158 ObHgationenreeht. N° 28. ursprünglichen Gläubiger, nicht' ohne Veränderung des Inhalts der Forderung erfolgen könne, und die recht~ liehe Lage des Schuldners dureh die Abtretung erschwert werde, denn nach Art; 169 OR kann der Beklagte alle der Forderung entgegenstehenden Einreden, die im Zeit- punkt, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt, vor- handen waren, auch gegen die Klägerin als Erwerberin der Forderung geltend machen. (Folgt Ausführung, dass, im Gegensatz zur Vor- instanz, nicht blosse Gutschrift des Zessionsbetrages an- genommen werden könne, und die Sache zur Prüfung aller von der Vorinstanz nicht untersuchter Einwendungen des Beklagten an jene zurückgewiesen werden müsse.) Demnach erkennt das Bundesgericht : Das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 29. Mai 1923 wird aufgehoben, und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an den Appellationshof zurückgewiesen. 28. Arrtt de la. Ire Section civile du B mai 1924 dans la cause Societe anonyme d'Entreprises contre Vllle de Geneve. Renonciation par l'entrepreneur au benefice de l'exception prevue par l'art. 373 al. 2 CO 'I Portee de cette disposition. A. -Le 23 fevrier 1915 le Conseil administratif de la Ville de Geneve a adopte un « cahier des charges et con- ditions generales applicables a l'industrie du bätiment » dont l'art. 4, dernier alinea dispose ce qui suit: « Le montant total du devis ä. forfait etant seul pris en consi- deration, l'entrepreneur est responsable des erreurs, omissions ou fausses interpretations des plans et des- criptions. » En 1916; la Ville de Geneve a decide la construction ObHgationenrecht. N° 28. 159 de quatre maisons d'habitation (A B C D) a la nie du Nord, aux Päquis et, sur la base du cahier des charges sus-vise, a invite les entrepreneurs ä. presenter ä. la sou- mission un devis ä. forfait. Le 25 juillet 1916, la Societe anonyme d'Entreprises apresente un devis ä. forfait du montant de 40 700 fr. pour chacun des immeubles B et C. Par lettre du 19 decembre 1916, la Ville de Geneve a avise la societe qu'elle lui avait adjuge les travaux de mannerie des immeubles B et C pour le prix net et ä. forfait de 40700 fr. par bätiment. Cette lettre porte en outre : {( Nous attirons votre attention sur le fait que l'administration n'accordera aucune augmentation en sus du forfait. Nous vous prions, en consequence, de passer immediatement tous vos marches pour la four- niture des materiaux ; la Ville vous versera eventuelle- ment, et sur votre demande, le 80 % de vos debours pour approvisionnements sur presentation des borde- reaux d'achat et moyennant que les materiaux soient deposes sur le chantier qui vous sera indique. » La Societe anonyme d'Entreprises a manifeste son accord par lettre du 4 janvier 1917 et confirme sa sou- mission par acte du 17 du meme mois, renfermant notamment la stipulation suivante : « Il est bien entendu qu'ä. teneur de l'article 373 Code des obligations, la Ville de Geneve n'aura aucune somme quelconque ä. payer en dehors du forfait ci-dessus, sauf pour les modifica- tions ou travaux qu'elle aurait autorises ou commandes par ecrit. II Les travaux de terrassement, confies ä. un autre entre- preneur, ont ete commences en mars 1917 et furnt acheves en juin 1917. Entre temps, l'architecte Garem, charge de la direction des travaux, avait dema~de ä. plusieurs reprises ä. la societe de lui presenter ses etudes pour les fondations. Le 5 juin 1917, la societe, alleguant que la main d'(lmvre et les materiaux avaient rencheri « d'une

