6~ Strafrecht. l'obligation de prendre un eehantillon dans le eas prevu sous litt. b, mais l'autorise simplement a ne pas envoyer l'echantillon au laboratoire. De me l'art. 13 de la loi fMerale, qui preserit l'envoi des eehantillons au labora- toire, se borne a reserver les exceptions a cette regle, sans direqueleprelevement mmede l'eehantillon estsuperflu. L'Inspeeteurcantonalaurait done du ou bien sequestrer tout le vinaigre altere, ou bien prendre un eehantillon en observant les preseriptions reglementaires. TI n'a fait ni l'un, ni l'autre. Des lors on ne saurait reproeher au tribunal d'avoir viole la loi en declarant que,l'identite du vinaigre n'etant pas etablie, la preuve de l'alteration ne pouvait plus tre faite. . C'est en vain, d'autre part, que le reeourant mvoque le fait que Monnier a forme opposition sans reclamer une surexpertise. La loi ne dit pas que l'opposition, pour tre valable, doit eomprendre une demande de surexpertise. Du moment que l'eehantillon n'avait pas ete preleve regulierement, Monnier pouvait eonsiderer une surexper- tise eomme denuee d'objet et partant y renoncer, sans pour cela renoneer a faire opposition, en se basant sur la mauiere dont l'inspeeteur avait pratique le preleve- ment de l'eehantillon (art. 6 al . .1 du reglement federal). L'ineulpe a fait valoir ce moyen, sinon dans sa lettre du 25 juillet 1923, du moins devant le juge. TI a deelare que, vu la faon de proeMer de l'inspeeteur, il n'avait pa la eertitude qu'il s'agissait du vinaigre preleve ehez 1m le 18 juillet. Le tribunal a pu, sans violer une disposition du droit fMeral, eonsiderer eette opposition comme va- lable et le moyen invoque a l'appui eomme fonde. Etant donne que l'identite de la marehandise n'etait etablie ni par un echantillon pris regulierement, ni d:aueune autre faon que le juge put regarder eomme eonvamcante, la liberation se justifiait. La Cour de cassation penale prononce: Le reeours est rejete. OFDAG Offset-, Formular-und Fotodruck AG 3000 Bern A. STAATSRECHT -DROIT PUBLIC I. GLEICHHEIT VOR DEM GESETZ (RECHTSVERWEIGERUNG) EGALITE DEVANT LA LOI (DEN I DE JUSTiCE) 15. A.rrit du al mars 19a4 dans la eause Instituteurs primaires et Maltres au College de Geneve eontre Canton da Geneve. Statut des fonclionnaires. Loi cantonale instituant une ,limite d'äge pour certains fonctionnaires et l'appliquant aussi a ceux nommes anterieurement. Pretendue inconstitutionnalite de cette loi. Violation du principe de la non-retroactivite des lois, de la garantie de la propriete et de l'egalite devant la loi 'I Rejet du recours. A. -La loi genevoise sur l'instruetion publique, eodifiee en application de la loi du 5 novembre 1919, porte a son art. 16 que les fonetionnaires de l'instruetion publique sont nommes par le Conseil d'Etat et ne eon- tient au sujet de la fin des fonctions aueune autre dis- position que eelle ,de l'art. 18 ci-apres: « Le Conseil d'Etat peut: a) Mettre a la retraite les fonetionnairesauxquels l'age ou les infinnites ne permettent plus de donner eonvenablement leur enseignement. b) Suspendre ou revoquer les fonetionnaires qui manquent gravement a'leurs devoirs pMagogiques ou dont la eonduite est ineompatible avee leurs fonetions. c) Suspendre les augmentations annuelles prevues. Les motifs de la mise a la retraite ou de la revoeation sont eommuniques par eerit au fonctionnaire interesse. AS 50 I -192 6

