Share transferee’s duty to pay unpaid capital is not automaticGénéré par IA

472 Obligationenrecht. N° 73. gnügungsfahrt weit über Münchenstein hinaus nach Grellingen. dann wieder an Münchenstein vorbei zurück nach Ruchfeld und neuerdings Richtung Reinach mit der Absicht, Münchenstein links liegen zu lassen, über- haupt nichts zu tun. Wenn auch einem Chauffeur, der einen Wagen irgendwohin verbringen soll, in gewissen Grenzen die Wahl des einzuschlagenden Weges freisteht und darum die Haftung des Geschäftsherrn nicht notwen- dig entfällt, wenn der Chauffeur nicht die kürzeste oder die gewöhnlichste Route verfolgt hat, so liegt doch eine Fahrt, wie sie hier unternommen wurde, gänzlich ausserhalb des erteilten Auftrages, weil sie gar nicht dessen Erfüllung zum Zweck hat. Vielmehr kann in einem solchen Falle der Chauffeur erst dann wieder als in Ausführung des erhaltenen Auftrages, d. h. in Aus- übung einer dienstlichen Verrichtung, begriffen gelten, wenn er sich auf einer ihm von Anfang an erlaubten Route nach dem vorgeschriebenen Ziel unterwegs be- findet. Nun behaupten die Kläger allerdings, Bürkli hätte bei korrekter Ausführung des Auftrages die Unfall- stelle passieren dürfen. Allein wenn dies auch richtig sein sollte, so befand er sich eben beim Eintritt des Unfalls nicht unterwegs nach .dem vorgeschriebenen Ziel, sondern stand im Begriff, seine Schwarzfahrt an MÜllehenstein vorbei fortzusetzen, sodass im kritischen Zeitpunkt von der Ausübung einer dienstlichen Verrich- tung seinerseits keine Rede sein kann. Daraus folgt die Abweisung der Klage. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vorn 22. April 1924 bestätigt.

74. Arrit 4e 1 Ire Seetion civUe 4u13 ootobre 1994 dans la cause ltocher contre Kanufacture 4'horlogerle Bevilar4 S. A- GO Art. 636 et 637. Gonditions auxquellns est subordonne pour le cessionnaire d'une action non entierement liMree l'obli- gation de completer les versements. A. -Le 27 novembre 1916 s'est constituee a Berne sous la raison sociale Renold Kocher St-Georges Watch Co. une societe anonyme du capital de 500 000 fr., divise en 1000 actions de 500 fr. Le but de la Societe etait d'acquerir et d'exploiter la fabrique d'horlogerie de Renold Kocher sise a Bevilard. Les statuts de la Societe contenaient notamment les dispositions suivantes: Art. 4. Le capital social est de 500 000 fr., divise en mille actions de 500 fr. chacune sur lesquelles le

% soit 300 fr. par action (au total 300000 fr.) a ete verse d'emblee lors de la constitution. Art. 5. Toutes les actions sont au porteur. Art. 12. Le 60 % du montant nominal des actions ayant He verse d'emblee, les souscripteurs d'actions sont personnellement liberes du 40 % restant; le titre seul repond de ee versement; il en repond en ee sens que tout retardataire serait deehu de son droit de sous- eripteur t d' aetionnaire et verrait son versement partiel aequis a la societe, avec faeulte pour eelle-ci d'emettre de nouvelles actions en remplaeement des actions ainsi annulees, le tout moyennant accomplissement des for- malites prescrites a l'art. 635 CO ... Le proces-verbal de l'assemblee constitutive constate d 'une part que le capital social Hait entierement souscrit, les souscripteurs etant MM. A. Brüstlein, A. Hass, H. Liechti, M. Fuchs et Mme J. Brüstlein, d'autre part que sur ledit capital une somme de 300 000 fr., soit le

% avait ete versee, chaque action etant d'ailleurs liberee a concurrence dudit taux.