160 Obligationenrecht. N0 28. maniere considerable» a demande a la Ville de renoncer au rabais de 18 % qui lui avait He consenti. La Ville • s'y Hant refusee, la societe, par lettre du 16 juin 1917, areserve tous ses droits en invoquant l'art. 48 du eahier des eharges et « rart. 364 al. 3 du Code des obligations, titre XII ». La Ville a repondu, par lettre du 19 juin qu 'elle ne pou- vait admettre une modification du forfait et que du moment que la societe ne pouvait s'en tenir au prix fixe, le Conseil administratif admettait la resiliation du con- trat, sous reserve toutefois des dommages-interts qu'il se verrait dans l' obligation de lui reclamer en raison des eonsequences d'une nouvelle adjudication. Par lettre du 22 juin 1917, la societe a alors eerit a la Ville de Geneve la lettre suivante: « Pour faire suite a la conversation que n jSieur Bouet a eu l'honneur d'avoir avec vous ee matin, nous vous confirmons que pour mettre fin a la discussion souleveepar nos lettres des 5 et 16 juin ... , nous sommes decides a continuer purement et simplement la convention du 17 janvier eeoule et que nous prenons nos dispositions pour commencer les tra- vaux qui nous concernent a partir du lundi 25 courant )), ce dont la Ville a pris acte par lettre du 26 juin. La so<;iete a alors commence ses travaux. Au cours de la construction, le 23 janvier 1918, d'accord avec les entrepreneurs des bätiments A et D, elle a expose a la Ville les difficultes que rencontrait l'execution des tra- vaux. Sa lettre se termine comme suit : «( Vous savez ... quelle hausse continue s'est produite sur la main-d'oouvre ainsi que sur les materiaux necessaires a la eonstruction pendant cette periode ecoulee. Vous n'ignorez pas non plus la hausse plus formidable eneore qui a lieu a partir du 1 er janvier sur les materiaux touehant la eonstruction et les augmentations importantes de salaires consenties aux ouvriers. Il nous est done absolument impossible de continuer les travaux aux eonditions anterieures et nous vous dcmandons, sous la forme que vous jugerez oppor- Obligationenrecht. N° 28. 161 tune, une augmentation de nos prix de travaux. Nous vous prions done ... d'examiner notre requte etsi,comme nous l'esperons, vous en admettez d'emblee le principe, nous pourrions d 'un commun accord faire evaluer par des arbitres competents la plus-value qu'll y aura lieu d'appliquer. » Par lettre du 22 fevrier 1918, la Ville de Geneve a repondu: « ••• Nous avons le regret de vous informer que nous ne pourrons examiner votre demande qu 'une fois vos travaux termines et que votre compte definitif pourra tre arrte et compare a votre devis. En atten- dant, nous vous prions de poursuivre les travaux avec toute la diligence voulue afin d'eviter toute aggravation de l'etat de choses aetuel. » Le 2 septembre 1918, la Ville a fait savoir a la soeiete qu'elle etait disposee a proceder a la reeeption du gros oouvre. Cette reception semble avoir eu lieu aussitöt et le 10 septembre Ia Ville a regle le montant du forfait convenu sauf une retenue a titre de garantie. Les tra- vaux de parachevement ont ete termines en oetobre 1918. Au eours de l'annee 1919 ont ete executees diverses mises au point. A Ia fin de l'annee 1918, la soeiete ayant sollicite une augmentation du prix convenu, la Ville l'a invitee a presenter le compte des supplements. Celui-ci s'elevait a 26,695 fr. 40 pour chacun des deux immeubles. Le 7 janvier 1920, la Ville a ecrit a la soeiete qu'elle serait en droit d'ecarter purement et simplement sa demande mais que, desireuse de tenir compte des diffi- eultes eprouvees par suite de la penurie de la main- d'oouvre et du rencherissement qui en etait resulte, elle consentait a Iui vers er un supplement de 4275 fr. par bätiment, soit 8550 fr. au total, pour solde de tout compte. La societe n'a pas accepte cette proposition. Par exploit du 29 mai 1920, la Societe anonyme d'En- treprises a assigne Ia Ville de Geneve en payement de 53390 fr. 80, representant la difference entre Ie prix de

