26 ObHgationenrecht. N° 7. C'est en vain que le demandeur cherche; dans le recours, a tirer un argument de la mention « valeur reue en marchandise» qui figure sur l'effet. C'est Ia une simple clause usuelle qui ne saurait subordonner l'obligation de change a la validite du rapport de droit qui a donne lieu a la creation de l'effet. Dans ces conditions, le demandeur ne peut pas oppo- ser a son creancier Lemaitre, porteur regulier de l' effet, les exceptions tirees de l'inexecution des obligations incombant au vendeur de l'automobile. C'est contre le vendeur personnellement que George doit agir. Le Tribunal /idiral prononce: Le recours est rejete et l'arrt attaque est confirme. Obligationenrecht. N° 8. 27 8. Urteil dar n. Zivi1&bteUung vom 14.· Feb1'U&r lSa4 i. S. Gräf &; Bcblechter A.-G. gegen Ernst Surber &; Oie. D aue r der Pro z e S s voll mac h t. Wirksamkeit der von dem von der klagenden Kollektivgesellschaft bevoll- mächtigten Anwalt in deren Namen erklärten Berufung, obwohl ihr Geschäft schon vorher auf eine neugegründete Aktiengesellschaft übergegangen und sie im Handelsre- gister gelöscht worden war. Bedeutung der Einsprache des Beklagten gegen die Fortsetzung des Prozesses. üR Art. 35, 405 (Erw. 1). Durch das N ach 1 ass ver f a h ren über den Schuldner einer Forderung in ausländischer Währung wird diese nicht in schweizerische Währung umgewandelt, selbst wenn der Sachwalter sie im Inventar umgerechnet hat. SchKG Art. 67 Ziff. 3, 211, 299, 304 (Erw. 2). Ort I ich e R e c h t san wen dun g; Frage der An- rufung schweizerischen Rechts im Prozess. Bedeutung des Erfüllungsorts. Anerkennt der Verkäufer, wegen Nicht- lieferung den von ihm geforderten Schadenersatz zu schul- den, ist er aber mit der Leistung des Schadenersatzes säumig, so beurteilen sich die Folgen dieses Verzuges nach dem Recht des Erfüllungsortes für die Schadenersatzverpflich- tung, ohne Rücksicht darauf, welches der Erfüllungsort für die ursprüngliche Verpflichtung des Verkäufers (Lieferung) war. Rückweisung zu neuer Entscheidung in Anwendung ausländischen Rechts. OR Art. 74 Ziff. 3 ; üG Art. 56,57,83 (Erw. 3). A. -Die Beklagte hatte sich gegenüber der Klägerin, der offenen Handelsgesellschaft Gräf & Schlechter in Barmen, zur Lieferung von Garnen gegen Bezahlung in deutscher Währung verpflichtet, war jedoch nicht in der Lage, rechtzeitig zu erfüllen. Infolgedessen stellte ihr die Klägerin am 18. März 1922 eine « Schaden- ersatzrechnung » im Betrage von Mark 1,358,110.20, welche die Beklagte nicht bestritt. Am 21. März bewilligte das Bezirksgericht Zürich der Beklagte n eine Nachlasstundung. Auf den Schuldenruf des Sach- walters hin meldete die Klägerin Schadenersatz au s Nichtlieferung verkaufter Garne im Betrage von

28 Obligationenrecht. N° 8. Mark 1,578,081.10 an .... Der Sachwalter liess die For- derung in vollem Umfang im « K9llokationsplan» zu und rechnete sie dabei zum Kurse von 1.80 um,. was Fr. 28,405.45 ergab. Die Beklagte erklärte gegen- über dem Sachwalter, diese Forderung anzuerkennen. In der gerichtlichen Verhandlung über den Nachlass- vertrag vom 30. August 1922 verlangte die Klägerin Um- rechnung ihrer Markforderung in Schweizerwährung zum Kurse von 1.80 = dem Kurse des Tages der Bewilligung der Nachlasstundung. Am 6. September 1922 bestätigte das Bezirksgericht Zürich den von der Beklagten vor- geschlagenen Nachlassvertrag auf der Basis von 25 % und setzte der Klägerin eine Frist zur Klage auf Anerkennung der geltend gemachten Kursdifferenz an .... Am 11. Oktober sodann übersandte