N0 '14. La societe a achete la fabrique de Renold Kocher pour le prix de 336000 fr. Le 22 janvier 1919, Renold Kocher qui avait achete la totalite des actions de la Societe en a revendu 300 a Charles et Ernest Bucherer. Le 29 janvier 1919, l'assemblee generale des action- naires a apporte diverses modifications aux statuts. Elle a notamment decide de transformer la raison sodale en St-Georges Watch Co. S. A. , de transferer le siege de Berne a Bevilard (art. 1 er) et de reduire le capital sodal a 200 000 fr., ce dernier etant desormais constitue par 200 actions au porteur de 1000 fr. chacune (art. 4). Cette derniere disposition etait en outre modifiee en ce sens qu'll y etait decIare que le capital etait entiere- ment verse. Une assemblee tenue le 7 mars 1919 a decide enfin de donner a la societe le nom de Manufacture d'horlogerie Bevilard S. A. La Societe anonyme Renold Kocher St-Georges Watch Co. a ete inscrite au registre du commerce de Berue le 4 decembre 1916. L'avis de sa constitution a paru dans la Feuille officielle suisse du commerce le 8 decembre 1916. Les modifications apportees aux statuts pnt ete annotees au -registre du commerce de Moutier et ont ete duement publiees. B. -La Manufacture q'horlogerie Bevilard S. A. a ete declare en faillite le 3 mars 1920. Constatant qu'au moment OU Kocher avait acquis la totalite des actions, celles-ci n'etaient liberees qu'a con- currence de 410500 fr. (premier versement: 300,000 fr., second versement: 110 500 fr.), la masse a ouvert action contre Kocher en concluant a ce qu'll fUt con- damne a lui payer 35 800 fr., representant le non-verse sur les 200 actions dont il etait reste possesseur. Kocher a conc1u au deboutement de la masse, en invo- quant d'une part le fait que dans un autre proces pendant entre les mnes parties la masse aurait declare renoncer Ohligatlonenrecbt.No 74. 475 areclamer aux actionnaires le montant non-verse des actions et en faisant valoir, d'autre part, divers moyens qu' on peut resumer comme suit: a) le defendeur n'etait plus actionnaire au moment de l'ouverture de l'action; b) les actions de la Manufacture d'horlogerie Bevilard S. A. ont ete entierement liberees, en partie par des versements, en partie par l' effet de la rMuction du capital social; c) le defendeur n'a souscrit a aucune action et le seul fait qu'll a ete detenteur d'actions de la societe ne suffit pas a engager sa responsabilite; d) les statuts prevoient expressement (art. 12) que le titre seul repond du montant non-verse. C. -Par jugement du 15 novembre 1923, la Cour d'appel du canton de Berne a alloue a la demanderesse ses conclusions en precisant que la somme de 35 800 fr. serait affectee au paiement des personnes qui etaient creancieres de la societe a la date de la rMuction du capital social et condamne le defendeur aux depens. D. -Le defendeur a recouru en reforme en reprenant ses conclusions liberatoires. La demanderesse s'est jointe au recours en concluant a ce que le jugement soit reforme dans le sens de l'ad- mission pure et simple des conclusions de la demande. Considerant en droit:

1. -L'argument capital du defendeur et qu'il a repris a I'appui de son recours consiste a soutenir que n'ayant souscrit a aucune part du capital social et n'ayant jamais ni directement ni indirectement assume l' obligation de payer le non-verse, II est libre de tout engagement envers la sodete et ne saurait, par conse- quent, tre astreint au paiement des sommes reclamees. Pour refuter cette argumentation, l'instance cantonale declare que l'obligation de l'actionnaire de completer les versements est une obligation legale inherente a la