70 St aatsrecht. Celui-ci peut demander a tre entendu par une delega- tion du Conseil d'Etat. Dans le cas OU un fonctionnaire est mis a la retraite et, suivant les circonstances, le Conseil d'Etat propo au Grand Conseil qu'il lui soit accorde une indemnite. Sont exceptes de cette derniere disposition, les fonc- tionnaires qui sont appeles a blmeficier d'une pension de la Caisse de prevoyance.» Le 6 octobre 1923 le Grand Conseil a vote la loi sui- vante « relative a une limite d'age dans l'enseignement primaire et secondaire » qui, apres expiration du delai referendaire, est entree en vigueur le 21 novembre 1923 : !! Article unique. Il est ajoute a la loi sur l'instruction publique, codifiee en application de la loi du 5 llovembre 1919, un nouvel article ainsi conc;u: Article 18 bis. La limite d'äge est fixee a 60 ans revolus pour l'enseignement primaire et 65 ans pour l'enseigne- me nt secondaire ainsi que pour les inspecteurs et direc- teurs. Les membres du corps enseignant qui ont atteint l'age fixe a I'alinea precedent peuvent rester en fonctions jusqu'a la fin de I'annee scolaire. Disposition transitoire : Un delai de 2 ans, des la promulgation de la presente loi, est accorde aux fonctionnaires pour se conformer a ces dispositions. Les fonctionnaires ayant droit au maximum de la pension prevue pour leur fonction ne pourront toutefois pas se prevaloir de cette disposition transitoire.» B. -La loi du 6 octobre 1923 a fait, en temps utile, l'objet de deux recours de droit public formes l'un par l'UlIion des Instituteurs primaires genevois et par trois fonctionnaires de l'enseignement primaire en leur nom personnel, l'autre par rAssodation des maitres au College dc Gt'JHve. L' Association des maitn>s an r.olJege de Geneve a pris les nHlcIusions suivantes : Gleichheit vor dem Gesetz. 1'<0 lö. 71 !! Plaise au Tribunal federal: !! prononcer que la loi... n'est pas applicable aux fonc- tionnaires de l'enseignement sccolldaire, notammellt aux maUre au College de Geneve, nommes anterieurement sans aucune reserve, quant a la duree de leurs fonctions, autre que les dispositions de I'art. 18 de la loi sur l'in- struction publique.» L'Union des Instituteurs primaires a pris les conclu- sions suivailtes: «Plaise au Tribunal federal: !! annuler la loi dont est recours du 6 octobre 1923 !( dire et prononcer en tout etat de cause que la loi n sera pas applicable aux fonctionnaires actuellement nommes et occupant leurs postes avant la promulgation, dont les arretes de nomination nc contiennent aucune reserve; !! dire et prononcer en particulier et en ta nt que de besoin qu'elle ne sera pas applicable aux membres de I'Union recourante et aux rccourants dont les aITt~tes de nomination ne contiennent aucune reserve. » L'Association des Maitres au College invoque l'art. 4 Const. fed. (art. 2 Const. cant.). L'Union des Institu- teurs primaires invoque en outre l'art. 6 Const. cant. garantissant l'inviolabilite de la propriete. Elle reserve expressement la faculte des interesses d'intenter a l'Etat des actions en indemnite pour rupture de contrat au cas OU, a la suite du present recours, la loi ne serait pas declaree inconstitutionnelle. Les motifs a l'appui des recours sero nt resumes dans les considerants de droit du present arret. L'Etat de Geneve a conclu au rejet des recours. Considerant en droit:

1. -La legitimation active des recourants -que l'Etat ne conteste pas formellement, mais qu'il met en doute -doit etre admise sans hesitation. Le Tribunal federal a toujours reconnu aux associations profession- nelles le droit d'attaquer par la voie du recours de droit