der Sach- walter dem Vertreter der Klägerin einen Check über Mark 399,352.50 (Nachlassquote der Forderung von Mark 1,597,410 inkl. Zins). Innert der angesetzten Frist strengte die Klägerin Klage an mit dem Antrag, ... die Beklagte sei zu verurteilen zur Zahlung der Kursdifferenz zwischen dem Tag der Bewilligung der Nachlasstundung (1.80) und dem Tag der Bezahlung "(0.19?) bezüglich ihrer· Nachlassquote von 25% der Gesamtforderung. Nach dem Protokoll des Bezirksgerichts führte die Be- klagte dort aus: c( Rech!lich handelt es sich um eine Schadenersatzforderung, also eine Geldschuld. Sowohl nach deutschem wie schweizerischem Recht sind Geldschulden. Bringschulden. Erfüllungsort für Bringschulden ist der Wohnort des Gläubigers. BGB § 270 und Art. 74 OR. II B. -Durch Urteil vom 4. Juli 1923 hat das Ober- gericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen. Erwägung 2 dieses Urteils lautet : c( Mit der Vorinstanz ist anzunehmen, dass die Parteien, indem sie keine Ausführungen über fremdes Recht machten, trotzdem der Wohnort der Gläubigerin und daheriger Erfüllungsort Obligationenrecht. N° 8. 29 Barmeß ist (s. BGB § 270 und OR 71.1), sich dem s<;hweizerischen Recht haben unterziehen wollen. Die Frage der Rechtsanwendung braucht um so weniger ge- prüft zu werden, als nic~ts dafür vorliegt, dass die nach- stehenden Gesichtspunkte nach deutschem Rechte in abwehrendem Sinne entschieden werden müssten. )) C. -Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht eiljgelegt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage in vollem Umfang. D. - Am 6. September erhob die Beklagte Ein- sprache gegen die weitere Durchführung des Prozesses mit der Begründung, dass die klägerische Firma zufolge Löschung im Handelsregister untergegangen sei. In der Tat war die offene Handelsgesellschaft Gräf & Schlechter schon am 12. April 1923 im Handelsregister von Barmen gelöscht worden mit dem Vermerk, das Geschäft sei auf die Firma Gräf & Schlechter Aktien- gesellschaft übergegangen, welche am 6. Februar 1923 iin Handelsregister eingetragen worden war. E. -Am 5. Oktober legte der Anwalt der Klägerin Vollmacht dieser Aktiengesellschaft vor und erklärte namens derselben, dass sie in den Prozess eintrete, sofern dies edorderlich sein sollte. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -Es kann dahingestellt bleiben, ob die von der Beklagten erst vor Bundesgericht geltend gemachte Tatsache, dass die klagende offene Handelsgesellschaft Gräf & Schlechter erloschen sei, die freilich das Pro- zessverhältnis betrifft, nicht gemäss Art. 80 OG doch unberücksichtigt bleiben müsse, da sie schon wäh- rend des Verfahrens vor der Vorinstanz eingetreten und nur deshalb nicht noch in jenem Verfahren geltend gemacht worden ist, weil sie der Beklagten erst später bekannt geworden zu sein scheint. Denn der Umstand dass der seinerzeit von dieser Gesellschaft bevollmäch- tigte Anwalt die Berufungserklärung in deren Namen

30 Obllgationenrecht. N0 8. abgegeben hat, obwohl sie infolge Löschung im Handels- register längst erloschen war, hat jedenfalls nicht die Unwirksamkeit der Berufung zur Folge. Gemäss Art. 35 OR erlischt die von einer in das Handelsregister ein- getragenen Gesellschaft durch Rechtsgeschäft erteilte Ermächtigung mit deren Auflösung -ebenso wie die von einer physischen Person erteilte Ermächtigung mit deren Tod -nur dann, wenn nicht das Gegenteil (vereinbart ist oder) aus der Natur des Geschäfts her- vorgeht. Bei der Prozessvollmacht ist nun anzunehmen, dass sie für die