476 Obligatlonenreeht. N° 74. qualite de societaire et qui se transmet en mnme temps que l'action elle-mne. Cette opinion est, il est vrai, soutenue en doctrine (cf. BACHMANN, art. 636 rem.4). Qu'elle puisse se justüier de lege lerenda, cela n'est pas contestable, mais ce qu'll importe de rechercher en l'espece, c'est si elle est fondce au regard des textes actuels. 2. -Abstraction faite des considerations qui pour- raient tre tirees de la nature de l'action et qui seront examinees ci-dessous, ce qu'il y a lieu de relever tout d'abord, c'est que la these de l'instance cantonale sup- poserait en fait une derogation aux principes generaux, de teIle sorte qu' elle ne pourrait se justifier que par un texte expres. D'apres les principes generaux, en effet, la 'novation ne se presumant pas, la substitution d'un debi- teur a un autre dans un rapport contractuel necessite:

l'engagement du nouveau debiteur de rependre la dette et, 2

l'acceptation de ce nouveau debiteur par le creancier, autrement dit, en matiere de societe, un arrangement direct entre la societe et le cessionnaire du titre. Or, non seulement, Ia loi ne renferme aucune disposition dcrogeant acette regle, mais il ressort claire- ment des art. 636 et 637 CO que le Icgislateur a bien entendu demeurer sur le terrain des principes. Soit rart. 636 soit l'art. 637 se rcfnrent en effet, au contrat de reprise de dette. L'une relative aux actions nomina- tives, dispose que tant qu'UIfe action n'est que partielle- ment liberee J'actionnaire qui la transfere demeure ob- lige au paiement du solde cl mo ins que la sociiU n' accepte en son lieu et place le cessionnaire et releve le cidant de ses engagements , l'autre, concernant les actions au porteur, prevoit non :rnoins formellement que mnme apres le versement du 50 % de la valeur nominale de l'action le souscl'ipteur ne peut tre personnellement libcrc qu' autant que les statuts primitifs le permettent expressement , ce qui prouve egalement qu'il ne peut tre libcre sans le consentement de la Socrete. Obligationenrecht. N° 74. 477 On aurait pu, il est vrai, concevoir un systeme d'apres lequel la cession d'une action, sans liberer le cedant (celui-ci etant naturellement suppose debiteur du non- verse), aurait ce resultat de donner ala societe un debi- teur de plus en Ia personne du cessionnaire et ainsi de suite au fur et a mesure des cessions, de teIle sorte que chacune d'elles augmentant le nombre des debiteurs, il se formerait une chaine de responsabilites allant du souscripteur primitif au detenteur actue!. Toutefois rien non plus n'autorise a dire que le legislateur suisse se soit rallie acette solution. 11 est en effet vraisemblable que si tel avait et6 le cas la loi n'aurait pas manque (a l'ex- emple des legislations qui ont elles adopte ce systeme ; Deutsches Handelsgesetzbuch 218-220; cf. STAUB, Kommentar, rem. ad 218-220), d'une part de fixer l'ordre dans lequelles divers cessionnaites devaient tre attaques et, d'autre part, de regler le droit de recours des cessionnaircs entre eux. Or non seulement la loi n'a rien dispose a ce sujet, mais elle a expressement prevu la faculte pour le souscripteur de se liberer par le jeu des dispositions relatives au contrat de reprise de dette (cf. art. 636 et 637). 3. -Si 1'0n part de ces donnees, il est clair que l'acquisition d'ulle action, qu'il s'agisse d'ailleurs d'une action nominative ou d'une action au porteur, ne suffit pas a elle seule a rendre l'acquereur responsable du non- verse, mais qu'il fautIpour cela que l'acqucreur ait, expressement ou tacitement, pris l'engagement de payer a la place du cMant. Pour les actions nominatives cette solution ne presente aueun inconvenient, la preuve de l'engagement du tiers resultera generalement sans autre de l'inscription de l'aequereur dans les registres de la societe. Par la, en effet, se manifestera d'une maniere suffisamment daire l'intention du nouveau societaire d'assumer les obligations de celui auquel il succede. Suivant les dispositions des statuts et les conditions auxquelles est subordonne le