72 Staatsrecht. public les mesures qui portent atteinte aux interts communs de leurs membres (RO 28 I p. 242; 33 I p.16; 34 I p. 473; 48 I p. 99-100). Or les deux associations recourantes invoquent la violation des droits constitu;.. tionnels des membres du corps enseignant primaire et secondaire dont elles sont chargees, d'apres leurs statuts, de defendre les interts generaux. Quant aux 3 institu- teurs primaires qui se sont joints au recours de l'Union, ils avaient egalement qualite pour recourir en leur nom personnel. 2. - L' objet de la loi genevoise du 6 octobre 1923 est de fixer, pour les membres du corps enseignant primaire et secondaire, une limite d'äge qui jusqu'alors n'existait pas. Tandis que l' Association des Maitres au College de Geneve ne l'attaque qu'en tant qu'elle s'applique aux maitres nommes anterieurement a sa promulgation, I'Union des Instituteurs. par sa premiere conclusion, en conteste la constitutionnalite aussi d'une fac;on generale. nya donc lieu de rechercher tout d'abord si l'introduc- tion d'une limite d'äge merite le reproche d'inconsti- tutionnalite, abstraction faite de l'atteinte qu'elle peut porter aux interts des fonctionnaires nommes avant l'institution de cette limite d'äge. Or il va sans dire que tel n'est pas le cas. La Constitu- tion genevoise ne pose nullement le principe que les fonc- tionnaires dont il s'agit doivent tre nommes a vie et le legislateur (sous reserve de la question des droits acquis qui sera examinee ci-apres) avait donc la pleine liberte d'adopter le systeme de la limite d'äge qui est consacre par la plupart des legislations modernes et dont les avantages, ence qui concerne le rajeunissement des cadres, ne sont pas contestables. La recourante ajoute, il est vrai, que l'adoption de ce systeme apporte aux statuts de sa caisse de pre- voyance une modification qui ne pouvait avoir lieu que par la voie prescrite a l'art. 27 des dits statuts (vote de l'Assemblee generale par une majorite des 3/" appro- bation du Grand Conseil). Mais c'est la une erreur: Gleichheit vor dem Gesetz. No 15. 73 les statuts ne precisent pas les causes de la retraite donnant lieu au paiement d'une pension et aucune revision n'est donc necessaire pour qu'ils s'appliquent a la nouvelle cause de retraite instituee par la loi. Tout au plus peut-on dire que celle-ci aura pour effet d'aggra- ver les charges financieres de la Caisse en augmentant le nombre des pensions a servir ; mais comme l'Etat est garant du paiement des pensions (art. 14) et qu'il aurait donc a couVrir un deficit eventuel, cette aggravation des charges ne lese pas la Caisse (dont au surplus on peut se demander si la recourante aurait qualite pour defendre les interts). Enfin, en ce qui concerne l'inegalite de traitement consistant en ce que la limite d'äge est fixee a 60 ans pour I'enseignement primaire et a 65 ans pour l'enseigne- ment secondaire, elle se justifie par le fait que les etudes des maitres secondaires sont en general plus longues que celles des instituteurs primaires et qu'ils entrent donc plus tard dans la carriere. 3. -L'institution de la limite d'äge n'etant ainsi pas inconstitutionnelle en elle-me, il reste a recher- cher - et c'est la I'essentiel des recours -si elle a ce caractere en tant que la limite d'äge s'applique non seulement aux fonctionnaires qui seront nommes a l'avenir, mais aussi aux fonctionnaires en activite de service qui ont ete nommes sans limitation de la duree de leurs fonctions. Au lieu de pouvoir demeurer en fonctions aussi longtemps que ne sera pas realisee en leur personne une des causes de mise a la retraite prevues par la loi sous l'empire de laquelle ils ont He nommes (art. 18), ils sero nt soumis a la limite d'äge introduite par la nouvelle loi -ce qui aura pour effet de les priver prematurement des avantages pecuniaires (traitement) attaches a l'exercice de leurs fonctions et, comme la loi ne compense pas cette privation par l'allocation d'une indemnite, la question se pose de savoir si le dommage qu'elle entraine pour les interesses implique la violation de leurs droits constitutionnels. La question de la con-