162 Obligatlonenreeht. N0 28. revient des deux immeubles et le montant du forfait (134790 fr. 80 -81 400 fr.). Se prevalant de l'art. 373 CO, elle soutenait en resume qu'il etait impossible de pre- voir lors de la conclusion du contrat et l' etablissement du devis, la proportion qu'allait prendre l'augmentation des prix de la main-d'reuvre et des materiaux et qu'en cequi' concerne l'augmentation du prix des materiaux, elle n'aurait pu davantage y parer, etant donnee l'insuffi- sance de la place OU, d'apres les instructions mmes de la Ville, elle aurait du entreposer ses approvisionnements. La Ville de Geneve a conclu au deboutement de la demanderesse, en faisant valoir que, d'apres les arrange- ments intervenus, celle-ci avait expressement renonce a se mettre au benefice de l'art. 373 al. 2 CO, que les cir- constances invoquees n'etaient d'ailleurs pas imprevisi- bles et qu'enfin le depassement du forfait etait imputable a la demanderesse elle-mme a cause du retard qu'elle avait apporte a executer le travail et du fait qu'elle avait neglige de s'approvisionner atemps. Elle a persiste cependant a offrir a la demanderesse « par gain de paix et esprit d'equite » 8550 fr. Par jugement du 16 fevrier 1923, le Tribunal de premiere instance de Geneve ·a condamne la Ville de Geneve !l payer a la Sodete anonyme d'Entreprises la somme de 26 915 fr. 45 avec interets de droit au 6 % des la date de l'introduction de la demande. Ce jugement est motive en substance comme suit : La pretention de la demanderesse a une augmentation du prix fixe est fondee en principe au regard de rart. 373 aI. 2 CO. Les conditions d'application de cette disposition sont realisees : les drconstances exceptionnelles existent en ce sens que chacun considerait que l'annee 1917 serait la derniere de la guerre et que la fin des hostilitt~s mar- querait le debut d'une ere de prosperite ; les faits qui se sont produits etaient Impossibles a prevoir et doivent ~tre consideres comme exclus par les previsions des parties. D'autre part, aucune faute, resultant d'un retard dans Obligationenrecht. N0 28. 163 l'execution des travaux, ne peut etre reprochee a la societe. La somme de 53390 fr. 80 reclamee par la societe doit ~tre reduite de moitie du fait que la sodete n'est pas fondee a reelamer le payement du beneficequ'elle a ieaIise sur le prix auquel elle pretend. Sur appel prindpal de la defenderesse et appel inddent de la demanderesse, la Cour de Justice civile, par arret du 11 janvier 1924, a reforme ce jugement en ce sens qu'elle a deboute la Societe anonyme d'Entreprises de ses conclusions, donne acte a la Ville de Geneve de son offre de payer 8500 fr. et condamne la Sodete aux depens de premiere instance et d'appel. Les motifs de cet arret peuvent se resumer comme suit: Une derogation a l'art. 373 al. 2 est licite, en ce sens que l'entrepreneur peut s'engager a assumer le fardeau des risques, notamment ceux resultant d'une hausse des prix. La sodete a renonce a invoquer le benefice de cette disposition, soit en adherant aux conditions fixees par la lettre de la Ville de Geneve du 19 decembre 1916, soit en signant l' acte de sournission qui rappelait encore qu'a teneur de l'art. 373 CO la Ville n'aurait aucune somme a payer en sus du forfait, soit enfin en continuant les travaux sans conditions apres le refus oppose par la Ville a la demande d'augmentation (lettres des 5 et 22 juin 1917). Au surplus, en tout etat de cause, l' art. 373 ne serait pas applicable. C'est a tort que les premiers juges ont admis l'existence de circonstances extraor- dinaires, impossibles a prevoir. L'augmentation du cout de la main-d'reuvre ou des materiaux dans le cas d'une convention conelue au cours des hostilites ne constitue pas un evenement extraordinaire, et il n'est pas possible non plus d'admettre que l'augmentation des prix ait ete exclue par les previsions des parties. La demanderesse a recouru en reforme en reprenant ses conclusions d'appel, a savoir qu'il plaise au Tribunal federal condamner la Ville de Geneve a lui payer la