478 Obligationenrecht. No 74. transfert des aetions. il appartiendra d'ailleurs a la soeiete de prouver qu'elle n'a pas pour autant perdu ses droits contre le cMant. Il en est sans doute differemment en ce qui concerne les titres au porteur en ce sens que la preuve d'une reprise par l'acquereur de l'obligation ineombant a l'actionnaire responsable sera plus diffieile a rapporter. Mais cela n'est pas une raison suffisante pour se departir des prineipes. Si l'on examine les eonsequences auxquelles ils eonduisent ou constate d'ailleurs qu'ils ne sont in- eompatibles ni avee les internts de la societe ni avec eeux des tiers. Deux situations peuvent en effet se presenter : ou bien les statuts prevoient expressement, comme c'est le cas en l'espece, que le souscripteur sera Iibere de toute obligation personnelle apres versement d'une certaine part du montant de l'action -et une teIle clause est licite ä. condition qu'elle ait figure dans les statuts pri- mitifs et que le montant des versements atteigne au moins le 50 % de la valeur nominale de l'action (art. 636 al. 3) -ou bien les statuts ne contiennent aucune disposition ä. ce sujet. a) Dans le premier cas, il est clair quelsi la soeiete ne possede plus de droit contre le souscripteur, elle ne saurait en avoir davantage contrc le cessionnaire. On ne voit pas en effet en vertu de. quel principe elle pourrait, par un acte auquel par hypothese mnme elle reste abso- lument etrangere, recuperer contre le cessionnaire un droit qui a cesse d'exister ä. la charge du souseripteur cedant car, d'autre part, il va de soi que si ce dernier est libere de toute obligation envers la societe, il ne lui viendra pas ä. l'esprit de stipuler en son nom une obli- gation quelconque en faveur de la societe. L'argumen- tation de l'instance cantonale consistant ä. dire que seul le souscripteur est en droit de se prevaloir de la clause liberatoire des statuts apparait done comme non fondee, et elle aboutirait d'ailleurs ä. un resultat evidemment Obligationenrecht. No 74. 479 contraire a l'essence du contrat de societe, c'est-a-dire ä. une inegalite flagrante entre les actionnaires da la repartition des charges sociales. En effet, de de?x actlOn- naires run qui aurait acquis ses actions posteneurem:nt ä. la constitution de la societe pourrrut se VOIr astremt a compierer les versements, tandis que l'autre serait en droit de s'y refuser, en se contentant d'excipe de sa qualite de souscripteur. Pour ce qUl ent d tiers, d'autre part, i1 serait illogique que leur SItuatIon put dependre du fait que les souscnpteurs ont .ou n'ont pas fait usage de leur faculte de ceder leurs tItres, et c est a quoi pourtant l'on aboutirait en admettant la these de l'instance cantonale. Au surplus, s'il est vrai que les tiers ont le droit strict de n' tre pas trompes et, en prineipe, de pouvoir exiger que le capi usedr: soit paye, Hs n' ont droit eependant, en, defmI.tIve,. u ä. ce qui a ete annonce. Or en presenee d une diSposlnon des statuts prevoyant expressement que les souscnpteurs seront liberes de toute responsabilite au-delä. du verse- ment d'une certaine part du montant de l'action,. ils doivent necessairement se dire qu'en fait le eapltal social ne depassera pas le pourcnnt prevu et. ainsi, ue ment prevenus par les publicatIon legale , ils eraInnt mal venus ä. venir plus tard se plamdre d une SItuation qu'ils ont librement aceeptee. b) Lorsque, par contre, les statuts ne eontiennent pas la dause liberatoire au profit du souscnpteur, 11 resulte des principes exposes ci-dessus que, sou resene de la preuve d'une reprise de dette. par le cesslOnnarre, la societe a pour seul et unique deblteur le SOUsc?pteur de l'action. Cette solution n'est pas davantage mcom- patible avec les droits de la societe nnn plus q ' vee les internts legitimes des tiers. Pour les tier , aUSSl len que pour la sodete ce qui importe en pareil cas c ent ue subsiste l'obligation qui a ete prise lors de la souscnpnon. Or tant que le souscripteur primitif reste te?u, la ltu tion de la societe demeure en realite telle qu elle eXIstalt AS 50 II -1924