74 Staatsrecht. stitutionnalite de la loi et ceHe du droit ä une indemnite ne peuvent done pas tre dissociees, eomme parait vouloir le faire l'Union des Instituteurs primaires qui reserve la voie de l'action civile pour la reclamation d'indemnites. La loi suppose qu'aucune indemnite ne sera ver see aux fonctionnaires atteints par la limite d'äge ; elle n'a ete votee qu':\ eet effet, puisqu'elle est destinee ä procurer une economie ä l'Etat et que cette eeonomie serait annihiU>.e si les fonctionnaires mis ä la retraite devaient etre indemnises. Le Tribunal federal appele ä se prononcer sur la constitutionnalite de la loi doit par consequent envisager cette loi teIle qu'elle existe, c'est-ä-dire comme exduant toute indemnite en faveur des fonctionnaires atteints par la limite d'äge -d'oiI il suit que s'il decide qu'elle est constitutionnelle il ne reste ra plus de place pour des actions en indemnite, la loi (par hypothese, eonstitutionnelle) s'opposant ä leur admission. 4. -Les reeourants iu'oqucut les art. 4 Const. fed. et 2 COIISt. cantonale -qui garantissent l'egalite devant la loi -et l'art. 6 Const. cantonale -qui garantit l'iuYiolabilite de la propriete -et Hs pretendent que la nOllwlle loi Yiole ces garantif.'s eonstitutionnelles en ce que a) elle meconnait le principe de la non-rCtroactivite des lois, b) elle porte atteillte aux droits acquis des fonctiollnuires. Eil ce qui eoneerue tout el'abord la non-retroactivite des lois, Oll doit observer que ce principe n'cst eonsacre ni par la ConstitutioJl federale ui par la Constitution genevoise, que c'est avant tout une regle d'interpretation qui s'impose au juge (d'ailleurs sous de multiples reserves). mais que, mme en matiere de droH prive ct a jortiori en matiere de droit public (v. FLEINER, Institutionen p. 88/89), le legislateur peut y deroger en etendant aux faits anteileurs ä l'entree en vigueur de la loi l'effet des regles qu'il edietc, pourvu qu'en ce faisant il ne viole pas d('s droits garantis par la Constitution. Ainsi que l'a Gleichheit vor dem Gesetz. N0 Vi. juge recemment le Tribunal federal (RO 47 I p. 16), il s'agit tout au plus d'un postulat dont l'iuobservation par le legislateur ne donne lieu au recours de droit public que si elle implique la violation d'une autre norme constitutionnelle positive. Au surplus, en l'especc, ce moyen se confond avec eelui qui est tire de la viola- tion des droits acquis. Si les recourants pretendent ·que la loi ne doit pas avoir d'effets rHroaetifs, e'est ä raison des droits auxquels elle porterait atteinte et qu'ils estiment intallgibles. Tout le debat se resume dOlle ä savoir si l'atteinte portee ä ces « droits » est contraire ä une disposition constitutionnelle. 5. -A cet egard, le principe de I'inviolabilite de Ia propriete est sans application possible. Quelque exten- sion en effet qu'on veuille lui donner et embrassät-il, outre la propriete, les autres droits patrimoniaux, dans tous les cas il ne vise que les droits prives, ainsi que le Tribunal federall'a admis dans sa jurisprudeuce eonstante ä laquelle il suffit de se referer (RO 16 p. 717; 24 I p. 467; 28 I p. 181; 33 I p. 161; 35 I p. 571). Or le statut des fonctionnaires ne rentre pas dans le domaine du droit prive. Le Tribunal federal, il est vrai, a eucore laisse ouverte (RO 46 I p. 149 et suiv.) la question de savoir si la nomination des fonctionuaires eonstitue un acte uni- lateral du POllVOir administratif IHcessitant simplement l'assentiment de l'interesse (dans ee sens, la majorite des auteurs: FLEINER, .Institutionen p. 182; OTTO MA YER, Verwaltungs recht 11 p.262 ct suiv.; HAURlOU, Droit ad- ministratif, lOe Cd., p. 573 et suiv.) ou si les relations entre Etat et fonctionnaire ont ä leur base un contrat (LABAND, Staatsrecht, I 4 e Cd. p. 405-406; JELLINEK, System der subjektiven Rechte, 2 e ed. p. 210). Mais, soit les auteurs, soit les arrts qui se rallient au systeme du contrat sont unanimes ä reconnaitre que c'est un contrat de droit public (v. out re l'arrH du Tribunal federal cite, RO 24 11 p. 941; 41 11 p. 181); cela est evident puisque l'un des sujets est I'Etat agissant dans