164 Obllgationenrecht. N0 28. somme de 46983 fr. 90 avec interts au 6 % des le 29 mai 1920. Subsidiairement, elle conc1ut au renvoi de la cause devant l'instance cantonale pour complemeIit d'instruction. La Ville de Geneve a conclu au rejet du recours et a la confirmation de l' arrt. Considerant en droit:

1. -n n'est pas douteux que la Ville, en adjugeant les travaux a la demanderesse, n'ait entendu limiter sa responsabilite au montant du devis presente, mais il ne suit evidemment pas de la qu'elle soit en droit de s'op- poser-a l'application de l'art. 373 al. 2 CO. Cette dispo- sition, dont le benefice a encore ete etendu lors de la revision du Code des _ obligations, a ete preeisement edictee pour le cas du contrat d'entreprise a forfait et si tant est que l'entrepreneur puisse y renoncer valable- ment, encore serait-ce au IIlal"tre a rapporter la preuve d'un tel engagement. Or, contrairement a l'opinion de la Cour de Justice civile, cette preuve ne resulte pas du dossier. Sans doute est-il vrai que, dans sa Iettre du 19 decem- bre 1916, la defenderesse a bien attire l'attention de la societe demanderesse sur le fait qu'elle n'accorderait aucune augmentation du prix stipuIe et qu'elle lui a mme offert de Iui avancer une partie des frais d'appro- visionnement; l' on ne saurait voir toutefois, dans cette missive. pas plus d'ailleurs que dans racte du 17 janvier 1917, autre chose qu'un rappel des effets normaux du contrat d'entreprise a forfait et rien n'autorise a dire que la defenderesse entendait par la stipuler une renoncia- tion au benefice de la regle posee a l'art. 373 al. 2 CO. Quant a la lettre du 22 juin 1917, c'est a tort egalement qu'on voudrait en tirer argument en faveur de Ia these de la defenderesse. S'il est vrai que la demanderesse a bien offert de continuer les travaux malgre le refus que la Ville venait d'opposer a sa demande d'augmentation, il Obllgationenreeht. N0 28. 165 eonvient eependant de relever que rette offre ne eom- portait aueune modüication aux arrangements anterieurs, mais qu'au contraire la demanderesse se referait expres- sementaux conditions du contrat, de telle sorteque la situation restait en realite ce qu'elle avait ete jusqu'alors. Aussi bien resulte-t-il de la Iettre de la defenderesse du 22 fevrier 1918 que la defenderesse elle-mme ne considerait pas alors les conditions du marche comme impliquant une renonciation de la part de la demande- resse au droit de se prevaloir de l'art. 373 al. 2 CO. Il est clair en effet que si tel avait ete le cas, la defenderesse n'aurait pas manque d'exciper alors deja de cette pre- tendue renonciation, alors qu'en fait elle s'est bornee, tout en rappelant, il est vrai, que le prix avait ete sti- pule a forfait, a repondre qu'elle ne pouvait examiner Ia requete de Ia demanderesse qu'une fois les travaux termines, lorsqu'elle pourrait eomparer le compte de ceux-ci au montant du devis. 11 faut eonclure de la qu'elle n'excluait pas d'avance toute discussion sur ce point, mais qu'elle preferait simplement attendre le moment. OU ee serait mieux a mme de voir en quelle mesure 11 seraIt possible de faire droit a la demande de Ia .S?ciete., .