ganze'Dauer des Prozesses gelten soll- was', natürlich deren Widerruflichkeit nicht ausschliesst. Überdauert somit die Prozessvollmacht gegebenen- falls die Auflösung -der Handelsgesellschaft (bezw. den Tod der physischen Person), welche sie erteilt hat, so kann der Bevollmächtigte aus ihr doch nicht die Befugnis herleiten, den Prozess im Namen des Rechts- nachfolgers (Geschäftsübernehmers. Erben) fortzuführen, der ihm ja keinerlei Vollmacht erteilt hat. Vielmehr vermag der Bevollmächtigte auf Grund jener Vollmacht den Prozess nur im Namen der bisherigen Partei fort- zusetzen. mag diese auch nicht mehr existieren, mit der Massgabe freilich, dass das auf deren Namen ge- fällte Urteil gegenüber dem Rechtsnachfolger wirksam, ist. Den Interessen des Gegners ist genügend Rechnung getragen, wenn ihm zug~tanden wird, verlangen zu dürfen, dass sich der Rechtsnachfolger über die Weiter- führung des Prozesses erkläre und allfällig auch seiner- seits Vollmacht erteile. Ist dies wie vorliegend geschehen, so wird der Prozess dann auf den Namen des Rechts- nachfolgers fortgesetzt und ist das Urteil auf seinen Namen auszufällen. 2. -Die Frage, welchen Einfluss auf ein Schuld- verhältnis das in der Schweiz über, den Schuldner durch- geführte Nachlassverfahren ausübe, ist gemäss dem für das Prozessrecht allgemein anerkannten Territo- rialprinzip nach schweizerischem Recht zu entscheiden. I I I Obligationenrecht. N° 8. 31 Infolgedessen ist gemäss Art. 56 OG die Berufung jeden- falls' insoweit zUlässig, als sie sich gegen die Annahme der Vorinstanz richtet, der Klageanspruch lasse sich weder aus der Eröffnung des Nachlassverfahrens über die Beklagte, noch insbesondere aus der Art und Weise der Behandlung der Forderung der Klägerin in diesem Verfahren durch den Sachwalter herleiten. Dagegen erweist sich die Berufung in diesen Punkten als unbe- gründet. Richtig ist freilich, dass Art. 67 Ziff. 3 SchKG, wonach der Gläubiger, die Betreibungssumme in gesetz- licher Schweizerwährung anzugeben hat, auch im Kon- kursverfahren entsprechende Anwendung zu finden hat. mit der Massgabe, dass gemäss Art. 211 SchKG Kon- kursforderungen. welche zwar eine Geldzahlung, aber in anderer als schweizerischer Währung zum Gegenstand haben, in Geldforderungen schweizerischer Währung von entsprechendem Wert umzuwandeln sind. Dies erweist sich als unerlässlich deshalb, weil der Ver- wertungserlös, welcher zur verhältnismässigen Be- richtigung der Schulden des Kridaren zu dienen, be- stimmt ist, regelmässig in schweizerischer Währung erzielt wird und auch die Verlustscheine nicht wohl anders als einheitlich in schweizerischer Währung aus- gestellt werden können. Beim Nachlassvertragaber werden nicht nur Verlustscheine nicht ausgestellt, sondern es findet gewöhnlich -d. h. abgesehen von der vor- liegend nicht zutreffenden Ausnahme' des Nachlass- vertrags mit Vermögensabtretung an die Gläubiger - auch keine Liquidation des Vermögens des Schuldners statt, aus deren Ergebnis der Sachwalter die Schulden soweit möglich zu bezahlen hätte. Vielmehr ist es der Schuldner selbst, der die Nachlassdividende aus den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln bezahlt. Tref- fen ,'sonach beim gewöhnlichen Nachlassvertrag die Gründe nicht zu, welche im Konkursverfahren die Umwandlung von Forderungen, die eine Geldschuld in ausländischer Währung zum Gegenstand haben,