76 Staatsrecht. l'exercice de sa souverainete et aussi bien, en droit positif suisse, l'art. 362 CO ne laisse place a aucun doute et soustrait categoriquement au domaine du droit prive les relations entre Etat et fonctionnaires. 6. -C'est des lors exclusivement au point de vue de- l'art. 4 Const. fed. (art. 2 Const. cantonale) qu'on doit se placer pour apprecier la pretendue violation des droits des fonctionnaires atteints par la nouvelle loi. A ce point de vue, il y a lieu d'observer que la legisla- tion genevoise ne pose pas le principe de la nomination a vie et qu'en fait les actes de nominations des fonction- naires ne renferment pas de clause dans ce sens. Sans doute les recourants invoquent certains passages des discours prononces au Grand Conseillors de la discussion de la loi de 1848 sur l'instruction publique, lors de la fondation d'une caissede retraite pour l'enseignement superieur (1899) et lors de la creation d'un poste de second secretaire au Departement de l' Instruction publique (1907) d'oiI ils tirent la -conclusion que les fonctionnaires ont ete engages a vie. Mais, outre que les arguments tires des opinions emises dans les discus- sions parlementaires, lorsqu'elles ne se sont pas refletees dans le texte de la loi, n'ont quune valeur tres relative (cf. RO 22 p. 927; 25 II p. 845; 27 I p. 530; 31 I p. 618), dans sa reponse le Conseil d'Etat cite des opinions opposees d'orateurs egalement qualifies entendus au cours des mmes debats et fors de l' elaboration de la loi de 1872 sur l'instruction publique -de teIle sorte qu'il ne peut Hre question d'une conception universelle- ment admise. Comme, d'autre part, l'engagement a vie ne peut pas tre presume (RO 24 I p. 45), on doit admettre qu'a Geneve les fonctionnaires etaient nom- mes, non pas proprement « a vie» -c'est-a-dire avec une garantie formelle de maintien n fonctions pendant toute la duree de la vie du fonctionnaire -mais simple- ment pour un temps indetermine. Pratiquement, il est vrai, la difference etait insensible, puisque les causes Gleichheit vor dem Gesetz. N° 15. 77 de revocation ou de mise a la retraite sont enumerees limitativement (Art. 18), mais elle n'est pas negligeable quand il s'agit d'apprecier le droit du legislateur d'ins- tituer une limite d'äge. En effet, dans le premier cas (engagement a vie) cette innovation substituerait a un terme fixe (deces du fonctionnaire) un terme plus rap- proehe et impliquerait donc une contradiction marquee avec le statut precedemment arrte; dans le second cas (engagement pour un temps indetermine), elle entra1:ne une modification moins profonde, puisqu'elle apporte simplement a la duree des fonctions une limita- tion qui n'avait pas encore ete prevue, sans d'ailleurs abroger aucune disposition legale ou sans deroger a une clause contractuelle. Il reste uniquement ceci, que, nomme sous un regime qui ne connaissait pas la limita- tion de la duree des fonctions, le fonctionnaire se trouve soumis a un nouveau regime legal qui comporte cette limitation. Mais on ne saurait reconnaitre au fonction- naire le droit d'exiger que le regime legal sous lequel il a ete nomme demeure sans changement pendant la duree de ses fonctions. Il resulte de la nature me des choses que son statut peut et doit tre adapte aux circonstances generales du moment et que, lorsque celles-ci se modi- fient, le legislateur peut donc lui faire subir des modifi- cations correspondantes, sans que l'Etat soit tenu de compenser par le paiement d'une indemnite