrenzung gefolgert werden, dass der Kläger bei späterer Unmöglichkeit der ihm erlaubten Ausbeutung im Auslande einen Anspruch auf eine neue Umschrei- bung des Verbotes erhalte, und ebensowenig lässt die Art der Preiszahlung darauf schliessen, dass die Überlas- sung der Kaufsache zeitlich eingeschränkt werden wollte. Die ausser der Aversalsumme von 60,000 Fr. verein- barten jährlichen Zahlungen während 10 Jahren be- deuteten einen Zuschlag zum Kaufpreis, dessen Ent- richtung der Beklagten durch die Verteilung auf gewisse Zeit erleichtert werden sollte. Endlich ergeben sich auch aus den Begleitumständen keinerlei Anhaltspunkte für eine die Ausbeutung der übertragenen Verfahren zeitlich beschränkende Parteiabrede. 4. -Hieran vermag auch die infolge des Krieges ein- getretene Veränderung der wirtschaftlichen Verhält- nisse nicts zu ändern. Die Anwendung der vom Kläger angerufenen clausula rebus sic stantibus ist hier schon deshalb ausgeschlossen, weil das Kaufgeschäft, im Zu- sammenhang mit welchem aas Konkurrenzverbot zu würdigen ist, vollumfänglich erfüllt wurde, und daher nachträglich nicht mehr abgeändert werden kann, ganz abgesehen davon, dass die Voraussetzungen hiefür gemäss den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz nicht gegeben wären. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Juni 1924 bestätigt. Obügationenrecht •. No 76. 489 76. Auszug aus dem Urteil aer I. Zivilabteilung vom 24. November 1924 i. S. Kiglin u. Gen. gegen Busar. Une r lau b t e H a n d 1 u n g; Haftung des Geschäfts- herrn, Art. 55 OR. Sorgfaltspßicht des Geschäftsherrn eines Automobilchauffeurs. A. -Am 13. Dezember 1920 gegen 5 Uhr nachmittags wurde die Klägerin Adele Buser, welche damals 5 Jahre und 3 Monate alt war, in derSt. Johannvorstadt in Basel vom Lastautomobil der Weinhandlung J. Mäglin über- fahren, wobei ihr das rechte Bein unterhalb des Knies vollständig abgetrennt wurde. Sie war im Begriff, mit ihrem achtjährigen Bruder Samuel von der Bäckerei Riggenbach nach der elterlichen Wohnung, welche sich beide in der St. Johannvorstadt, erstere im Hause Nr. 11, letztere in Nr. 30 befinden, zurückzukehren. Die Kinder Buser hatten ein Handleiterwägelchen, das sie mit sich führten, am Trottoirrand auf der Seite der ungeraden Hausnummern gegenüber dem Hause Nr. 30 stehen lasßen; Samuel Buser hatte die Strasse bereits überschritten, während seine Schwester auf dm Trot- toir wartete, bis ein von hinten, Richtung St. Johanntor- Totentanz, kommender Strassenbahnwagen vorbeige- fahren war. Hinter diesem kam das 6 m lange und l,85m. breite Mäglin'sche Lastautomobil einhergefahren, auf welchem rechts der Chauffeur Heinrich und links, neben ihm, Küfer Stühlinger sass. Nach der Darstellung der Klägerschaft musste nun das Automobil wegen des am Trottoirrand stehenden Handwägelchens in scharfem Bogen nach der gegenüberliegenden Strassenseite ab- biegen, sodass es quer über die Strasse zu stehen kam, und hernach, um weiterfahren zu können, eine Rück- wärtsbewegung ausführen, wobei die Klägerin, die auf diese Bewegung nicht gefasst war und gerade die Strasse überschreiten wollte, zu Boden geworfen und überfahren wurde. Die Beklagten dagegen stellen den Hergang so