32 Obligationenrecht. No 8. in Geldforderungen schweizerischer Währung erheischen, so fehlt es an den Voraussetzungen für die, analoge Anwendung jenes konkursrechtlichen Satzes im Nach- lassverfahren. Hievon abgesehen könnte eine solche Umwandlung gegebenenfalls in Widerstreit geraten mit dem Ziel des' Nachlassverfahrens, dem Schuldner Er- leichterungen zu gewähren. -Sofern nicht' ganz aus..; nahmsweise sämtliche Schulden in einer und derselben ausländischen Währung" bestimmt sind, so muss eine derartige Umrechnung freilich stattfinden zum Zweck der Entscheidung der Frage, ob der Nachlassvertrag von den Gläubigern angenommen worden sei (Summen- mehrheit). Allein diese Umrechnung hat nur verfah- rensrechtliche, nicht auch materiellrechtliche Wirkungen. Zu einer Umrechnung' mit materiellrechtlicher (Neue- rungs-) Wirkung aber wäre der Sachwalter übrigens gar nicht befugt. Die Klägerin hat denn auch zunächst der Einstellung ihrer Forderung in dem sog. {( Kollo- kationsplan » unter Umrechnung in Schweizerwährung eine solche Wirkung selbst nicht beigemessen, wie daraus hervorgeht, dass sie an der gerichtlichen Ver- handlung über die Bestätigung des Nachlassvertrages erklärte, sie «verlange» Umrechnung ihrer Markfor- derung zum Kurs von 1.80. Jener Einstellung in den « Kollokationsplan » kann überhaupt nur als Handlung der Inventaraufnahme (Art. 299 SchKG) und zugleich Vorbereitung für das der Nachlassbehörde zu erstat- tendeGutachten über die Frage der Annahme des Nachlassvertrages (Art. 304 SchKG) Bedeutung bei- gemessen werden (vgl. AS 49 III S. 162 f. Erw. 2). 3. -Insoweit aber die Klägerin ihren Anspruch aus dem Verzug der Beklagten herleitet, muss dieser zugegeben werden, dass das Urteil der Vorinstanz insofern rechtsirrtümlich ist, als es davon ausgeht, « dass die Partein, indem sie keine Ausführtingen über fremdes Recht machten ... , sich dem schweizeri- schen Recht han unterziehen wollen.» Wenn' die Obligationenrecht. N° 8. 33 Beklagte nach der sub Fakt. A i. f. wiedergegebenen Stelle des Protokolls der ersten Instanz hat ausführen lassen, die Schuld sei in Barmen zu erfüllen, so ist nicht erfindlich, zu welch anderem Zweck dies hätte geschehen sein können als in der Absicht, der Anwendung deutschen Rechts zu rufen. Dass die Beklagte gleichzeitig auch Art. 74 des schweizerischen OR anzog, ist als Hinweis darauf anzusehen, dass Barmen als Erfüllungsort zu gelten habe, selbst wenn für dessen Bestimmung schwei- zerisches Recht massgebend sein sollte, und dass daher das Schuldverhältnis so oder anders dem deutschen Recht unterstellt sei. Kann somit nicht davon die Rede sein, dass schweizerisches Recht als gekorenes Recht angewendet werden dürfe, so muss nach den Normen des internationalen Privatrechts bestimmt wer- den, welches Recht anzuwenden sei. Nun bestimmt sich die örtliche RechtsaIiwendung nach ständiger ; ~echtssprechung des Bundesgerichts in Ermangelung emer Rechtskürung nach dem Erfüllungsort. Als solcher ist in der Tat Barmen anzusehen. Nachdem nämlich die Parteien darüber einig geworden sind, dass und in welchem Umfang an Stelle der zunächst stipulierten Garnlieferungen Schadenersatz in Geld geleistet werden solle, sind es nicht mehr die ursprünglichen Lieferungs- verträge, sondern ist es das an deren Stelle getretene Schuldbekenntnis der Beklagten, aus welchem die Klä- gerin die streitige Forderung herleitet, die denn ja auch zum Gegenstand den Ersatz der Folgen des Ver- zugs nicht in der. Lieferung von Garn, sondern in der Zahlung der stipulierten Entschädigung hat. Infolge- dessen kommt nichts mehr darauf an, welches der Erfüllungsort für jene; Lieferungen war (ob vielleicht Basel, wie es für einen früheren, bei den Akten liegenden gleichartigen Vertrag zutraf). Vielmehr ist einzig mass- gebend, dass nach Art. 7;1 Ziff. 3 OR, wie übrigens ja auch nach § 270 des deutschen BGB, Geldschulden am Wohnort des Gläubigers zu bezahlen sind, als AS 50 II -1924 3