-11 reste a rechercher si les condltIons d apph- cation de rart. 373 al. 2 CO sont realisees en l'espeee. i La Cour de Justice civlle a tranche cette question par la negative, en contestant que les cireonstances invoquees par Ia demanderesse fussent imprt1visibles ou mme exclues par les previsions des parties. S'il ne s'agissait que de savoir si celles-ci devaient compter sur une hausse des prix, la decision attaquee pourrait sans doute se justifier, car il est constant que le contrat a He concl? alors que les pays voisins etaient deja en guerre depUls plus de deux ans, autrement dit dans une periode de grande instabilite. Mais ce n' est pas seulemen ?~ :l qu'il s'agit, et n'appliquer le critere de la prevISlbilite qu'a la possibilite d'une hausse des prix, c'est donner ?e l'art. 373 al. 2 une interpretation beaucoup trop restnc-

166 Obligationenrecht. N0 28. tive. Ce qu'll y a lieu en effet de se demander, c'est si les parties pouvaient prevoir Oll auraient du prevoir que la hausse atteindrait les proportions qu'elle a prises. Or ce point ne parait pas discutable et cela resulte dejä. du fait que tandis qu'ä. la date de la conclusion du contrat, c'est-ä.-dire deux ans et demi apres le debut des hostilites le prix de la main-d'reuvre n'avait encore subi qu'une augmentation de 6%, ce taux atteignait, un an et demi plus tard, le chiffre de 60 %, la propor- tion n'etant guere plus favorable pour les materiaux. Mais ä. supposer mme que ce ne ftit pas lä. encore eve- nement absolument imprevisible, il resulterait en tout cas des faits de la cause qu'il etait exclu par les previ- sions admises par les parties. Pour ce qui est de la deman- deresse la question n'est pas douteuse, car le prix qu'elle a,vait formule et qui, d'apres les constatations de la premiere instance, ne differait que de quelques milliers de francs de ceux des autres entrepreneurs, ne suffisait evidemment pas ä. la couvrir d'un risque aussi conside- rable. Mais on peut en dire autant de la defenderesse 'ar on ne saurait admettre qu'ayant prevu la hauss; qui allait survenir, elle etit contracte ä. ce prix. A cela s'ajoute le fait que, suivant les' constatations du juge- ment du 16 fevrier 1923, !'idee etait assez repandue ä. Geneve, en 1917 dejä., que la guerre touchait a sa fin et . que, ainsi qu'il s'etait produi apres la guerre de 1870-71, la fin des hostilites marquerait le debut d'une reprise generale des affaires, ayant pour consequence premiere une stabilisation des prix. 3. -Il va de soi que si la defenderesse avait reussi ä. etablir, ainsi qu'elle l'a allegue, que la demanderesse aurait pu, en faisant diligence, eviter les consequences de la hausse des prix de la main-d' reuvre et des mate- riaux, cette circonstance aurait ete de nature ä. exercer une influence sur la solution du litige. Mais cette preuve n'a pas ete rapportee et l'on peut sur ce point se borner a se reierer aux constatations ainsi qu'a l'argumentation des juges du Tribunal de premiere instance. Obligationenrecht. N° 28. 167. -1. -L'art. 373 al. 2 CO confere au juge la faculte soit d'accorder une augmentation du prix stipule, soit de resilier le contrat. Cette derniere hypothese etant evi- demment exclue en l'espece, II reste ä. fixer le montant de cette augmentation, laquelle ne saurait evidemment comprendre, comme le Tribunall'a constate ä. juste titre, que les depenses effectives, abstraction faite par con- sequent de tout benefice. La demandresse evalue a 53390 fr. 80 la difference entre le cotit des travaux calcule sur la base des chiffres d'apres lesquels elle a . etabli son devis et celui calcule sur la base des prix existant au moment de l' execution des travaux. En defalquant de cette somme son benefice, en tenant compte egalement de ce qu'une partie de l'augmentatioll des prix, dans la mesure Oll elle etait previsible, doit tre laissee a sa charge, il para!t equitable d'arbitrer le mon- tant de la somme ä. payer par la defenderesse a 20000 fr. Le Tribunallidiral prononce: Le recours est admis et l'art attaque est reforme en ce sens que la Ville de Geneve est condamnee ä. payer a la Societe anonyme d'Entreprises Ja somme de 20000 fr. avec intets ä. 6 % des l'introduction de la demande toutes autres cOllclusions des parties etant rejetees.