au moment de la constitution, et ron ne voit des lors pas en quoi ses droits non plus que ceux des tiers seraient leses par le fait que le detenteur de l' action ne pourrait re astreint a completer les versements. Les tiers sont, en fait, dans une situation plus avantageuse que dans le cas precedent puisque, en cas de refus du cessionnaire le paiement pourra tre reclame au souscripteur. ' De ce que la societe ne possede contre le detenteur du titre aueune action directe en paiement du non- verse, il ne suit pas toutefois qu'elle en soit toujours reduite a s' en prendre au souscripteur, ni que ses droits soient lies a la solvabilite de ce dernier. Car si le detenteur d . titre n'encourt jamais en principe aueune responsa- bllite personnelle pour le non-verse, la 10i acependant prevu que le titre lui-mfune pourrait eventuellement tre appeIe a en repondre, en ce sens que les statuts peuvent prevoir qu'ä defaut de paiement la societe aura le droit de faire proceder ä I'annulation de l'aetion (cf. art. 634). Mais c'est a quoi en realite se reduisent les droits de la soeiete contre le detenteur du titre. 4. -Ne resulterait-elle pas deja de l'applieation des principes ci-dessus, que cette solution s'imposerait egalement en presence des regIes relatives aux titres au porteur. II est, en effet, de l'essence des titres de cette nature de n'emporter jamais que des droits, en ce sens tout au moins que la detention du titre ne saurait jamais, en elle-mnme. tre envisagee.eomme une eause suffisante d'obligations a la charge du detenteur (cf. art. 847 CO). La responsabilite de l'actionnaire ne saurait des lors tre fondee sur la simple possession du titre ; elle suppose necessarrement une cause de plus que l' acquisition de l' etion, ä savoir precisement soit une participation directe au contrat de societe (souseription) soit la re- prise (expresse ou tacite) des engagements du titulaire precedent. 5. -Si 1'0n applique ces principes en l'espece, il est manifeste que le defendeur n'ayant pris aueun

engagement envers la societe ni comme souseripteur, puisqu'il n'a aequis ses actions qu'apres la constitution de la societe et que d'ailleurs en cette qualite il pourrait se mettre au benefice d'une clause expresse des statuts, ni en vertu d'un contrat de reprise de dette, la preuve d'une teIle convention n'ayant pas ete rapportee ni mnme entreprise, la societe ne possede aueun droit contre lui. Ce motifetant suffisant pour justifier l'admission du recours, il n'ya pas lieu d'aborder l'examen des autres moyens. Le Tribunal IMiral prononce: Le recours par voie de jonction est rejete. Le recours principal est admis et le jugement attaque est reforme en ce sens que les conclusions de la demande sont rejetees. 75. Auszug aus clem lJrteUder I. ZivilabteUung vom 17. November 1924 i. S. Axelrod gegen Vereinigte Zürcher Kolkereien A. G. Konkurrenzverbot : Geschäftsverkauf mit Verpflichtung des Verkäufers, die abgetretenen Herstellungsverfahren während 30 Jahren in der Schweiz nicht auszubeuten. Unsittlich-' keit ? Nichtanwendbarkeit der elausula rebus sie stantibus.: A. -Im Jahre 1886 wurde in Zürich eine Firma N. Axelrod, Schweizerische Kefiranstalt, gegründet, die sich mit der Fabrikation und dem Handel in Milchpro- dukten aller Art befasste. Aus dieser Gesellschaft ist im Jahre 1908 die A.-G. Axelrod Oe hervorgegangen, welcher der Kläger und sein Vater als Aktionäre und leitende Persönlichkeiten angehörten. Diese A.-G. be- sass zwei Handelsmarken, unter deren Schutz sie ihre Produkte, speziell Kefir und Yoghurt, in den Handel brachte. Am 1. November 1909 schloss sie mit der Be- klagten, damals A.-G. Vereinigte Zürcher Molkereien,