34 Obligationenrecht. N° 8. welcher vorliegend der Sitz der klägerischen Gesellschaft, Barmen, in Betracht fällt. Ist dieser Streitpunkt somit nach deutschem Recht zu entscheiden, so erweist sich die Berufung gemäss Art. 56 OG als unzulässig, wenn ihn die Vorinstanz in Anwendung des deutschen Rechts entschieden hat, während im Falle, dass die Vorinstanz das schweize. rische Obligationsrecht angewendet hat, ihr Urteil auf der Verletzung einer bundesrechtlichen Norm inter- nationalprivatrechtlicher Natur beruht und daher auf- zuheben ist. Ausgehend von der Annahme einer Kürung des schweizerischen Rechts durch die Parteien hat nun die Vorinstanz schweizerisches Recht angewendet. Hieran wird durch ihre sub Fakt. B mitgeteilte Urteils- erwägung 2 nichts geändert, da sie, zumal weil an den Anfang des Urteils gestellt, keinen sichern Schluss darauf zulässt, dass die Vorinstanz die Streitfrage wirklich auch unter dem Gesichtspunkt des deutschen Rechts geprüft habe. Dass dies das Bundesgericht in Anwendung des Art. 83 OG selbst tue, kommt nicht in Betracht, da die Frage, ob der Klaganspruch als Verzugsfolge begründet sei, aus s chi i es si ich nach deutschem Recht zu entscheiden ist, Vielmehr ist die Sache zu neuer Entscheidung des noch nicht erledigten Streitpullktes in Anwendung des deutschen Rechts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. Juli 1923 aufgehoben und die Sache zu neuer Ent- scheidung an dieses Gericht zurückgewiesen wird. Obligationenrecht. N0 9. . 9. Arrit 4e Ja Ire Section ciwe 4u a5 f8mer 1994 dans la cause Gindrat et ltnuchel contre Banque populalre nisse. 35 Billet de change escompte par une Banque • sauf bonnefin •• droit de Ja Banque de se retourner contre sonendosseur' mme si elle a ornis de faire dresser prot@t en temps utile La Societe Tramelan Watch Co, debitricedu prix de fournitures faites par les defendeurs Gindratet Knuchel, a souscrit arordre de ces derniers deux billets de change payables au domicile de la Banque populaire suisse a Tramelan, le premier de 13726 fra 40 a l'echeance du 5 mai 1920,le second de 1135 fra a l'echeance du 5 fevrier 1922. Les defendeurs ont fait escompter ces deux billets par la Banque populaire suisse a Tramelan en les lui endossant. Le montant des billets a ete porte au cremt du compte des defendeurs {{ sauf bonne fin D. Le premier billet, n'ayant pas Me paye a l'echeane,e, a donne lieu a plusieurs renouvellements successifs par la creation de nouveaux billets souscrits par la Trame- lan Watch Co et endosses par les defendeurs ~ l'ordre de la demanderesse. Le 5 mai 1922 ce billet, reduit par suite d'amortissements a 8000 fr., a ete reuni au second billet de 1135 fra qui avait lui aussi ete renouvele et qu.i etait reduit a 1000 fra Il a donc ete cree, en renouvelle- ment de ces deux billets, un seul billet de 8500 fra au 5 aolit 1922. Celui-ci a son tour a ete renouvele, en der- pier lieu par la souscriptionet l'endossement d'un billet de 7500 fra a l' echeance du 5 fevrier 1923. Les renouvellements successifs ont fait l'objet d'ins- criptions au compte, non des defendeurs, mais de la Tramelan Watch Co qui etait chaque fois creditee sauf bonne fin du montant du nouveau billet souscrit et etait debltee' du.' montant du billet impaye et des frais de renouvellement.