tout sacrifice qui, dans l'intert public, peut lui tre impose. Ce que l'art. 4 Const. fed. exige c'est seulement que, d'une part, les changements apportes se justifient reellement par des considerations d'intert public et, d'autre part, qu'ils ne lesent pas outre mesure les inter_{ts legitimes des fonctionnaires. Or, en l'espece, il est superflu d'insister sur la situation financiere critique a laquelle l'Etat de Geneve a ete oblige de faire face et qui a provoque l'ensemble des mesures dont fait partie celle qui est l'objet des presents recours; les} courants pretendent, il est vrai, que l'institution de la limite d'äge ne pro-

78 Staatsrecht. eurera pas d'economies appreciables, mais sur ce point le Tribunal federal ne peut que s'en rapporter aux indi- cations foumies dans la reponse du Conseil d'Etat qui affirme sa volonte de diminuer les depenses actuelles en supprimallt plusieurs des places dont les titulaires seront mis a la retraite par le jeu de la nouvelle loi. Quant a l'etendue des sacrifices imposes aux recourants, il est hors de doute que l'Etat doit avoir egard aux inter~ts materiels des fonctionnaires qui sont entres a son service notamment en raison des avantages de la securite qu'ils y trouvaient. Mais les fonctionnaires qui so nt atteints par la nouvelle loi ne sont evidemment pas fondes ä pretendre qu'i1s sont congedies brutalement et sans que l'Etat ait pourvu a leur avenir. La loi tout d'abord leur laisse un delai de deux ans pour se conformer a ses dispositions et surtout; gräce aux caisses de retraite (alimentees po ur partie par l'Etat), ils sont assures de toucher des retraites (dont le maximum est de 60 % du traitement pour les maitres au College ct de 70 % pour les instituteurs primaires). C'<'st la un temperament essentiel qui, dans la generalite des cas, enleve a la loi tout caractere d'excessive rigueur. Si toutefois il arrivait qne, dans des cas exceptionnels, il se revelät inoperant ou manifestement insuffisant a 'raison de circonstances particulieres (fonctionnaires atteints par la limite d'age avant d'avoir droit a une retraite convenable), il appar- tiendrait a l'Etat de corriger par des mesures individuel- les ce que l'introduction du nouveau systeme pourrait avoir de trop dur pour tels fonctionnaires determines. Sous cette reserve -qui ne concerne pas le fond de la loi, mais les modalites de son application - le grief d'iuconstitutionnalite doit etre declare mal fonde. Le Tribunal lideral prononce : Les recours sont rejetes. " Handels-und Gewerbefreiheit. N° 16. 11. AUSÜBUNG DER WISSENSCHAFTLICHEN BERUFSARTEN EXERCICE DES PROFESSIONS LIBERALES VgI. Nr. 17. -Voir N° 17. 79 III. HANDELS-UND GEWERBEFREIHEIT LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 16. Urteil vom l6. Juli 1924 i. S. Bohny gegen Staa.tsanwaltsohaft des ltantons Baselland. Ist es 'Villkür, die Behandlung von Personen mit Massage als patentpflichtige Ausübung der Heilkunde zu be- trachten? A. -Gegen Oskar Bolmy-Imhof in Biuningen sind im Juli und August 1923 zwei Anzeigen wegen über- tretung des § 25 des Sanitätsgesetzes von Baselland, vom 20. Februar 18G5 (Verbot der Ausübung der Heilkunde ohne Patent), erstattet worden, die eine von der Polizei, die sich darauf stützte, dass Bohny trotz früherer Ver- zeigung sich in dei' \Virtschaft zur Schützenburg in Binuingen mit der Ausübung der Heilkunde befasse, die audere von Dr. Baud in Binniugi.'n, nach der Bohny eine Patientin in Binningcn mit Magnetismus behandelte. Bohny wendete ein, es habe sich Hur um erlaubte Mas- sage gehandelt, die uicht unter das Gesetz falle, in Basel- stadt sei ihm die Ausübung dieser Tätigkeit auf eine bestandene Prüfung hin durch Entscheid vom 25. Sep- tember 1923 erlaubt und auch in Baselland sei ihm